对于法官如何判决以及法官判决实质的探究--解读卡多佐《司法过程
《司法过程的性质》读后感
《司法过程的性质》读后感《司法过程的性质》读后感《司法过程的性质》是一本很特别的书，它是作者本杰明·卡多佐在耶鲁大学法学院进行的一次演讲，是卡多佐对自己多年法官经验的一个总结，同时也是对美国自霍姆斯以形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。
这本书的中心议题简单说就是"法官立法",是指法官在严格遵循先例的原则下又如何通过司法过程"发现"法律适应不断变革的社会，推动法学的发展。
这是一本独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作，正面回应了如何在司法过程中正确对待判例的问题，是一位著名的大法官的经验之谈。
它贯穿了卡多佐对于法律现实主义和实用主义的理解，有助于每一位法学的理论学者深入了解法律实践过程和社会现实。
司法审判过程就是一个酿造过程。
在这本书中，作者卡多佐将司法审判过程形象的比喻成了一个酿造过程，所有参与审判的人都是在共同酿造一个叫做法律决定的化合物，而法官就是一个非常重要的酿造者。
影响最终酿造结果的就是添加物的成分和比例，而掌握这些要素的人也就是最终决定酿造物的人。
成分——法官体现在他判决中的法律。
这种渊在书中分为两种，一种比较明显，也就是直接由或者制定法提供的。
这种情况是一种非常理想的状态，也就是说法官所需要做的只是服从。
在这个意义上法官制定的法只是第二等的法，是在和制定法之后的而且必须从属于立法者所制定的法律。
但即使在这种情况下，法官的工作也并非草率和机械，因为在法律适用过程中会有需要填补的空白，会有需要澄清的疑问和含混，也就是我们常说的法律解释问题。
这种法律解释在书中分为两种，一种是对于真实并且可以确定的已有之物，也就是在赋予一个制定法含义的时候只需要理解立法者心目中的含义和立法意图；而另一种就相对比较麻烦但也更为普遍，就是立法机关对于所要解决的问题完全没有概念的时候（立法机关未想到的要点），这种情况下的司法解释就需要更深入地发掘实在法的深层含义，猜测立法机关在面对该问题时可能会有的意图，填补实在法的空白。
卡多佐法官造法思想研究
卡多佐法官造法思想研究摘要：卡多佐认为法官造法具有必要性和正当性以及有限性，法官在造法的过程中所受诸多因素的影响。
关键词：法官造法；必要性；有限性卡多佐吸取了前人的思想精华，结合自身丰富的司法经验，运用实用主义哲学的方法，从司法者的角度阐释了“法官如何裁判”的问题。
其著作《司法过程的性质》揭示了影响法官司法的种种因素及其内在联系与冲突，昭示司法过程中理性与直觉、主观与客观、历史与现实、秩序与公正之间诡谲莫测的精妙互动。
关于司法过程的性质，通读全书，卡多佐并未就这个问题给出十分明确的答案，其最具代表性的回答当属本文开始所提到的那句“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。
为了支持这个“结论”，卡多佐做了大量的论证工作。
一、法官造法的必要性和正当性在《司法过程的性质》开篇卡多佐就从几个方面讲解了法官造法的客观存在：首先，在宪法和制定法有规定时，法官虽然只需依法办事但也存在需要填补的空白，或存在疑问和含混以及难点和错误，这就需要法官主动地灵活运用法律。
其次，在宪法和制定法没有规定时，虽然找到了相应的先例，但是先例已不能带来公正而需要法官来重塑法律；最后，在没有先例可寻的时候，法官就需要制作法律。
这三种情况中法官都有造法的可能性。
1.法官造法的必要性原因之一是法律虽然代表着公平、正义，建立并维护了一定的秩序，但公平、正义并不因法律的存在而理所当然的存在，同样，一定的秩序也并不一定意味着良好的秩序。
法律不是完美的，它存在着缺陷与漏洞，需要弥补与完善。
法律空白的存在是不可避免的，所以需要法官及时地通过司法审判进行弥补。
因此，有填补的必要。
其二是因为复杂多变的社会现实的需要。
社会是不断变化发展的，法律也应随之发展，比如人们对普通法的原则的莫衷一是；法律术语在使用的过程中有欠准确；成文法的法律条文之间存在着冲突；对运用相同法律原则的且事实也相同的案例进行有目的的区分；有据可查的司法判决连篇累牍；法官以及律师的无知；法律问题的数量和性质等，而法官是两者最好的桥梁。
在意义和方法的分裂中寻求自己的定位——读《司法过程的性质》有感
的情况下 ，法官可以不受遵循先例这项规则的约束。他指 出，确
从这三位实用主义法学家身上 ，卡多佐吸取了注重实用之精 定性 的需求在某种程度上必须同进步的需求相协调。 “ 在对过去 的崇拜和现实的赞扬之间，人们可以找到一条安全之路 ”。３ ． 神的养分 ，逐渐形成 了他自己的司法哲学 。
对 卡多 佐形 成其 法律 思想 的影 响是 重 大 的。再 次 是带 头 致力 于 更 作了四点说明 ：①司法中运用判例与运用成文法相比应该说是第
新法律 ，以适应 当时美国变化 的庞德 。庞德致力于通过 “ 社会 二位的，其本身就是一种例外。②历史的方法与逻辑的方法并不 学法律学”鼓励在法律领域运 用实用主义 。从实用主义出发， 矛盾 ，而且通过历史判例能更好地说 明立法的逻辑。③历史的方 他强调法律 的社会 目的、效果和作用 ，认为法律是一种 社会 工 法对于解决立法中无明确规定的案件 ，具有不可替代的作用。④ 奉行先例应 当 程 ，是社会控制工具 之一 或首要工具 ，其任务在于调整各种相 为了法律的稳定 ，应坚持遵从法律的传统原则。 “ 互冲突 的利益 ；二十世纪 的法律是法律社会化 的阶段，法律不 是规则，而不应是例外 。”但遵奉先例明显不合正义和社会福利 仅应当保护个人利益 ，而且更应强调保护社会利益。
卡多佐-法律的成长、司法过程的性质
持续而稳 定
法律是由规则、原则
有机整体
和行为标准组成的有 机整体。
法
制约着司法裁判的原 则和规则就是“法 律”。
制约 预测
预测未来的利益，法 律是一门典型的关于
预测的科学。
1
2
法理学
现实法和关于秩 序的原则
伦理学
自然法和道德法
在任何令人满意的关于生长的 哲学深处，都存在着对生长结 果会是什么的认识，即一种关 于起源和诞生的
思维
兴趣 哲学乃是一种对文化价值的追 寻，是一种不断探索的兴趣 法哲学可以告诉我们，法律如 何产生、生长、发展方向。这 些抽象的概念，指引着法律思 维。
法哲学
结论 钥匙
在这里，你将找到一把能打开 大门的钥匙，而这扇门是粗糙 笨拙的工具无法打开的。 在几乎每一个具有一般性问题 的裁判中，都隐含着有关法的 起源与目的的哲学理论，无论 它隐藏得多么深，它都是决定 裁决的最终力量。
法官不能因为确信法律条文中体现了一种错误的
司法价值论
价值论，就推翻它或宣布其无效。即使立法没有 规定价值评估标准，法官在进行价值判断时，也 必须根据客观的标准而非其主观标准，必须根据 社会普遍的思想和意志而非其个人独特的行为模 式和信仰。
对法官来说，客观标准和主观标准相融合，指引 法官的价值论就是他自己而非其他人的价值观。
多样性
不但不会改变正义自身的特征，还 会使正义变得香甜。
对于社会及其相对重要性的解读，就是一条重 要的线索，在解决问题时，法官和律师都要运 用此种线索。
分析与综合
类推与归纳
说理与直觉
方法论所给予我们的钥匙，却不能让我们易如反掌第发现和打开 奥秘之门。它所给予我们的，与其说是钥匙，不如说是一条线索， 一条值得我们探索和开发，从而提取器本质和精华的线索。
《司法过程的性质》读书报告
《司法过程的性质》读书报告一. 卡多佐理论产生的时代背景《司法过程的性质》这本书是美国历史上最具有影响的法律家和法学家本明．内森．卡多佐的主要法学著作。
这部著作最初仅仅是在耶鲁大学法学院所作的一个讲演，然而却是他对自己多年担任法官经验的一个总结。
同时，也是对美国霍姆斯以来形成的实用主义法哲学的一个系统的理论化阐述，至此在美国乃至整个普通法社会掀起了一场司法哲学的革命，更在实践中为罗斯福新政提供了司法帮助——支持政府加强对社会的管理和对经济的干预。
全书从如何描述司法决定的过程着眼，肯定法官制定的法律是生活中存在的现实，提出转变法官的角色并要求司法过程进行迫切改革，从而表明了他对司法过程的司法性立法本质的理解并揭示了普通法下司法制度的一个巨变。
书中更是提出了许多法官和律师先前都曾感受到，但又从来不曾细致琢磨的问题。
如同其传记作者所言：“卡多佐为法律而生，法律也使他成名⋯，”该书自1921年发表以来一直获得美国法学界和法律界的高度评价，是美国法律界和法学界最为广泛引用和学习的著作之一，并成为独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作之一。
二.司法过程的性质通过对影响法律进步的力量的分析，卡多佐对司法过程的性质得出这样的观点：在一个具体案件中，法官进行判决时要决定哪种方法起支配作用，确定规则前进的方向和路径，判断标准即是推进社会利益。
当然，他也指出法官的造法也不是任意的，而是需要遵循一定的原则。
卡多佐坚定地认为“遵循先例应当成为一种规则，而不是一种例外”。
如果适合案件的规则已经由宪法或制定法提供了，那么法官就无须再费力追寻了。
当制定法留下了空白，法官首先应该在先例中寻找类比的可能，如果不可能，他才可以开始“创造法律”，也即意味着法官只是在法律的空白之处进行造法。
法官在造法时应当站在立法者的角度来考虑问题。
在现行的法律渊源不充分时，法官“应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的判决。
《卡多佐》读后感：逻辑为起点,价值为目标
《卡多佐》读后感：逻辑为起点,价值为目标卡多佐继任霍姆斯之后，同霍姆斯一样成为美国20世纪最为杰出的法官之一。
卡多佐的著作《司法过程的性质》一书，由苏力老师翻译，商务印书馆出版，国内广为流传。
与其说这是一本书，不如说是一本小册子，一本刚满百页的小册子。
从严格意义上讲，这本百页的小册子根本不属于正规文风的著作，而是卡多佐在耶鲁大学所做的演讲结集而成。
虽然是百页的小册子，读起来总是很费劲。
主要还是源于书中举了很多的陌生的案例，对案例的背景不是特别熟悉，不明卡多佐在各种类型案例中作出终极思考的原因，也无法感受其判决的具体过程，所以读起小册子也总是云里雾绕。
但另外一本书《卡多佐》却为读懂《司法过程的性质》提供很好的帮助。
《卡多佐》一书由美国著名的法律学者A.L.考夫曼（Andrew L. Kaufman）所著，张守东翻译。
美国法经济学大咖——波斯纳，也为卡多佐写过另外一本传记——《卡多佐：声望的研究》。
两位重量级法学家为卡多佐动笔写传，也可以窥见卡多佐在美国司法界的地位与影响。
同时国内翻译卡多佐的著作还有《法律的成长》、《法律科学的悖论》两本小册子，是卡多佐对《司法过程的性质》的延续。
卡多佐是西班牙裔犹太人，其一生未婚。
在哥伦比亚大学学习期间，卡多佐受到良好的法律教育，养成了大量阅读和独立思考的能力。
毕业后进入了其父所开设的律所，开始了23年的律师生涯。
卡多佐父亲也曾是法官，但因执业污点转做律师，这也成为卡多佐的心理阴影，所以卡多佐一直有雪耻的执业念想。
卡多佐于1914年被提名到纽约州上诉法院任法官，过了不久就担任了首席大法官。
而后于1932年进入美国最高法院任大法官。
根据考夫曼的记载，卡多佐从事律师的风格与从事法官时的风格并不完全相同。
担任律师期间，卡多佐极具辩论风格而且十分富有具有攻击性，但他从不偏离客户的目的，并逐渐赢得“律师的律师”的美誉，很多律师会从卡多佐这里得到意见和建议。
也正是律师生涯让他得以亲身体验人的处境、弱点、诡计与欺诈。
实用主义法官眼中“法律的成长”——读卡多佐《司法过程的性质》
上述 三类 案件 中， 前两类 案件构成 了法 院的大 部分事务 ， 二者
我 们 由反 省 导 致 行 动 ，行 动 的经 验 又 不 断 地 积 累 新 的信 念 ， 因 在数量上要远远超过第三类案件 。在英美法系 中， 前两类案件
为这些 东西都是连续 的，所 以我们 的一切基于行动 的认 知， 一 的审理都有相应 的先 例可循 ， 以说 ， 官司法 的主要任务就 可 法 切基于人类行 动的知识都 由这个连续进 化的过程而形成。只要 是遵 循先例 ， 循先例 为司法判 决中“ 遵 经验 ” 的发 挥指 明 了限 人类 在思考 、 在行动 ， 这个进化 过程将永 无休 止 。这是 一个知 度 ， 从而实现司法裁判的公平和统一， 保证法律 的逻辑 性、 融贯
一
所适从。卡多佐从其司法经验 中总结 出了法 官所要面 对的三类
、
“ 法律的生命不是逻辑， 而是经验 ”
案件 ： 第一类 是事实与适 用规则均简单 明 了的案件 ， 官所要 法
卡多佐 的哲学思想渊源 于美 国实用 主义者威廉 ・ 姆斯 ， 思考 的只是“ 事实如何适用法律 规则 ”第 二类 案件事实是 明 詹 对 ； 而在法 律思想 上则融合 了霍姆斯 的实用 主义法学和庞德 社会 晰的 ， 则也是确定的， 规 但是规则 的适用却成 问题 ， 案常常并 答 学法学 。实用主义者眼中的世界是一个经验 的世界 。“ 经验’ ’ 不 不惟 一， 因而 需要法 官斟 酌诸端 ， 综合为判 ； 第三类 是“ 疑难案 是实体或精神 ， 而是一种“ 整体 的流变 ”它包含着“ ， 什么” 怎 件 ”“ 和“ ， 在这些并非习常的案件中， 相关规则 尚付 阙如 ， 或者呈现 样 ”包含着事实和人的价值 ， ， 包含着主、 客观两个方面。所 以经 出诡谲的不确 定性 ， 法庭因而具有作 出多种判决的可 能性 ” 也 验 的世界是一个不确定 的世界 ， 既无 先在的永恒法则和天赋观 就是说 ， 面对同样的事实 ， 同法 官‘ 以找到言之成 理的或者 不 ‘ 可 念， 亦不存在可 以遵从行事的外 在事实。因此必须从具体 的和 相 当有说服力 的理 由来支持这一种结论或者另一种 结论” 。在 整体 的角度对生活本身进行反省 ，从而寻求一条行动 的道路
司法过程的性质
译者前言：卡多佐，美国历史上最有影响的法律家和法学理论家犹太裔生活在19世纪末20世纪初曾先后任职纽约最高法院法官，纽约上诉法院法官，后又成为该院首席法官。
并于1932年在众人一致推举下成为联邦最高法院法官。
卡多佐对于法律有一种现实主义和实用主义的理解，他强调法官要反省自己的思想，要追寻影响其做出结论的种种影响力，要掂量各种可能冲突的的考虑因素——逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质等等。
（综合考虑司法过程中的各种因素，得出最能衡平的正义结果）。
他认为法学发展的真正源泉、法律真知的真正来源必定是法律的社会和实践。
美国众多法学家认为，卡多佐在其任职期间“静悄悄地”完成了普通法的革命。
第一讲引论。
哲学方法P1~2：要让法官对他们判决工作过程进行细致的描绘是棘手的，因为只要仔细回想便会发现一个司法决定的做出有许多的因素的影响：法官用哪些信息资源作为判决的指导？这些信息资源在影响判决的过程应该有的比例以及实际比例是怎样的？法官为什么选择适用或者拒绝适用某个判例？在没有先例的时候法官如何获得一个规则的同时又为未来创造规则？法官应该在多大程度上追求逻辑上的一致以及法律结构上的对称？而对于逻辑及法律结构对称的追求，在和与其不一致的习惯、对于社会福利的考虑因素以及在法官个人的或者共同的关于正义和道德的标准相冲突时，什么情况下应该选择后者？------------P2~3判决的形成可以看做上述的各种因素以不同的比例进行酿造而形成。
酿造的过程中，法官不是旁观者而是参与者。
法官通过自己的力量对酿造过程的原料选择。
这些选择并非绝对偶然，而是有一些下意识的因素——可以称作为原则，这些原则未被加以宣告、下意思且难以表述——影响。
这些原则可能并不同时被所有的法官认同，更有可能某个法官在不同时候的对其的态度也会不同。
但正是这些下意思的，人们无法加以辨识或命名的如遗传本能、传统信仰、后天确信之类的力量，通过使法官形成一种的生活的看法、对社会需要的理解而决定法官如何做出选择。
卡多佐的有效主义法律思想研究
卡多佐的有效主义法律思想研究在法学的浩瀚星空中，卡多佐的法律思想犹如一颗璀璨的星辰，散发着独特而耀眼的光芒。
他的有效主义法律思想，不仅为法律理论的发展注入了新的活力，也对法律实践产生了深远的影响。
本杰明·卡多佐，这位出生于 19 世纪的美国法学家，以其深邃的思考和敏锐的洞察力，在法律领域留下了不可磨灭的印记。
他所处的时代，是美国社会急剧变革的时期，工业的迅猛发展、社会关系的日益复杂，都对法律的适用和解释提出了新的挑战。
卡多佐的有效主义法律思想强调法律的目的和社会效果。
他认为，法律不应是僵化的条文和抽象的原则，而应是能够解决实际问题、实现社会公正和公共利益的工具。
这种思想体现了一种实用主义的态度，即法律应当适应社会的变化和需求，而不是让社会去适应法律。
在卡多佐看来，法官在法律的发展中扮演着重要的角色。
传统的观点认为，法官只是法律的执行者，其职责仅仅是依据既定的法律规则作出判决。
然而，卡多佐却指出，法官在面对具体案件时，往往需要进行创造性的司法活动。
他们不仅要遵循先例，还要根据社会的变化和公共政策的需要，对法律进行解释和发展。
卡多佐主张法官应当运用社会学的方法来裁判案件。
这意味着法官要考虑案件所涉及的社会背景、道德观念、经济状况等因素，以实现法律的社会效果。
例如，在处理涉及劳工权益的案件时，法官不能仅仅依据传统的合同法原则来判断，而应当考虑到劳工在经济上的弱势地位以及社会对劳工权益保护的需求。
卡多佐的有效主义法律思想还强调法律的稳定性与灵活性的平衡。
他认识到，法律的稳定性是维护社会秩序和公民预期的重要保障，但过度的稳定可能导致法律与社会现实脱节。
因此，在必要的时候，应当允许法律通过司法裁判等方式进行适当的调整和发展，以保持其对社会变化的适应性。
为了实现法律的有效适用，卡多佐提出了“遵循先例”原则的有限性。
他认为，先例并非绝对不可突破，当先例与社会的正义观念和公共利益相冲突时，法官应当有勇气作出与先例不同的判决。
浅析《司法过程的性质》
浅析《司法过程的性质》作者：田桂花来源：《学理论·下》2013年第06期摘要：《司法过程的性质》一书是卡多佐对自己多年担任大法官的经验的一个总结，同时还是对实用主义司法哲学的系统的理论化阐述。
通过梳理文章的结构和逻辑层次，总结作者作为一名司法者对法律的理解、方法论的运用、对人性的深刻洞察及对人的悲悯情怀。
笔者希望卡多佐这种面对现实的司法经验和智慧能在处于激烈的社会变革和转型时期的中国产生共鸣，让一个更加专业化的司法界在这一过程中得以出现和发展。
关键词：司法过程；社会福利；实用主义中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）18-0119-0219世纪的美国处于社会转型时期，其司法界面临着传统主义与实用主义的两难选择。
著名法官卡多佐作为实用主义的推崇者，凭借他的司法智慧和天才，在其任职期间“静悄悄地”完成了普通法的革命[1]。
卡多佐在其著作《司法过程的性质》中所蕴含的法律哲学思想和司法理念，其分析和解决法律乃至社会问题的思维角度和方法，对当下中国的司法体制建设有借鉴作用。
一、内容概述《司法过程的性质》一书分四讲：（1）引论；哲学方法；（2）历史、传统和社会学的方法；（3）社会学方法，即法官作为立法者；（4）遵循先例。
司法过程中的下意识因素。
贯穿卡多佐《司法过程的性质》一书的核心问题在于法官在司法过程中如何得出判决结果。
作为法律现实主义和实用主义的代表，他认为司法过程的性质就是以追求社会福利为最高目标，以遵循先例为前提的“法官造法”活动。
（一）引论引论中首先通过对八个法官面对案件要处理的问题展示了本文的写作思路、写作目的。
卡多佐认为，司法职能得以繁荣并坚持下来依靠的是，在案件面前法官运用自己的经验将各种社会因素精细平衡，从而使审判结果与正义相互和谐达到社会的最大福利。
卡多佐从法官如何进行判决入手，他将法官做出判决比作“酿造化合物”[1]2，这种化合物如何混合生成则受现有法律资源以及法官个人“哲学”的影响。
解读卡多佐
解读卡多佐郑辉（华南理工大学法学院，广东广州５１０００６）作为社会学法学的代表人物之一，卡多佐强调，司法必须与社会现实相适应。
在社会学法学理论的影响下，他对司法过程进行了敏锐透彻的分析。
卡多佐在没有轻视逻辑推理在法律解释和法律适用过程中的作用的条件下得出结论说，在审判过程中，对社会政策的考虑颇为重要。
法官试图解释社会意识，并试图在法律中使之得以实现。
但在这样做的时候，他有时实际上也是帮助形成和修改那种被要求解释的意识。
因此，司法过程既包含着创造的因素也包含着发现的因素。
法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中做出选择。
在做这种选择时，法官必定会受到其自身的本能、传统的信仰、后天的信念和社会需要之观念的影响。
卡多佐认为，信奉先例应当是司法中的一项规则而不应当是其间的一个例外。
但是他又认为，在尊奉先例会明显不符合正义感和社会福利的情形下，法官可以不遵循先例这项规则的约束。
他指出，确定性的需要，在某种程度上必须同进步的需求相协调，因而不能把先例原则看成是一种永恒且绝对不变的真理。
也就是在对过去的崇拜与对现实的赞扬之间，人们可以找到一条安全之路。
笔者认为，只有从法官在司法过程中的作用、司法过程中所运用的方法等方面对卡多佐的法律思想加以解读，才能更加明晰这位大师的法律思想。
一、法官在司法过程中的作用布莱克斯东生动地说，法官是“活着的法律宣誓者”。
这句话说明了在普通法系中法官必须从普通法中寻找适合案件的规则。
那么法官应该从哪里寻找体现在他判决中的法律呢？有时候这些渊源很明显，这些法律是通过宪法或制定法规规定的，在这种情况下，法官的主要职责就是服从。
但是宪法和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。
会有需要填补的空白，也会有需要澄清对待疑问和含混，还会有需要淡化———如果不是回避的话———的难点和错误。
这个时候体现在判决中的法律规则是在宪法或者制定法中发现的。
司法过程的性质
司法过程的性质[美]本杰明•卡多佐著苏力译译者前言本杰明•内森•卡多佐是美国历史上最有影响的法律家和法学理论家之一。
1870 年5 月24 日，他出生于纽约市的一个犹太人家庭。
19 岁时，以优异成绩毕业于哥伦比亚大学，专业是文学和哲学，接着进入耶鲁法学院，两年后（未毕业）就离校，获律师资格并在纽约开业。
然而，他的满身“书生气”使他很不适宜从事这种“如果想正直就无能为力”的行当，但是，法官却常常从他的辩论中感到他的论点的说服力。
1913 年，尽管他对政治并不感兴趣，并很少为圈外人知晓，却作为独立的改革派候选人当选为纽约最高法院的法官，次年成为纽约上诉法院法官，1926 年他又被提名和选举为该法院的首席法官。
在他任职纽约期间，由于他出色的司法意见，对全国各州法院司法都有很大影响，纽约州法院因此是最受各州尊重的法院。
他因此也被称为“英语世界有史以来最伟大的上诉法院法官之一”。
1932 年，著名的法学家霍姆斯大法官从联邦最高法院退休，尽管卡多佐并没有寻求提名，但全国法律界——从联邦最高法院的大法官，包括霍姆斯本人，直至普通律师——几乎一致要求胡佛总统提名卡多佐继任联邦最高法院大法官。
由于当时联邦最高法院内已经有两位来自纽约州的大法官和一位犹太裔法官，依据法庭构成人员多样化的惯例，胡佛总统对是否提名卡多佐出任大法官一事颇为§ 1 §迟疑。
只是当时在任的大法官、后来又继任首席大法官的来自纽约州的斯通情愿自己辞职而为卡多佐让路，胡佛才决心任命卡多佐接替霍姆斯的职务。
在任职联邦最高法院大法官的年间，卡多佐支持了罗斯福的“新政”立法，促使了美国宪法以及美国社会经济制度的变革。
卡多佐终生未婚，朋友也很少，他长期与其未婚的姐姐生活在一起。
因此，一些学者称卡多佐为“隐士哲学家”。
1938 年7 月9 日，卡多佐去世。
卡多佐生活的年代是美国工业化、城市化高速发展的社会转型期，由于社会变化，先前在农业社会中演化形成的、主要是回应农业社会问题的普通法显然不能满足变化了的社会需要。
《司法过程性质》书评
卡多佐《司法过程的性质》书评在前两个星期，我在课余时间里拜读了美国历史上最伟大的法官之一本杰明·卡多佐的《司法过程的性质》（苏力译，商务印书馆２０００年版），了解到许多作者对于美国司法过程的光辉思想和见解，使自身的法律素养得到了很大的提高。
首先让我说说我对作者的敬仰之情，卡多佐先生生于美国18世纪末，19世纪初，正是美国法制发展渐趋完善的时期。
这位被誉为美国历史上5位最伟大的执法者之一的大法官，因毕生致力于法律的研究与实践，而终身未娶，和姐姐生活在一起。
一个人一生能心无旁骛地以法律为伴，不是常人所能做得到，所能理解得了的。
他这种超乎常人想象的奉献精神，值得我们这些学习法律并以完善法律为已任的法律人所敬仰。
他一生在法律界凝结出的光辉的思想也值得我们专心研究，推广出去。
在粗略地阅读了一遍后，我对大部分书中内容理解都不是十分透彻，这可能是我的知识水平有限，也是我生活在一个大陆法系国家，对普通法系的学识有所缺乏了解的原因。
不过我还是十分敬佩作者在书中用流程优美的语言对自己观点进行阐述，而且旗帜分明，对其他已经经受不起历史考验的观点予以了公正的评价，并有的进行了深刻的批评。
作者是一个充满智慧的法律人，能够随着时代潮流的发展结合自己法律实践的经验及时地发现新方法，新观点，他发现的这些新方法，新观点通过这本书的阐述，深深地影响了一代又一代的人，并流传到今天也发挥着主要的作用。
首先我在这本书中我读到，作者是一名追求实用主义司法哲学的法律人，在美国普通法系的体系下，他勇敢地提出怀疑，并提出自己的一套解决理论。
第一个怀疑，是对司法功能的怀疑。
他认为，法官的裁决必须与社会生活相适应，否则就等于放弃了自己所承担的——阐释社会良知的——责任，也使法律失去了应有的目的——维护社会的安定与有序。
因此他也支持法官判决应从具体实际出发，以人民的法律利益为重，理性地，合理地做出判决，维护好人民的法律利益。
而且司法功能的实现，也与制定法律的过程紧密相连，他认为法官造法的领域，即为“空白处”、“空缺地带”、“隙缝”；卡多佐还将法官的角色界定为“填空补缺”，不是随心所欲，他必须接受来自先例和传统的限制。
《司法过程的性质》读后感（共5则）
《司法过程的性质》读后感（共5则）第一篇：《司法过程的性质》读后感从感性的判断中发掘理性的正义——读《司法过程的性质》后感本杰明·卡多佐是美国历史上最有影响力的法律家和法学理论家之一，同时也被称为“英语世界有史以来最伟大的上诉院法官之一”。
他生活的年代正是美国社会城市化和工业化的高速发展时期，变革浪潮的冲击下，许多新的社会问题都要求法律作出适应时代要求的回应。
但立法具有相对滞后性，使得法官们在审判此类案件时，不得不通过司法判决的方式给予解决。
而卡多佐就是这样一位优秀的大法官，以其创造性的司法审判，促使了法律理论的现代化转型。
《司法过程的性质》是最能体现卡多佐法律思想，也是他最受赞誉的一本著作。
不得不说，“司法过程”这样一个论题，初看起来确实让人觉得深奥庞杂。
司法过程，可以指司法权行使时所必须遵循的方式、方法、顺序及步骤等，又可以包括起诉程序、审判程序等不同的方面，而《司法过程的性质》只是一本薄薄不过几万字的小册子，如何能说得清楚？不过卡多佐做到了，他从自己多年任职大法官而得到的独特视角，用简洁流畅的语言，向读者展示了他分析和解决法律乃至社会问题的依据和方法，文浅而意深，让人回味。
卡多佐在著作开篇便引用了这样一段话：“事实上我们每个人，即使是我们当中那些没有听过甚至是痛恨哲学名词和概念的人，都有一种支撑生活的哲学。
我们每个人都有一种如流水潺潺不断的倾向，不论你是否愿意称其为哲学，却正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。
”法官判案也是如此，有着自己的思维和“哲学”。
无疑，卡多佐本人对法律持有有一种现实主义的和实用主义的理解。
他在《司法过程的性质》这本书中面向实践，从多个角度说明法律的终极目标是实现社会福利，未达到这一目标的规则不可能永远证明其存在的合理性，也由此提出他的观点：法官在判案中应该选择更好的实现社会福利的道路。
本书谈的是司法过程的性质，自然绕不开司法主体，那就是法官，也少不了司法行为所指向的对象，那就是法律案件。
司法过程的的性质
卡多佐的实用主义真理观——读《司法过程的性质》《司法过程的性质》是卡多佐在美国耶鲁大学法学院所作的一个讲演，全书不足6万字。
据该书的中译者苏力先生介绍，在该讲演开始之前，他曾认为他的讲演不一定会令人感兴趣。
因此，耶鲁大学法学院将该讲演安排在一个专门讨论理论的小教室内。
但是，听众不断地增加，以致最后不得不将讲演安排在耶鲁大学最大的礼堂内。
卡多佐的这个讲演是他对自己多年来从事审判实践的一个理论总结，也是对美国实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐释。
卡多佐也因此成为美国社会法学派重要的领军人物。
本杰明·卡多佐的这本《司法过程的性质》语言流畅实在，对于我们来说应该算是一本通俗易懂的法律书籍了。
纵观全本书，到处都体现着卡多佐的实用主义法学思想的理性光芒。
对于实用主义的定义，我们可以借助一些实用主义哲学家们的观点来理解。
詹姆斯在《实用主义》一书中指出：“实用主义的方法，不是什么特别的结果，只不过是一种确定方向的态度。
这个态度不是去看最先的事物、原因、范畴和假定是必须去看的东西，而是去看最后的事物、收获、效果和事实。
”卡多佐生活的年代是美国的工业化、城市化高速发展的社会转型期，由于社会变化，先前在农业社会中演化形成的、主要是回应农业社会问题的普通法显然不能满足变化了的社会需要。
由于时代的要求，普通法判例制度中为不可避免的司法创造性活动留下了制度空间。
后来美国的许多法学家都认为，由于卡多佐的长期普通法司法实践，在其任职期间“静悄悄地”完成了普通法的革命。
清华大学法学教授许章润在《活着的法律宣谕者——<司法过程的性质>与卡多佐的司法艺术》一书中把普通法下法官日常处理的案件分为三大类。
第一类案件，事实和规则都很简明，所要思考的只是“对事实如何适用法律规则”，大多数案件都是如此。
当然，这类案件对于法官而言，如何处理此类案件通常都是成竹在胸的。
第二类案件，事实是明晰的，规则也是确定的，但是规则的适用却成问题。
司法裁判的方法与限制——读《司法过程的性质》
言， 法 官在充 分 了解 案情 的前提 下 ， 都 要根据 事 实寻找 成文法 中
说过， 在 决定社 会规 则制度 上 ， 社 会主流 的思想 道德 及大 众群 体 个 原则 ， 而 根据 不 同的原则 得 出不一致 的 结论 。 此时法 官 需要就 等各 因素 的需求 高于 三段 论推 理 。普 通法 所特 有 的经验 主义 和 适 用的 原则进 行选择 ， 可 以选择 一个 原则适 用 ， 可 以根据 情况 确
础是 承认 理性 有 限的经 验主 义 。案件法 规适 用规 则与取 舍 以及 无论 是什 么性质 的案件往 往都需 要采用 哲学 的方法进 行评判 ， 如 法 官造法 不能 完全 超越 既有法 律 ， 进行 裁判 、 造法 。 所以， 对 法官 果成 文法对 其可 以进 行评 价则 直接适 用 。如 果不 符合使 用条 件
遵循 先例符 合社 会发 展规律 ， 使 得其具 备 了时代 需求 的理性 。 实
际上 ， 法 律 的变化 发展 是一个 潜移 默化 的过程 ， 日渐发 生变 化 。
定几个 原则 的平衡 点和侧 重 点 。 其 次是 历史 的方法 ， 也就 是进化 的方 法 ， 通 过考量 具体 法律
随着 时代 、 社会 的发 展 ， 法 律将 不断调 整 改变 ， 适 应客 观变化 。 最 在法 律 的历 史发展过 程 中的作 用 力和 目的效果 。一些 法律 只能
裁判、 造 法也 有一 定 限制 。
司法过程的性质读后感
读后感学期初，王老师就要求我们读本杰明·卡多佐的《司法过程的性质》这本书，断断续续的持续了一个学期读了还不到两遍，其晦涩难懂程度真是让人头疼。
我觉得我对整本书的了解太肤浅了，就从内容方面写一下自己的读后感，对以后深读这本书也能大有裨益。
在没有开始读这本书之前，就听说这本书很难懂，虽是薄薄的一百多面，然而，却可以让涉法不深的我颇为头痛的。
全书非常简洁，只有一百多页。
本书分四讲：一、引论。
哲学方法；二、历史、传统和社会学的方法；三、社会学方法。
法官作为立法者；四、遵循先例。
司法过程中的下意识因素。
结语。
作者主要从法理层面表达司法观点，其中辅佐少量的裁判案例和案件。
通读之后我认为，在卡多佐看来，司法过程事实上就是法官运用各种方法对不同的考虑因素进行综合分析之后“造法”的过程，就是法官造法。
在卡多佐看来法官造法要遵循四种方法：第一、哲学的方法，即逻辑的方法、类推的方法。
卡多佐将哲学方法置于首位，他并不认为这是一种最重要的方法——事实上，“它经常让位于其他方法”，但却是最基本的方法。
法律自从霍姆斯“法律的生命一直并非逻辑，而是经验”的训诫以来，逻辑的地位似乎遭到了人们的轻视，但卡多佐认为这并不意味着在经验沉默无语时就应该忽视逻辑。
法律本身是一个体系性的存在，虽然不完全符合逻辑，但依然有逻辑的一面。
通过逻辑，众多案件被统一以来进行理性化的处理，并投射和延伸到新的案件上去，因此法律也具有了一贯性、确定性和统一性，人们因此可以对法律的实施和案件的判决产生合理的预期。
依照哲学的方法在法律的体系内进行推理，可以保护人们的这种预期，这是法官最基本的一种工具。
但哲学方法自身的发展具有限度，如果超越其限度则有可能导致不公或者与人们普遍的正义情感相违背，此时就应该考虑其他方法。
需要说明的是，卡多佐将哲学方法置于首位，但是并非认为它是最重要的，而是因为它在解决众多繁杂案件中起着独特的作用。
同时他以里各斯诉帕尔默案为例说明该案中格雷法官与伊尔法官按照同样的逻辑方法但却得出了不同的判决，是因为他们所遵循原则的哲学基础不同，认为哲学的方法还存在一个相互争夺的“优先权”问题。
司法中的诠释学循环——解读事实与法律的基本方法
司法中的诠释学循环——解读事实与法律的基本方法司法中的诠释学循环是指解读事实与法律的基本方法。
在司法实践中，法官需要根据法律规定和相关证据来判断案件事实，然后将事实与法律规定相结合进行法律适用和裁决。
这一过程是一个循环过程，不断地根据新的事实和新的法律解释来进行调整和判断。
首先，诠释事实是司法解释的第一步。
在案件审理过程中，法官需要了解案件的基本事实并收集相关证据。
通过听证、调查和质证等手段，法官可以获得案件的实际情况。
同时，法官还需要考虑案件事实的真实性和证据的可信度。
在获得足够的事实信息后，法官可以对案件事实进行诠释，并与法律规定相结合。
其次，诠释法律是司法解释的关键环节。
在诠释法律时，法官需要仔细研究相关法律规定，并理解其规定的含义和适用范围。
法律规定的解释会受到不同的法学流派和学说的影响，因此法官需要兼顾不同的解释观点，并选择最合适的解释方法来适应具体案件的需要。
在选择法律解释方法时，法官需要考虑法律本身的目的和精神，同时还需要考虑到公平正义原则、法律效果和法律的变革性。
此外，诠释事实和法律是相互关联的过程。
在进行法律适用和裁决时，法官往往需要将诠释的事实与诠释的法律相结合。
法官需要根据案件事实来选择和适用最为合适的法律规定。
在这个过程中，法官还需要综合考虑案件的具体背景、社会伦理和公共利益等因素。
通过将事实和法律相结合，法官可以在审理案件时做出公平和合理的决策。
总的来说，司法中的诠释学循环是一个相互作用、不断调整的过程。
在诠释事实和法律的过程中，法官需要不断调整和变革自己的观点，以适应案件的需要。
这个过程既需要法官具备丰富的法律知识和专业技能，又需要法官具备批判性思维和创新能力。
只有通过不断的学习和实践，法官才能做出公正和合理的判断，并为当事人和社会提供有效的司法服务。
司法过程性质
为了回应反对者的批评与质疑
卡多佐一方面指出，“法律确实足一种W史的衍生物，因为它 是习f 性道德的表现，-是，法律又是一种TT息识的和Tf 11 物，因为，除 非足法打心屮想追求合乎道徳的I I的 并森之法恤形式的话，习惯性
道徳得以次现就赴虚假的。 如果1的目的，不作有总的努力足不行的。 法介将从 社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准和格局，立法
“历史或习惯、社会效用或某些逼人的正义情感， 有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领 悟”
第二种:历史方法（进化方法）
“如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形式， 这将 对我们有无限的价值。这些基本观念......可能含有法 律在后 来表现其自己的一切形式”。
“未来 __是在毫无新意的重复着目前的和昔日的法律” “历
类型三：卡多佐重点强调的案件，"司法过程中 创 造性因素发现自己的机遇和力量的案件〃
关于法官处理案｛牛的方法
"对每一种倾向，人们似乎都看到了一种相反的倾向； 对 每一个规则t人们也似乎看到一个对立的规则，没有什 么是稳 定的f也没有什么是绝対的t一切者隈流动的和可 变个无穷无尽 的"变成"。"
”在这永恒的流变中，法官所面临的实际是一个具有双 重 性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原 则,即 判决理由(ratio decidendi)；然后，他必须确定该 原则将要运行 和发展——如果不是衰萎和死亡——的路 径或方向。”
社区生活对法官造法约束；既强调遵循先例“应该成 为-个规则，而不是种例外”，又承认“在某种程度匕 应当放
松这一规则”。这样，卡多佐就将自己的观点阐释
的较为完整，使他的现论“一直获得美国法学界和法律界 的h
司法过程的性质
一、关于法官处理案件的类型在卡多佐看来，普通法场域之下法官日常处理的案件，大体有三种类型：类型一：在这一类案件中，无论是法律还是法律的适用，都十分清晰明了，按照卡多佐的观点，“适合此案的规则也许就是由宪法或制定法提供的”。
[2]如果情况果真如此，对于这些案件的处理，法官需要做的仅仅是根据既有规则得出合理结论即可，不可能以其他任何方式，而只能以唯一确定的方式予以处理。
也就是说，这些案件的结果是“事先就定下来了而无需司法意见”。
[3]类型二：在此类案件中，规则是确定的，但是如何适用规则却成为处理案件的核心问题。
与前一类型的案件相比，法官处理这一类型的案件时，则需要费些心思，不仅要“分解复杂的记录”，还要分析那些“或多或少不融贯且难以理解的证人证言”，要研究整个诉讼过程所描述的全景，警惕“做了或者忽略了什么事”[4]，进而得出相对合理的结论。
类型三：这一类型的案件是卡多佐重点强调的案件。
前两类案件无论处理的结果如何，都不会触及法理。
而这一类案件，是“司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件”，这些案件数量不多，但是其决定对未来很有价值，它们将“推进或延滞法律的发展”。
[5]对于这一类案件，法官既可以这样处理，也可以那样处理，也就是说，法官可以找到相应的有说服力的理由来支持其这一种或另一种处理结果。
也就是在这一类型的案件中，“法官承担起了立法者的职能”，对处理案件起作用的就是对“类比、逻辑、效用和公道等考虑因素的检验和分类整理”。
[6]既然法官天天要面对的案件无外乎就是这几类，那么接下来要考虑的问题理所当然的应该是以什么样的方法来处理这些案件。
这也是卡多佐在这本书中着力讨论的问题。
二、关于法官处理案件的方法大陆法系法官处理案件大都使用演绎的方法，遵循形式逻辑的路径，即所谓的“三段论”，大前提是法律，小前提是案件事实，最后得出结论，也就是案件的判决。
与大陆法系不同，“普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。
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２ ０ １ ４年 ５月
赤 峰 学 院 学 报 （汉 文 哲 学 社 会 科 学 版 ） Ｊ ｏ ｕ ｎａ ｒ ｌ ｏ ｆ Ｃ ｈ ｉ ｆ ｅ ｎ ｇ Ｕ ｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ（ Ｓ ｏ ｃ ． Ｓ ｃ ｉ ）
Ｖ０ １ ． ３ ５Ｎｏ ． ５
Ｍａ ｙ ２ ０１ ４
对 于法 官如何判 决 以及法 官判决实质 的探究
解读 卡多佐《 司法过程 的性质》
郗 小 慧
（ 曲阜师 范大 学 法学 院 ，山 东 日照 ２ ７ ６ ８ ２ ６ ） 摘 要 ： 本 文通过 分析卡 多佐 对 司法决 定过程 的 一 系列 追 问和他在 三 类案件 中对 法官作 用 的定位 ， 指 出司法过 程 的 实质是 法官创造 法律 ，而法 官创 造 法律 的 目的是 实现 社会 福利 。 围绕 法 官造 法这 一核 心 问
一
辑上 的前后一致 ， 寻求法律结构上 的对称 ， 这种 寻 求又应走多远？在哪一点上 ， 这种追求应 当在某些
与之不 一致 的 习惯 的面前 、 在某 些关 于社 会福 利 的
系列 的追 问分 为三个 层次来 理解 。
第一层的问题是 ： “ 当我决定一个案件时 ， 我到 底做了些什么？ 我用 了什么样的信息资源来作为指 导 ？我允 许这 些信 息在 多大 比重 上对 结果 起作 用 ？
第 三类 案 件 的相关 法 律 规 则并 不 明确 甚 至根 本就 没有 相应 的法 律规 则 。这类 案件 数量 并 不多 ， 但 是 这些案 件 的判决 将 推进 或者 延滞 法律 的发 展 。
决案件时进行的思考过程较为清晰的展现在我们 面前 ， 一层层的深入分析让我们越来越接近问题的
美 国著 名 大法官 本杰 明 ・ 卡多佐 在 耶鲁 大学 法 学 院做过 一次 颇有深 意 的演讲 ， 此 次演 讲 的 内容 集 中体现 了卡 多佐 关 于法 官 应 当如何 做 出判 决 的思 想， 也 是对 实用 主义 司法哲 学 系统 的 阐述 。该演 讲
后 来 以 Ｔ ＨＥ Ｎ Ａ Ｔ Ｕ Ｒ Ｅ Ｏ Ｆ Ｔ ＨＥ Ｊ Ｕ Ｄ Ｉ Ｃ Ｉ Ａ Ｌ
如此 判决 。
一
定一个新的规则 ， 以成为未来案件判决的先例 。这 里首先应 当考虑的是逻辑的方法 ， 卡多佐之所 以把
这 一方 法作 为 四种 方法 之首选 ， 是 因为逻 辑 的方法 在 具体 案件数 量很 大 、 相 关判 决 堆积 如 山的现 实情
、
法 官判决 案件 过程 的纵 向分析
题， 本文 通过 分析 它三 个方 面的 限制 ， 将 卡 多佐 的 思想做 了进 一步 的梳理 。
关键 词 ：遵循 先例 ； 法 官造 法 ； 社会 福利
中图分 类 号 ： Ｄ ９ ２ ６ ． ２
文献标 识码 ： Ａ
文章 编号 ： １ ６ ７ ３ — ２ ５ ９ ６ （ ２ ０ １ ４ ） ０ ５ — ０ １ ０ ４ — ０ ３ 的先 例进 行判 决 ， 所 产 生 的结 果 是不 公 正 的 ， 那 么 我 们就会 重新 审视 这个 先例 ； 如果 这个 先 例不 断 的 造 成不公 正 的结果 ， 那 么它最 终将 被 重新 塑造 。如
它 们又应 当在 多大 比重 上发挥 作 用 ？” 卡 多佐 在后
考虑 因素的面前 以及在我个人 的或共 同的关于正
义 和道 德 的标准 面前 止步 ？” 卡 多佐 认 为 ： “ 当社会 的需要 要求 这种解 决 办法 而不 是另 一种 的 时候 ， 这 时， 为追求其 他更 大 的 目的 ， 我 们就 必须 扭 曲对称 、 忽略 历史 和牺牲 习惯 。 ” 也 就是说 ， 当逻辑 、 历史 、 习 惯和 社会福 利发 生 冲突 时 ， 应将 社 会福 利作 为判 决
果没有了可以适用的先例 ， 我们可以通过逻辑的方
法、 历 史 的方法 、 习惯 的方法 和社会 学 的方 法来 确
Ｐ Ｒ Ｏ Ｃ Ｅ Ｓ Ｓ为名出书成册 ， 苏力先生将其翻译为《 司 法过程的性质》 。该书的主要 内容就是论述 了法官 判决 案件 的过 程实质 上是 什 么样 的 ， 以及法 官 为何
况下 ， 能通过统一归纳和理性分析将其 自身投射和
延 伸 到新案 件上 去 。 卡 多佐 的第 三 层 追 问是 ： “ 如果 我 寻 求 的是 逻
卡多佐在演讲之初就提出了一系列的问题 ， 这
一
系列 问题正 是法 官在 判决一 个 案件 时进 行思 考 、
衡量 的过 程 ， 正是在 环环 相扣 、 层层 递进 的追 问 中 ， 法 官判决 过程 的本来 面貌 才变 的清 晰起来 。 我 把这
将起 到支 配作 用 ， 这 在很 大程 度上 必定 取 决于 将 因 此 得 以推 进 或损 害 的诸 多社 会 利益 的相 对 重要 性
个规则 而 同时 又未未 来制定 一 个先 例 ？ ” 卡多佐
认为 ， 如 果 按 照一 个 看 上去 可 以适 用 的 、 已被 接 受
或相 对价 值 。 ” 通过 这 一 系列 的追 问 ， 卡 多佐 把 一个 法 官在 判
一 一
的最终决定 因素， 这也是他实用主义思想的突出表 现。 “ 这样 ， 我对司法过史 、 习惯 、 效用 以及为人们
所接 受 的正确 行 为 的标 准 是 一些 独 自或 者共 同影
响法律进步的力量。在某个具体案件中 ， 哪种力量
来的论述 中给我们 的答案是 ： 宪法 、 制定法和判例 在判决过程的考量 中起指导作用 ， 当我们决定一个 案件的时候 ， 首先应当从 已有的宪法 、 制定法和判 例 中去 寻找答 案 。 紧接着 ， 卡多佐提 出了第二层问题 ： “ 如果可以 适用某个 司法的先例 ， 在什么时候我会拒绝遵循这 先例？当没有可 以适用的先例时 ， 我又如何获得