五

五．纯粹经济损失赔偿责任的构建目前国内外并没有确立纯粹经济损失的统一赔偿规则。

笔者认为，社会生活的多样性决定了经济损失的复杂性，因此不应拘泥于纯粹经济损失责任排除规则，而应当建立一个相对合理的筛选机制，使得满足要求的纯粹经济损失可以获得赔偿。

（一）从法理学的角度1、故意违背公序良俗的行为行为不得违反公序良俗是我国民法的基本原则，故意损害社会公序良俗所造成的纯粹经济损失应当赔偿。

公序良俗，是国家和社会的存在及发展所必需的一般秩序和基本道德，它时刻调整着人们的行为，决定了社会发展方向。

但是由于公序良俗是一个内涵和外延都比较宽泛的概念，若不加以限制，必然导致社会的混乱和权利的滥用。

因此，在具体的适用过程中，必须限制其解释范围。

（1）对于主观“故意”的认定对于“故意”的认定应当遵循以下要件：A故意应当做广义的解释，即包括直接故意也包括间接故意，只要行为人预见损害即将发生，而损害的发生并不违背其本意的，即成立主观故意故意；B只要侵害行为发生是行为人主观故意而为之，损害结果是否发生则不在其问；C、故意不以行为人认识到其行为违背公序良俗为必要。

（2）“公序良俗”的认定公序良俗属于民法中弹性较强的一般条款，其内涵与外延具有较大伸缩性，并具有随时代变迁而变化的特点。

民法之所以规定公序良俗，是因为立法者无从预计一切情况，成文法只能起到抽象的作用，即制定几条理论性的规则。

具体到每一个法律行为是否违反社会利益，立法者只能把任务交给法官。

1判断行为是否违反善良风俗时，仅仅取决于该法律行为的内容、动机和宗旨中表明的法律行为的整体性质，这一整体秩序才是道德衡量的对象。

2笔者认为公序良俗原则中所指的秩序，并不限定于民事法律法规，一切法律法规中的禁止性条款都可以通过公序良俗原则在民法中发挥作用。

在认定具体的法律行为是否违反善良风俗时应当根据具体案件情况来分析，以一个“正直的普通人”的道德见解和观念来看，属于侵犯基本人权、违反社会伦理、违反职业身份或者职业道德的行为应当认为违反了善良风俗。

2、立法原则下对于纯粹经济损失的保护我国民法和侵权责任法对于侵权责任的规定采取了法国法一般概括条款的立法模式。

民1沈达明．梁仁洁．德意志法上的法律行为[M]．北京：对外贸易教育出版社，1992．1762邵建东编著，德国民法总论17典型案例评述，p236，南京大学出版社2005年1版法通则第106条的第2款、第3款明确规定了一般侵权责任的内容，第2款主要规定的是加害人有过错的情况下的侵权责任，而第3款则规定了加害人无过错情况下的侵权责任。

侵权责任法第二条规定侵权责任适用范围，第六、第七条分别规定了加害人的过错责任和无过错责任。

从这些条款的内容来看，它们采用的是概括式的立法模式，有点类似于法国民法典枠第1382、1383条的立法技术。

而且侵权责任法并未刻意去区分各种损害的概念，而只是笼统地规定了侵犯他人人身、财产的，应当承担民事责任。

此处的“财产”，似可解释为包括受害人的一般财产利益在内。

民法通则第116、第117条和侵权责任法第二条具体侵权行为类型的规定中，也只提到“损害”、“损失”，并未涉及其具体内容。

可以说，在民法通则规定的侵权行为规范下，纯经济上损失的赔偿问题并不像德国民法典下出现的情况一样，受到众多的障碍，并需发展出“附保护第三人作用的契约”、“不完全给付”等理论来解决这一问题，而是像法国民法典一样，为法官的裁决留下了足够的自由空间。

（二）从侵权责任构成要件的角度1、侵权责任构成要件确定构成纯粹经济损失的前提是存在侵权责任，只有侵权责任成立才能进一步判断损失性质。

加害行为，损害后果，因果关系，主观过错。

2、侵权责任保护客体侵权责任的客体是侵权责任法的保护对象，也是赔偿权利人要求行使赔偿请求权的基础。

从损害赔偿法的原理来看，纯粹经济损失是否可以获得赔偿，要看其是否受到法律上的保护。

（1）权利保护A、当纯粹经济损失涉及生存权和健康权时，应当予以赔偿。

曾世雄先生认为，侵权行为之场合，仅直接被害人有损害赔偿请求权；第三人有赔偿请求权的情况限于：被害人死亡时其法定扶养权利人就其扶养丧失可以要求赔偿，被害人之父母、配偶、子女在被害人死亡时可以要求赔偿自己的精神痛苦，被害人死亡支付丧葬费之人可以要求赔偿该笔费用。

3生存权和健康权虽然没有直接财产内容，但有些它们的实现往往要依赖于财产的享有，一旦财产受到损失有可能会对这些权利造成很大的影响。

例如父母死亡后未成年子女丧失的抚养费，子女死亡后年迈父母丧失的赡养费，这些财产损失若得不到赔偿将直接影响未成年人和老年人的生存生活状况。

因此，在这种情况下加害人应当对所造成的纯粹经济损失进行赔偿。

3曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第33页B、作为债权的财产权，应当区别具体情况予以对待。

债的相对性决定了债权不益作为侵权行为的客体，否则将对不确定的第三人课以不确定的责任，有悖于债的相对性原则。

因此，在一般情况下，对于债务人积极侵害债权，瑕疵履行或者加害履行对债权人造成损害的，债权人可以根据合同约定或者法律规定追究债务人的责任。

而对于债的关系之外的第三人侵害债权造成的纯粹经济损失，如果该第三人主观上为故意，则第三人应当予以赔偿。

例如第三人明知当事人之间有债权债务关系，出于自身利益破坏了这种关系，致使债权人的债权无法实现或者不能完整实现，由此给债权人造成的损失，包括纯粹经济损失，第三人应当承担赔偿责任。

自由止于他人的权利，如果主观上是故意，则表明行为人已经明了行为举止的界限，对其课以责任，并不能违背其合理预期。

（2）利益保护利益的内涵和外延都十分广泛，现代社会中的利益更是纵横交错，纷繁复杂。

但是并非所有的利益都可以成为法律意义上的利益，受到法律的保护。

所谓“法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。

”4有学者称，“法益是法所保护的利益；所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。

”5民事法益是民法调整权利之外利益的一种形式，它游离于权利之外，地位上低于权利，但却受到法律的保护。

具体来说，首先，法益在本质上是一种利益；其次，从受保护的角度来说，法益又被称为保护法益，即法所保护的利益；再次，法益必须是和“法”相联系，由“法律”保护的利益。

法益中包括了一部分纯粹经济损失，但并非所有的纯粹经济损失都是法益，受到法律保护。

在判断一项纯粹经济损失是否属于法益时，应当从以下几方面进行考察：首先，要考察行为是否违反了法律基本原则。

其中最主要就是公序良俗原则。

对于故意违反公序良俗造成纯粹经济损失的情况，笔者已在前面做了详细分析，此处不再赘言。

其次，要考察行为是否违反了民事立法目的基础性条款和侵权法一般条款。

根据我国《民法通则》第1条、第5条的规定，将民事权益作为民法立法的保护对象，这就为法益保护提供了一个基础性条款。

在没有具体规则或者具体规则规定不清的情况下，立法目的条款可以起到补充作用；在具体规则之间有争议的情况下，立法目的条款可以作为调和争议的依据。

因此在没有法律明文规定的情况下，应当根据损失的具体情况结合立法目的来总和考量。

而侵权法的一般条款，是指在侵权法中居于核心地位的、成为一切侵权请求权之基础的法律规4曾世雄．民法总则之现在与未来[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．P625[日]大冢仁．刑法概说（总论）[M]．东京：有斐阁，1992．P83范。

我国侵权责任法一般条款将权利和利益共同纳入了保护范围，此款可以作为法益侵权的请求权基础。

较之具体条款而言，一般条款对于法益的保护更为直接具体，可以更好地实法益保护的目的。

在评价具体利益是否为法益时，要考虑保证社会秩序和具体法律规范的目的，否则难以得出正确的结论。

3、过失侵权责任中的注意义务本文前述内容已详细讨论了故意侵权中纯粹经济损失的赔偿规则，这里重点论述过失侵权导致纯粹经济损失的情况。

无论在英美法系还是在大陆法系，注意义务都是判定过失是否存在的基准。

注意义务是指行为人在特定情形下所必需遵循的行为准则，以及依该准则而应采取的合理防免措施。

它包括注意义务的成立和注意义务的违反两个方面，前者探讨如何依社会必要交易安全秩序之需要确立注意义务；后者在事实层面研究危险避免可能性，以及对可预见危险是否有采取合理预防措施的义务。

6在纯粹经济损失赔偿责任制度的构建上，确立注意义务的要素有利于限定赔偿范围，最大限度平衡当事人双方利益。

首先，注意义务是义务主体谨慎地为一切行为(包括作为和不作为)的法律义务。

也就是说，注意义务是法律义务而非道德义务。

此义务具有当为性，义务主体不得抛弃、转让,如果义务主体没有履行注意义务即应当承担法律责任。

亦即注意义务是在法律的层面上而言的,尽管道德乃法律规则的最高评判标准,注意义务的存在也不可能完全离开道德规范的影响,但是,注意义务仍然不属于道德义务的范畴。

7其次，注意义务是以一般人为标准，站在行为人的立场对义务所进行的事前预测，不考虑行为人的特别认识，一般人在事前认为行为并不违反义务、不存在法益侵害，那么该行为就不存在义务违反，属于行为合价值；反之，则为行为无价值。

8例如公路上车祸导致了堵车，有人因不能按时赴约而损失重要生意，有人因不能按时上班导致工资损失，对于这些纯粹经济损失，导致车祸的人没有义务进行赔偿，因为在一般人看来，这类纯粹经济损失不在行为人的注意义务范围之内，行为人并不能预见因自己的行为而产生的这一系列后果。

第三，注意义务虽然具有普遍性但只存在于特定主体之间。

任何一项注意义务都是特定人对特定人的，即便绝对义务也是如此。

如果当事人之间先前存在一定的法律关系如商业上的合作关系、委任关系等等,则这种既有关系是课以注意义务时的必要条件9。

例如受过专6廖焕国：《论法定注意义务的成立》，载《暨南学报》2007年第6期。

7 屈茂辉：《论民法上的注意义务》载《北方法学》2007年第1期8 侵权责任违法性的基本立场廖焕国载《法学杂志》2010年第4期9张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第329—332页门教育与训练的，具有相应知识技能并具有专业资格的专家，如医生、律师、建筑师等专业技术人员，较普通人而言具有更为高度的注意义务。

10本文前述纯粹经济损失样态中的专家责任类型就是典型的特定主体承担既有注意义务的类型。

第四，在法规没有明确规定的情况下，应当将立法目的纳入注意义务考量范畴，行为义务的基础是为了达成某种理想的法律秩序而作出的在某些特定的情形下行为人必须作为或不作为的规定。

11在具体案件中，结合法律规范目的来判断行为人是否违反注意义务，有利于建立更稳定的法律秩序。

10屈茂辉：《论民法上的注意义务》载《北方法学》2007年第1期11侵权责任违法性的基本立场廖焕国载《法学杂志》2010年第4期。