浅析国际法中的外交保护制度

浅析国际法中的外交保护制度
作者：玛柯芭莉·夏里甫汗
来源：《大经贸》2018年第03期
【摘要】国家对外的重要职能之一就是保护本国国民，而外交保护是国家履行这一职能最重要的法律手段之一。

外交保护制度是一项重要的国际法律制度，也是主权国家作为国际行为体在国际法律关系中应享有的权利。

根据国家主权平等原则和属人管辖原则，作为国际法主体的国家有权通过本国外交机关对在国外的本国侨民或公民提供保护，特别是本国侨民或法人的合法权益在外国受到侵犯时，国籍国有权对该侵权国提起国际诉讼或进行其他外交交涉，并对有关损害要求赔偿，这就是外交保护权。

中国的国际地位随着全球化的深入和中国国际影响力的扩大在提升，外交保护制度对于中国有着更为特殊的意义，认真研究外交保护制度对于保护中国公民在海外的合法权益，有着非常重要的意义。

【关键词】外交保护国际法海外利益中国
1 外交保护的概念辨析
1.1 外交保护的政治渊源
外交保护（Diplomatic Protectior）作为国家保护本国国民的手段之一，是现代国际法重要的组成部分。

然而，就发展历史而言，“外交保护，相比海洋法和领土法，在国际法中是一个年轻的事物。

尽管该制度被确信在瓦特尔于1758年发表的论著中已被提及，然而就文献显示，在18世纪后期和19世纪早期之前没有被记录下来的相关例子。

“瓦特尔是第一个将注意力投向保护外国人及其财产利益的国际法经典学者。

他在某种程度上是该制度的精神之父，因为他第一个为该制度提供了一种可以被接受的理论基础，即瓦特尔拟制。

”作为一种文明的和相对完善的保护手段，外交保护在现代社会得以继续发展和进步，国际社会一直以来并没有制定过关于外交保护的国际条约。

鉴于此，联合国大会在1995年同意联合国国际法委员会就外交保护问题进行长期研究，并编纂条款草案。

经过不懈的努力，国际法委员会最终在2006年第58届会议上二度通过了《外交保护条款草案》。

1.2 外交保护的定义与弊端
外交保护是国际法上主权国家保护本国公民最重要的手段之一，但长期以来围绕外交保护完整、全面定义的条件尚不成熟，外交保护的基本概念和主要手段，目前为止在国际社会与学术界都存在比较大的分歧。

目前该领域最权威的国际法文件《外交保护条款草案》的“准定义”已经是非常全面和完整了，这是因为它体现了外交保护的大部分形式要素：第一，外交保护的问责主体和责任主体都是国家；第二，外交保护的保护对象是属于本国国民的自然人或法人；第三，外交保护的手段是外交行动或其他和平解决手段。

虽然在传统国际法中，“国家责任”只能由“国际不法行为”导致，但是随着时代的进步，新型的“国家责任”也能由“国际法不加禁止
的行为”导致，即在国家实施的国际法不加禁止的行为造成外国人受损害的情况下，也会出现国家责任。

如果侵害国拒绝承担这种国家责任或者受害人对国家的补救行为不满意，仍然可以由个人的国籍国实施外交保护。

因此，外交保护的条件是存在“国家责任”，而不是存在家责任，并不一定意味着必须存在实际损害结果，只有在国际损害责任的情况下，损害结果才是必须的；另一方面，更加不能接受的是该定义完全没有体现出用尽当地救济要求，而这一要求对实施外交保护是异常关键的。

1.3 外交保护的条件
1.3.1 损害事实的存在
本国国民的合法的人身和财产权利确实因所在国的国家不法行为而受到了实际损害、侵权行为和损害事实是国家行使外交保护权的基木前提，这种损害是客观存在的，而不是主观臆造的。

该侵权行为是国家或者是国家机关行使职权时因故意或过失造成损害的不法行为，或者虽然是普通的私人侵权行为，但其本国的有关机关对此疏于防范，甚至加以鼓励或明示认可，则国家就应承担相应的国际法律责任，受侵权的侨民所属国即可据此索赔。

1.3.2 符合“国籍持续原则”
国籍是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格，是一个人同某一特定国家的法律联系，也是国家实行外交保护权的法律依据。

因此，依照国际法，一国无权为他国国民提供外交保护，同理，也无权对无国籍人提供外交保护。

1.3.3 必须“用尽当地救济原则”
“用尽当地救济”是公认的国际法规则，是指当外国人在他国的合法权益受到损害时，必须采用当地法律所规定的一切救济方法和程序以获得补救，在用尽所在国国内一切可以利用的救济办法而仍未获得补偿的情况下才能进行抗议或求偿这是由国家主权原则、属地管辖原则和公共利益原则决定。

2 外交保护制度的发展
2.1 法典化发展趋向
法典化与非成文法相对，通常是指制定一个成文的法律，把散见于各个不同地方的规范统一到一个体系中，它是法典化的一个主要作用。

法典化的一个重要目标就是实现法律适用的确定性、稳定性和可预测性。

自从国际法委员会1996年第四十八届会议将外交保护专题确定为适于编纂和逐步发展的三个专题之一以来，外交保护就呈现出法典化的发展趋向，这可以看作是必须坚持法律的确定性。

但是，对于某些争议比较大，无法达成一致的条款必须采取灵活性的处理办法，要么规定某些例外条款，要么仍旧依据国际习惯进行处理。

2.2 主权不可忽视
在当代国际法的基木原则中，国家主权平等原则有着基础与核心的地位和特殊重要的作用，它统领了国际法各项基木原则。

如果国家主权原则能够真正得以确保，则国际社会的秩序与和平就能够得以有效维护，和谐世界的实现就有了切实的国际法保障、外交保护条款草案票承用尽当地救济这一习惯国际法规则。

用尽当地救济原则是属地管辖权的突出体现，而属地管辖权又体现了东道国的司法主权、外交保护虽然体现了国家的属人管辖权，但是这种属人管辖权是建立在东道国的属地管首先必须用尽东道国的当地救济、曾有专家学者在考虑外交保护是否在不久的将来会突破用尽当地救济这一行使条件，而我们经过研究认为答案是否定的。

原因在于，首先，用尽当地救济作为一项习惯国际法规则己经充分得到国际社会的认可和确认，除非通过某些明确的条约或公约来突破它，否则它必须得到适用。

其次，如果摒弃用尽当地救济就有可能再次出现历史上的领事裁判权，重蹈历史的覆辙。

领事裁判权是西方国家通过不平等条约使其驻外领事及领事机关单方面在驻在国享有包括对本国国民行使司法管辖权在内的特权，这是领事管辖权的一种变态，治外法权原则的延伸和滥用。

这一特权制度的存在和施行，构成对驻在国属地管辖权的例外和侵犯。

2.3 领事保护或将为一种特殊形式的外交保护
在今年3月28日，我国外交部的网站上贴出了关于中华人民共和国领事保护与协助工作条例（草案）（征求意见稿）公开征求意见的通知。

外交保护与领事保护虽然不同，但越来越成为一项实际且特殊的外交保护。

领事保护属于预防性，不要求东道国当地救济办法己经用尽，或者违反国际法事件发生之后才提供。

这就决定了领事保护没有外交保护正式，同时也更容易被东道国所接受、领事保护主要涉及对个人权利的保护，其提起必需经所涉个人同意。

3 我国外交保护制度发展的重要意义
尽管伴随着中国综合国力和国际地位的提升，但华人在其他国家所受到的歧视待遇并没有得到根本解决，所以外交保护制度对于中国来说有着十分特别的的意义。

认真探究我国的外交保护，存在外交保护制度的不健全的问题。

具体表现在从事外交保护工作的专业人员相对赓乏、对外交保护工作的经费投入不足、缺乏专项基金等保护手段、法律保障不够完善等。

在认清了我国外交保护制度存在的相关问题后，接下来的任务便是在此基础上对我国的外交保护制度进一步进行完善，具体说来，完善我国的外交保护应从以卜两个方面入手：第一应当建立应急机制和协调机制、外交保护应急机制在发达国家外交保护工作中起到很关键的作用、该机制允许他们在最短的时间内调动尽可能多的资源处理突发的外交领事事件。

我国外交部目前己初步建立了自己的领事保护应急机制，一旦发生涉及中国公民或法人重大人员伤亡或财产损失的突发事件，就会迅速启动机制、抓住有利时机对案件进行处理。

4 总结
外交保护作为现代国际法中的一项重要制度，传统上被认为是一国固有的权利，本质上是一国对其国民的属人管辖权。

随着历史的发展和时间的推移其自，身也处在不断的发展中。

对于中国而言，随着走出国门的我国公民数量的增多，海外我国公民遇险事件时有发生，正确认识外交保护制度并对其适用进行研究，对于保护我国公民在外国的合法权益具有重要的意义。

【参考文献】
[1] 外交保护法律制度和中国[M]. 上海人民出版社，殷敏， 2010.
[2] 国际法[M]. 高等教育出版社，班文战等撰稿， 2005.
[3] 试析外交保护制度的人本化转向[J]. 贾晓盼，外交评论（外交学院学报）. 2012（01）.
[4] 理解十八大以来的中国外交[J]. 张清敏. 外交评论（外交学院学报）. 2014（02）.
作者简介：玛柯芭莉·夏里甫汗（1988年10月），女，哈萨克族，新疆。

研究生，新疆大学政治与公共管理学院，国际政治。