法律移植构造论

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对艾伦沃森法律移植理论的辩护

对艾伦沃森法律移植理论的辩护在法学领域，艾伦沃森的法律移植理论一直是备受关注和争议的焦点。

对于这一理论，存在着诸多的批评和质疑之声，但在深入探讨和分析之后，我们会发现，为艾伦沃森的法律移植理论进行辩护是具有充分的依据和合理性的。

艾伦沃森认为，法律移植是法律发展的一种重要方式。

这一观点并非凭空产生，而是基于对法律历史和现实的深入观察。

从历史的角度来看，许多国家和地区的法律体系都在不同程度上吸收和借鉴了其他国家和地区的法律制度。

比如，罗马法在欧洲大陆的广泛传播和影响，以及近代以来西方国家的法律制度在全球范围内的扩散，都是法律移植的典型例子。

有人质疑法律移植会导致本土法律文化的丧失，但这种观点是片面的。

事实上，法律移植并不意味着完全抛弃本土的法律文化和传统。

相反，在移植的过程中，本土的法律文化可以与外来的法律制度相互融合，形成一种新的、更具活力的法律体系。

例如，日本在近代化的过程中大量移植了西方的法律制度，但同时也保留了自身的一些传统法律观念和制度，从而形成了具有日本特色的现代法律体系。

法律移植能够提高法律改革的效率。

当一个国家或地区需要进行法律改革时，如果完全依靠自身的摸索和尝试，往往需要耗费大量的时间和资源。

而通过移植其他国家或地区已经成熟和有效的法律制度，可以避免走弯路，迅速实现法律的现代化和完善。

这对于那些急需建立现代法律体系以适应经济和社会发展的国家来说，具有重要的现实意义。

艾伦沃森的法律移植理论还强调了法律的自主性。

他认为法律并非完全依附于社会、政治和经济等因素，而是具有相对独立的发展规律。

因此，在进行法律移植时，不必过分担心外来法律与本土社会环境的不适应，因为法律自身具有一定的调整和适应能力。

这种观点为法律移植提供了理论上的支持，也为那些希望通过法律移植来推动法律发展的国家和地区提供了信心。

然而，反对者认为法律移植可能会引发社会冲突和不稳定。

但这种情况并非必然发生。

只要在移植过程中充分考虑本土的社会、政治和文化背景，进行合理的调整和转化，就能够降低冲突的风险。

法律移植的基本问题及思考

法律移植的基本问题及思考一、法律移植的概述（一）法律移植的内涵学界对法律移植的内涵有着不同的理解。

有学者认为，法律移植的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分；有学者认为，法律移植的含义相当于我国通常所讲的对其他国家或地区法律的借鉴和吸收，有时又比借鉴等词有更多的意义，但它们之间并无实质上的区别；还有学者则认为，法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系、内容、形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。

笔者认为在确定法律移植的内涵前，需要明确法律移植其自身的特点：从移植对象来看，包括知识、经验、制度或观念，从理论上讲其可以被无限复制，而在移植之后，移植对象在原产地也并无毁损；从移植效果来看，法律移植虽然也有受体的排斥现象，但是一般不表现为受体死亡的后果，而表现为移植有效性的受损；从移植失败的原因来看，主要原因通常为受体以及受体环境的原因，因此，法律移植的关键在于对受体及其环境的改造。

因此，笔者认为，法律移植是指一个国家或地区对不同国家或地区法律有选择地借鉴或引进，融入到本国或本地区之中成为自己的本土资源，旨在发展本国或本地区的法律。

法律移植包括引进和本土化两个过程。

（二）法律移植悲观论和法律移植乐观论法律移植悲观论和法律移植乐观论是理论界对法律能否移植、两种截然对立的观点。

法律移植悲观论的代表人物是法国学者罗格朗。

他认为法律具有不可能移植的性质，其理由是基于法律和文化的两者关系展开的：（1）法律是文化中不可分割的组成部分，文化构成法律规则的语境，规则一旦脱离语境就失去了其生命赖以存在的环境；（2）法律的基本单位是规则，规则由词语形式和内在意义两个要素构成，规则的词语形式可以移植，但规则的内在意义是特定文化的产物，不可移植，因为规则离开意义之维就不成其为规则；（3）不同文化对于同样的规则会赋予不同的含义，在规则的适用中也会作出不同的解释，因此规则一旦移植到异质文化中，含义就会发生变化，而这就使得该规则成为一个不同的规则；（4）规则的意义之维决定了规则的目标、价值和效果，规则一旦移植到新的情境，其目标、价值和效果都会发生变化，而这意味着移植失败。

法律移植构造论

法律移植构造论占红沣1　汪习根2(1武汉大学法学院法理学专业硕士生　武汉　430072)(2武汉大学法学院教授、博导　武汉　430072)摘要:法律移植的成败取决于该移植是否具备相应条件。

不讲条件的法律移植危害深远。

法律移植的内部构造分为供体因素、受体因素、供体与受体间的相互关系、国家的移植能力四部分。

移植成功与否,取决于是否在这四个方面达到相应的条件。

关键词:法律移植;构造;供体;受体;移植能力中图分类号:D901/DF01 文献标识码:A 文章编号:1001-8263(2004)09-0061-06 20世纪80年代中期以来,法律移植问题在我国学界受到普遍关注,几乎成为比较法学、法理学和法律史学界炙手可热的话题。

〔1〕经过近20年的讨论后,中国法学界彻底反对法律移植者不多,普遍认为我国应一定程度移植国外法治实践中行之有效的制度,更好地建设中国特色社会主义法治。

随着依法治国方略的不断贯彻落实,依法治国的道路选择是我国依法治国实施中的紧迫问题。

由于英美法系和大陆法系法治模式存在许多区别,借鉴国外法治模式本身就往往包含法律移植问题,可以说,法律移植问题是进一步探讨我国法治发展模式的先导性理论问题,也是依法治国方略实施中的重大现实问题。

对法律移植研究的深入,可能带来对我国法治道路选择问题研究的深入,进而对贯彻实施法治意义深远。

如果对法律不持谨慎态度,将有可能造成我国法治发展的方向性失误。

目前在法律移植问题上的主要分歧集中在怎样选择移植的对象、方法、技术等方面。

尽管关于法律移植的概念、原则、必要性、可行性等问题上均有学者论及,还有学者结合中国历史上或国外法律移植实践进行过实证分析,但很少有人从理论上系统论及法律移植的条件和基本构造,本文尝试对其进行分析。

一、法律移植的条件1.法律移植的成败取决于该移植是否具备相应条件。

从人类法律发展史看,法律移植成功的例子比比皆是,但移植失败的教训也不少见。

例如,在欧洲大陆上影响不算太大的普通法,竟成功地移植到亚洲、非洲、北美洲和大洋洲的广大国家和地区,当今世界将近有1/3人口生活在法律制度属于普通法系或深受普通法系影响的国家和地区。

论法律移植

论法律移植摘要：在当代法学理论界,对于法律移植问题的探讨无疑是一个热门话题。

法律移植是比较法学研究中一个重要的课题，一般来说按其定义是指特定的国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。

其所表达的基本意思是：“在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化、外国的法律（包括法律的概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法利率的有机组成部分，为本国所用”。

（1）随着全球一体化趋势的不断深入，各国之间的交往不断深化，国家和地区之间的法律交流也不断深化，不同的地区之间的法律移植在不断进行。

法律对于一个国家或地区的发展至关重要，法律移植对于一个国家或地区法律制度的快速发展也有很大的意义。

关键字：法律移植本土资源法治法律制度正文：法律是社会的产物，它的产生和发展需要有特定的社会环境、自然环境作基础。

而在特定环境中，法律的自身的发展又会产生特定的法律价值、法律精神等。

因此在不同的地域和法域之间，这些因素是不完全相同的或者说根本不同的。

这就导致了基于这些基础所形成的法律之间的不同，从而产生国与国之间的法律有先进有落后的情况。

我们认为，作为法律法律发展史上的基本事实，法律移植的的确确是存在的，无论就理论还是实践来说，法律移植都是具有其必然性和必要性：第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。

法律移植属于上层建筑的范畴，而经济基础决定上层建筑，同一时期国家发展是不平衡的，他们处于不同的社会形态或者处于同一社会形态的不同发展阶段。

在这种情况下，比较落后或后发达国家为了赶上先进国家就有必要移植先进国家的法律制度，以保障和促进社会发展。

第二，法律移植是法律发展的客观规律之一。

（2）依据辩证唯物主义哲学世界上任何事物都包含了普遍性和特殊性两个方面，法律也不例外。

既然法律具有事物发展的普遍性法律中得某些促进人类发展的成分是没有国界的，所以一个国家的法律发展借鉴和移植其他国家的法律就成了必然。

法律移植初论

法律移植初论法律移植是人类文化交流的必然产物，任何社会的文化都不能孤立地存在，尤其伴随着国际贸易的日益频繁必然要求各国法律与国际各国间日益越来越多来自不同文化传统、实行不同法律制度国家的人们都加入到国际经济交往的游戏中来,这就必然要求在游戏规则上的统一,而这种规则的统一不仅是法律全球化的重要组成部分,也决定了法律移植的必要性。

但是各民族国家由于具有独特的地理环境与人文环境，使得法律文化的交往产生了一定的困难，所以移植法律必须与本国的传统结合起来，实现法律的本土化。

协调移植法律与本土资源会使得固有文化得以传承，又能开启未来，与世界接轨。

中国法制自中华法系破产后走过了一段艰难的路，至现在仍不免“幼稚”，因此移植自不能避免。

随着时代的不断进步，社会的不断发展，生活的不断丰富,在法学界中许多法学者更多对许多现实问题进行讨论，虽然很难说清楚“法律移植”是哪位法学家提出来的，也很难说清楚人类历史上最早的法律移植发生在哪个时代，哪个地区。

但是自二战以来，“法律移植”问题对从事法律研究的法学者来说，已经是一个不容回避的问题。

尤其是在近十年来，学者们对法律移植问题的研究愈见高涨，也愈发的争论不休。

法律移植一时成为比较法学，法理这和外国法律史学界炙手可热的共同话题，我在认真学习中外学者对法律移植问题的论述和争论的同时，也有了自己的认识。

一法律移植的基本内容移植（Transplant）原意被动植物学，医学借用，在植物学上，“移植”既是指将整株的植物从一地移往他地，也是指将一种植物的某一部分嫁接到另一种植物体上，而从医学的角度说，所谓“移植”即是指将一个生物的某个器官或组织移植到；另一个生物体上。

在完整意义植物学的移植中，仅指某一植物由一地移往另一地。

不仅要求被移植的植株要有顽强的生命力和适应性，同时还要考虑到如何使移植地的士壤，气候条件与甲地保持一致。

法学家们从植物学和医学上的移植现象中得到启发,将某一国家、地区或民族法律的法律移植到其他国家、地区或民族的做法称做”法律移植”。

法律移植

法律移植何谓法律移植？法律移植，按照英国著名法律史学者阿兰·沃森的说法，即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，自一族向另一族的迁移。

移植涉及两个方面，即移出和植入。

就移出而言，法律移植即为法律的输出、传播。

就植入而言，法律移植是引进、吸收。

两者共同构成一个“迁移”的过程。

法律的输出和传播主要依赖军事扩张或法律文化本身的优越性，有时二者兼而有之。

中外法律史上法律的输出和传播不乏其例，它是形成法系的必经过程。

法律移植方式：法律移植,是法律文化中的一个常见的现象,它是指“特定的国家(或地区)的某种法律规则或制度移植其他国家(或地区)”。

在法律移植的方式问题上,国内外法学者有很多不同的观点, 法律移植的三种方式是：立法移植、司法移植和理论移植。

在法律文化发展过程中,不同国家、不同地区之间的法律制度相互借鉴,相互模仿,乃是常见的事实。

中世纪德国对罗马法的继受通常被看作是法律移植成功的例证,近代许多殖民地或半殖民地国家如印度、中国也是通过法律移植实现传统法律的转型。

尽管由于政治、经济、文化等社会状况的差异,上述国家进行法律移植的动机、方式、成果各不相同,但它们都把借鉴、模仿别国先进法律作为完善、发展本国法律的必要途径。

似乎昭示了一条规律,一种完善的法律制度的建立,仅仅依靠某个国家或地区自身的力量是难于达到的,只有借鉴、吸收其他国家或地区法律制度的合理成分,才能促进本国、本地区法律制度的发展,才能促进世界法律文明的进步。

但法律移植毕竟是一个制度、一种体系的移植,正如著名比较法学家勒内·达维德所说:“每个法事实上是一个体系,它使用和一定概念相对应的一定词汇,它把规定分成一定的种类,它包含对提出规定的某些技术解释这些规定的某些方法的运用,它和一定的社会秩序、观念联系着,这种观念决定法的实施方式和法的职能本身。

”或者如庞德所说,这个体系“包括各种律令、技术和理想。

”既然每一种法律制度都是由各因素紧密联系而成的体系,那么发生在两种不同法律制度之间的移植便不可能像把某个新零件机械地嵌入原来的机器那样的简单。

法律移植简论

法律移植简论作者：张骏来源：《大东方》2015年第10期摘要：历史上、现在都存在法律移植，而且极有可能，法律移植将会长期存续下去。

在决定是否移植时，法律能否移植的抽象思考被社会是否需要移植某一法律的具体问题所置换。

对法律移植的后果的前瞻性预测被省略，直到法律移植的后果真切的到来。

这导致许多法律移植以热望始、以失望终。

然而，失败的先例并没有阻挡法律移植的脚步。

除非理论能证明法律移植无从成功，或者经验已表明法律移植从无成功，则法律移植或能停止；否则，理论界所能做、所应做的，也许只是理解法律移植行为本身，劝说立法者慎重移植、帮助立法者移植成功、克服法律移植的诸多弊害，从而使法律移植顺应乃至促进整个社会的发展。

关键词：法律移植；生物学；植体；受体一、生物学的启示和法律的移植移植，原意为将植株由甲地移往乙地，后被动物学、医学借用，指称器官在动物或人体之间移转接受。

所谓法律移植，不过是一种形象化的比喻，用以说明一国（地区）对他国（地区）既有法律经验的采用。

这一比喻并不十分确切，生物学和医学的移植对象是一个客观实体，具有唯一性，移往彼地，则此地并不留存；法律上的移植，移植对象是一种知识、经验或观念，从理论上讲，可以被无限复制，移植之后，在原产地并无丝毫毁损。

在这个意义上，法律移植还不如法律克隆来得形象。

但移植一词还能表明移植对象（简称植体）和植入环境（简称受体）之间紧密的甚至是有机的联系，这一点又为克隆一词所不及。

法律移植与生物移植一样，要求植体与受体的相容性，或者说要求受体与供体（原生环境）之间质的相似性。

这使得法律移植几乎与生物移植同样地困难，但也同样地具有成功的可能。

而且，来自生物移植的启示告诉我们，法律移植与生物移植之间的差异使得法律移植没有生物移植那么艰难，因而法律移植成功的可能性似乎要更大一些。

试解析如下：受体系统内部联系越紧密、越精致，对异物的排斥越剧烈，移植越困难。

故生物移植，难。

法律移植的受体是人类社会，虽然有社会有机体一说，但这不过是一个蹩脚的譬喻：动物和人体作为高级有机体，体内联系异常繁复，牵一发而动全身，进行器官移植十分困难；社会内部的关系虽然也十分复杂，但其联系并没有有机体那么紧密，容存外来事物的空间相对较大。

法律移植的理论与实践

上传时间:2008-6-24 法律移植的理论与实践信春鹰中国社会科学院法学研究所研究员关键词:法律移植/立法成本/法律秩序内容提要:近代以来，许多亚洲国家伴随着宗主国或占领国的殖民统治而进行了大量的法律移植；中国从晚清到民国政府，也对西方法律进行了大量的主动移植，使传统法律实现了现代意义的转变。

历史表明，规则的稀缺和社会政治经济发展对规则的强烈要求，使得中国的法制建设必然首先是改变“无法可依”的状态。

在需要通过立法创造某些制度以实现政策目标时，法律移植是最有效的手段，成为创造法律秩序和促进社会进步的方式。

然而，移植规则的深层含义在于移植文化，也即规则和制度的移植必须要有文化的支持，否则，法律移植很可能仅仅是立法者的游戏。

一、法律移植的各种理论法律规则是人类生活秩序的抽象。

为了实现秩序，达到生活的既定目标，有些国家和地区很早就开始通过移植其他国家和地区规则的方法来建立自己的社会秩序了。

苏格兰爱丁堡大学教授阿兰·沃森在其名著《法律移植——一项比较法的研究》①中，就举了公元前18世纪《埃什南纳法令》关于牛触人致死的规定与公元前17世纪《汉谟拉比法典》和其后数世纪的《出埃及记》中对同一问题的规定相雷同的事例，并且就此认为，这个例子“完全排除了法律相互独立，平行发展的可能性”，“因此我们已经在遥远的古代发现了法律的移植，并且很可能在当时这种移植并不少见”。

②在现代社会，不同地区、国家、民族之间的法律移植越来越普遍。

其理论基础可概括为以下几种：第一，人类发展道路共同性的理论。

尽管不同社会有不同的文化和不同的制度，而且发展阶段也不同步，但是共同的人性和理性决定了他们对秩序和公正的共同感受和要求，所以先发展国家制定和实施的规则，至少是某一方面的规则，可以被后发展国家移植。

第二，法律技术理论。

作为技术化的社会管理规则，法律移植被认为是促进接受国发展某一法律领域的最有效手段。

例如，涉及新的技术发展的立法，通常的情况是一个国家或者一些国家先于其他国家制定了规则，这些规则很快就会被别国移植。

浅谈我国法律移植五稿

浅谈我国法律移植1844年鸦片战争西方打开中国大门后，学者开始移植他国法律，法学方面的知识大量涌入中国，尤其是清末和民国时期。

多年的法律移植，不仅为我国法制建设注入了活力，也为我国改革开放后的法律移植提供了丰富的经验和教训。

一、法律移植一般理解（一）法律移植的含义在中国，汉语辞典中的“移植”是普遍存在于植物学和医学中的，“在植物学中是指：把播种在苗床或秧田里的幼苗拔起或连土崛起种在田地里；医学中是指：将有机体的一部分组织或器官补在同一机体或另一机体的缺陷部分上，使它逐渐长好”。

①通过以上概念的界定，我们不难发现植物学与医学对移植的理解各有侧重点。

植物学中的移植重于整体移入，而医学中的移植侧重于部分移入。

目前，我国对法律移植的含义仍有许多不同的观点。

沈宗灵先生的“移植说”，认为“法律移植是在近代各国立法中频繁使用的方法，指的是以某一法律文本为范本，并以其中的概念和制度为基础制定新法的过程”②；孙国华教授认为“法律移植”是指“一个国家或地区将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中并予以贯彻实施的活动”。

③综观国内学者的观点，法律移植的含义应该是一个国家或地区将另一国家或地区的法律理念、法律精神或者是法律思想方法通过鉴别、吸收、融合到本国或地区的法律制度之中，并对其进行本土化的全过程。

它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调试、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

（二）法律移植的特征1、法律移植的对象是外国或外地区的法律，这一特征也是法律移植与法律继承的显著区别。

一般来讲，法律继承是指，“不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对旧法律制度的承受和继承”④，它侧重于本国内的新旧法律制度的吸收与继承，而法律移植的对象则是本国以外其他国家或地区的法律，对于一国内的法律是谈不上移植的。

论法律移植的可行性

论法律移植的可行性法制是人类文明发展到一定阶段的产物,是一种正式的相对稳定的制度化的社会规范。

法制现代化是人类社会伴随着从传统人治社会向现代法治社会的转型而相应地由传统法制向现代法治转化的历史进程。

那么,在当下的中国,我们的法制现代化究竟“路在何方”?在此,笔者就中国法制现代化进程中法律移植的可行性作一番粗浅的探讨。

一、法律移植的内涵法律移植作为现代法学的概念,并非法学家的发明创造,而是法学家们从植物学的植株移植和医学的器官移植的现象中得到启发,将某一国家、地区或者民族移植其他国家、地区或民族法律的做法借用植物学和医学上的现成词汇,在“移植”前面简单地加上“法律”一词而得到的一个合成概念。

在当今国内外学术界,对法律移植概念的理解有很大的不同。

我们认为可以这样界定法律移植,它是指一个国家、地区或者民族自觉、主动地将其他国家、地区或者民族的法律,包括其法的理念、体系、原则等,植入到本身的法律体系之中,经过适当的本土化并予以贯彻实施的一种法学理论和实践活动。

二、法律移植的可行性按照历史唯物主义的基本原理,经济基础决定上层建筑,上层建筑——法律制度与政治、道德、宗教等——是相对独立的,对经济基础具有反作用。

法律制度是上层建设的重要组成部分,它取决于经济基础,有什么样的经济基础就有什么样的法律制度;与此同时,它又具有相对独立性,“尽管我们承认法律制度来源于社会制度,有一点还是很明显的,那就是法律在社会中有着与其他社会制度不同的存在形式。

在某种程度上,它是自主的,在其自身领域内存在并运作。

”①法律的这种相对独立性,首先是社会意识相对独立性的具体体现;其次表现为法的连续性、继承性,即不同历史类型的法律制度之间的延续和继受,一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

法的继承性表现为:第一,在法的原则和规则方面。

反映法的一般价值的原则,如法律面前人人平等原则、罪刑法定原则等;反映商品经济、民主政治一般规律的法律原则和规范;还有关于社会公共事务的法律规定,如技术性规范和执行社会公共职能的交通、环境保护、资源、人口、水利、卫生等规范都是可以继承的。

论法律移植的方法

论法律移植的方法摘要法律移植是法律文化中常见的现象，它通常是指特定国家或地区的某些法律制度或规则移植到其他国家或地区。

在比较法学中，法律移植一直是一个颇具争议的问题，主要表现在法律是否可以移植以及法律移植的可能性程度。

本文以我国移植“违宪审查制度”为例，结合法律移植的方法论和人类学研究的基本方法，具体分析我国移植该项法律（制度）必须注意的一些问题。

关键词：法律移植；法制现代化；本土化引言法律移植是比较法学中经常使用的一个词，也是我国法学界在围绕如何建立和完善社会主义市场经济法律体系的讨论中所提出的一个热门话题。

法律移植相当于我国通常所讲的借鉴和吸收等，与移植、借鉴、吸收相类似的词还有引进、模仿等。

具体而言，法律移植指在对国外（或地区）的法律制度、法治观念、法律精神、法律规则、法律原则、法律概念以及这些法律（制度）所产生和存在的特定的国家历史、政治制度、经济体制、文化背景、立法、司法环境等条件进行全面、清楚的认识的基础上，结合本国的实际进行全面的把握，有选择地借鉴或移植其他国家（或地区）的法律（制度），从而促进和改进本国立法。

法律移植具有快速、节约成本等优点而被各国（或地区）广泛运用，它已经成为现代社会中一种较为普遍的法律现象。

但是由于法律移植同时存在被移植的法律（制度）的内生性差，演化能力有限；与本国实际相距甚远等缺点所至的“水土不服”而颇具争议。

笔者认为，法律移植是包括许多西方法治国家在内的世界各国普遍存在的现象，因此现在争议的问题不应该是法律（制度）可否移植的问题，关键的问题在于怎样移植法律。

笔者认为，法律移植与法律的本土化必须同时进行，而且法律移植的方法对移植的成功与否至关重要。

一、法律移植的方法论必须注意的三个要点第一，认真考察拟移植的法律（制度）所属国家（或地区）的政治、经济、文化以及该项拟移植的法律（制度）产生和存在的各项环境因素。

第二，认真研究本国的政治、经济、文化等条件，充分挖掘拟移植的法律（制度）移植的必要性、存在的价值性和移植成功的可能性。

浅析中国法制现代化的法律移植问题

浅析中国法制现代化的法律移植法律移植是一项繁杂的系统工程，要让移植真正推动历史的发展，必须十分慎重，考虑移植所需要的一系列条件。

我们应该认识到中国的法制建设离不开法律移植，只有完善各方面的条件，才能使法律移植成为推动中国法制现代化进程的强大动力。

法律移植历史的延续下来，迎着时代的崭新需求，成为我国法制建设中不可或缺的重要路径。

尽管移植艰难异常，但本着不断探索、不断完善的精神，我国法制建设在法律移植的推动之下会更加完善和辉煌。

关键词：法律移植；法制现代化法的本土化世界法律的发展史已经表明, 法律移植是落后国家加速其法治发展的必由之路, 也是被人类的实践所证明了的法律发展的基本规律和重要的立法技术。

因而, 法律移植不仅是中国对外开放的应有内容, 也是中国法制现代化的必然需要。

但是, 由于各民族国家具有独特的地理环境与人文环境, 使得法律文化的交往产生了一定的困难, 所以, 法律移植必须对外来文化进行有效的过滤、吸收和选择, 以实现其“本土化”才能成功。

而中国也应当如此。

一、法律移植的基础理论对“法律移植”这一术语的内涵及适用性，法学界尚未形成共识。

多数学者将法律移植定为异质法律在异质是空的转换。

据《辞海》和《现代汉语词典》解释，“移植”意谓将有机体的一部分组织或器官补在或移入同一机体或另一机体的缺陷部分，使它逐渐长好。

把“移植”这个术语引入法学领域，使之与“法律”构成一个合成概念——“法律移植”。

张文显认为，法律移植是“在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用”。

①二、法律移植的必要性法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴和取舍的过程，只要国家和民族之间彼此发生了联系，都会存在文化上的冲突和融合。

在全球化时代人类的共同利益、共同问题越来越多，这就增加了法律移植的必要性。

第一、适应全球化趋势，促进了人类法律文化和沟通伴随着国际贸易的日益频繁，越来越多来自不同文化传统，实行不同法律制度国家的人们都加入到国际经济交往的游戏中来，这就必然要求在游戏规则上的统一，而这种规则的统一不仅是法律全球化的重要组成部分，也决定了法律移植的必要性。

法律移植刍议

们发现有文献记载历史的地方，民事法便有着确定的特性，专属于一个民族，一如其语言、风俗和制度。它们仅仅是某一个民族具体权力与功能的表现，在性质上它们不可分割地相联系，只有当我们专注其中某一个现象时才见得出独自的特性。”他认为，“如果我们进一步探究实在法依赖什么而获得其存在，则会发现正是哪个民族。实在法根植于民族的共同意识，因此我们也将它称之为民族的法律。但是不应该把这一点理解为法律是民族的单个成员们通过其独断意志而创造，…… 它更是一个所有成员共同生活与劳动的民族精神的产物。这种精神创造了实在法，并且是每个个人意识同一的法律，这种同一并非偶然而是必然。”
二十世纪，美国著名法学家罗波特．塞德曼及其夫人安．塞德曼强调“法律不可移植规律”，宣称“从一个地方移植法律到另一个地方，这种世界性的经验表明，由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地生产出它在起源地所引起的行为。”他们在谈到我国深圳地区移植香港地区法律时，也悲观地认为：“从实际上看，移植香港法到深圳也是不可能的。”然而，我国深圳地区的一些法律制度借鉴了香港地区的法律制度，并获得了成功。这已为改革开放的二十多年实践所证明。
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治，那只能是 “空中楼阁 ”。（二）法律移植的必要性１．法律移植有利于节约司法资源，为法律后进国家赶上法律

法律移植与中国法学的发展.ppt

• 强调法律与文化密切关联，强调规则不仅具有语义形式而且还有意义之维，强调同样规则会因情境不同而被赋予不同的含义。
• 橘生淮南则为橘，橘生淮北则为之枳。叶徒相似，其实味不同。 • ——《晏子春秋》
• 前苏联的法律实现了跨文化的法律移植，从而形成了一个社会主义法系。 • 同一种文化由于政治的因素而移植两种截然不同的法律，其典型的例子是朝鲜和韩国、中国内地、香港和澳门地区，以及德国统一前的联邦德国和民主德国。 • 在全球化时代，文化对法律移植的决定作用或影响力进一步减弱。
• 一方面，法学分支学科得到了发展，另一方面，法学界内部不同专业间的学术对话隔绝，中国法学界丧失了对基本理论或重大理论的创新能力。
（三）社科法学
• 时间：90年代中期至今 • 抱负：不满足于对法条、概念的解释，不满足于政治话语对法律问题的解释，试图探讨支撑法条背后的社会历史根据，探讨制定法在中国社会中实际运作的状况以及其构成这些状况的诸多社会条件。 • 策动力：对法律智识的追求，希望对法律制度的发展变化有更深刻的了解；转型时期的社会问题已经凸现，要求法学回答。
• 法学的立论、推论、结论、结构、体系，对法律资料和法学文献的收集、分析、使用，以致行文方式和语言，无不围绕着阶级性这个中轴旋转，法学实际上成了阶级斗争学。 • ————张文显：论法学的范畴意识、范畴体系与基石范畴，法学研究，1991（3）
相关案例
• 1950年代新《婚姻法》的颁布和实践。 • “有正当原因不能维持夫妻关系的，应作准予离婚判决”
• 职业有一套专门的但相对抽象的科学知识或其它认为该领域内有某种智识结构和体系的知识。 • —— 波斯纳
我国法学教育的特点
• 沿袭了大陆法系法律教育的传统。 • 掌握了形式逻辑的方法，却缺乏实质逻辑的推理能力。

对艾伦·沃森法律移植理论的辩护

对艾伦·沃森法律移植理论的辩护摘要：艾伦·沃森提出法律变革理论，该理论认为法律发展主要是法律移植的结果。

Pierre Legrand对这一观点提出了批评，认为沃森的理论忽略了法律背后的东西，这种不考虑背景的研究方法使得法律移植从根本上是不可能的。

文章试图梳理沃森的《法律移植与欧洲私法》一文，并参考其他著作，想从中找出串联起法律移植理论的一些线索，证实其合理性。

关键词：法律变革；法律移植；比较法研究方法法律规则《法律移植与欧洲私法》一文是沃森对Pierre Legrand《法律移植之不可能》一文的回应以及对自己观点的解释与再次强调。

沃森的法律移植理论不排斥差异性，但是该理论的核心在于揭示法律发展的动因之所在，并且在研究大量事实——法律正在变得相似或者趋向于同一——的基础上分析法和社会之间的关系。

比较法研究的价值也是如此。

沃森关于法律移植的基本观点可以概括为：法律具有自治性，因此法律规则的继受不需要具备任何初始的社会、经济、地理或者政治背景，即法律规则与民族环境之间基本上是“绝缘的”，因此，法律制度的演化也不会影响到法律制度或者法律文化的一致性。

正因如此，“在许多地方，许多时候法律移植都是最富有成果的法律变革的手段。

”法律到底是什么，这是沃森和Legrand产生分歧的起点，Legrand认为法律本身不是一个完整的东西，不是一套规则与概念，而是社会的真实反映，不是历史的偶然，也不会自主发生，它的每一丝细微的变化都是由社会和经济的变化所引起的。

而沃森则认为法律是自成体系的，关于这个体系，他的认识有抽象层面的也有具体层面的内容。

从抽象层面来讲，沃森认为法律是一个能够自给自足的系统。

他主张，比较法的作用在于解释法律发展、揭示法律与社会的关系，而法律移植作为比较法的研究方法，能很好地达到比较法解释法律发展、揭示法律与社会的关系的作用。

他还注意到发展的趋势是法律逐渐趋于同质化。

同时他也认为，法律并非一个封闭的系统，它有一定的外部性，会受到外部因素的影响。

法律移植论

和必要性。
例外。就使国内法越来越具有涉外性和外向性，国的法这各律在处理涉外问题和和跨国度问题的过程中，必须逐步与国际社会同行的法律和惯例接轨，而法律移植就是其基本方式之一。
化外国的法律，之成为本国法律体系的有机组成部分，本使为国所用法律移植有其必要性．法律有很多种移植形式。法律
移植也有一定的方法和技巧及注意事项。关键词：法律移植必要性具体形式
一
方法
注意事项
个社会对外开放的应有内容。世界是一个开放彼此联系的世界，以不仅仅政治、济、化都要对外开放，律也不所经文法
和国际法律及惯例。二法律移植的必要性作为法律发展史上的基本事实，法律移植的的确确是客观存在的，论就理论还是实践来说，律移植都有其必然性无法
！
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法律移植论
黄文懿
（京师范大学法学院，京１００）北北０００摘要：法律移植是法律发展演变的重要途径之一，是就在鉴别、同、适、合的基础上，认调整引进、收、纳、取、吸采摄同
师适时地给予引导与支持，针对不同情况给于不同建议，在教师积极的鼓励和适宜的引导下，儿的合作分享意识与能幼力会逐渐得到发展。

论环境立法中的法律移植问题环

论环境立法中的法律移植问题论文摘要发展中国家的环境立法，主要是移植西方国家环境法。

改革开放以来的立法实践表明，我国环境法制度主要是从西方国家移植而来。

国际环境合作和国内环境法学者的研究，在这一过程中起了重要作用。

法律移植后的最大问题是实施难的问题，主耍是主体之间出现了利益冲突和文化冲突。

因此，实现本土化的文化改造与价值重建，显得非常重要。

关键词：1、环境立法2、法律移植3、文化冲突4、价值重建过去一般认为，借鉴外国立法经验的方式有三种：一是以本国立法经验为基础，参考或吸收外国立法经验；二是以外国立法经验作为比较、论证的依据，但在本国立法中并不直接吸收外国经验；三是从内容、形式、结构等各方面都吸收外国立法。

第三种方式通常表述为法律移植，长期被认为是经济文化发展程度相似、历史传统相近的国家在调整社会公共事务、经济文化事务方面的法律借鉴。

[1]而在环境法领域中，法律移植的情形有所不同。

对于包括我国在内的发展中国家而言，环境法的法律移植就是移植西方发达国家的法律。

这不但是国际经济一体化和国际政治经济合作的需要使然，也是全球环境唇齿相依的特点使然。

有的学者主张，我国法制现代化的主要内容，是移植西方法律。

[2]至少，在环境法中，这种说法是符合我国的立法实际的。

但不容否认的是，由于经济、文化发展的差异和法律文化传统的差异，西方环境法移植到我国以后，在环境行政执法、环境司法和环境守法方面往往又存在诸多困难。

一个重要的原因是法律移植过程中出现了文化冲突，并因此种文化冲突难以消融，造成了法律信仰危机（本质上是法律价值信仰危机）和法律实施困难等问题。

因此，法律移植后的文化改造与法律价值重建，是法制现代化应该面对的一个问题。

一、我国的环境立法与法律移植在环境法国际一体化的潮流中，客观上要求发展中国家对西方发达国家的环境法进行法律移植。

近20年来，我国就是主要通过法律移植的途径，建立起本国的环境法体系的。

(一）国际环境合作推动了我国对西方国家环境法的移植20世纪六、七十年代，越来越严重的环境问题引起了西方大批科学家、政治家、社会活动家和其他有识之士的重视。

论中国法制现代化进程中的法律移植

论中国法制现代化进程中的法律移植随着中国社会的发展，法制建设已成为重要的政治课题。

中国法律的移植是当下重要的法制现代化进程。

在这个过程中，中国学者开始反思大规模移植的方法。

本文将探讨中国法制现代化进程中的法律移植及其影响。

一、法律移植1.定义法律移植是指跨国法律交流和借鉴的一种手段。

在全球化的背景下，法律移植目前越来越为广泛的接受。

2.法律移植的现状中国自20世纪80年代开始对外开放，法律移植也随之而来。

近年来，中国大规模引进外国法律的现象十分普遍。

例如，中国在知识产权法上还是跟随欧洲的知识产权制度，尤其是法国、德国和英国，然而，中国的知识产权法和欧洲的知识产权法还存在巨大的优化空间。

此外，在刑法领域，中国也大量移植了德国刑法。

二、法律移植的误区1.法律继承，而不是另起炉灶在中国法律移植中，大多数人更倾向于采用“另起炉灶”的方式，而不是传统的“继承”。

但是，这种方法并不能完全适应中国环境，导致了一些新法的执行效果并不理想，例如刑法移植正让中国法律从不同角度面对挑战。

2.法律移植不能忽略实际情况在法律移植过程中，有些人重视转移制度，而忽略了社会文化背景的影响。

实际上，法律、制度的应用必须要注意社会文化的背景和基础，高度敏感性异于社会、文化的基本价值和道德判断标准，从而确保执行效果。

三、法律移植的深层影响1.法律移植和替代在法律移植的过程中，移植国的自身法制呈现出替代(subjectreplace)特征，从而法律移植执行结果可能会影响到移植国原有的法律体系或原有的法律制度。

2.法律移植和国际交往通过法律移植，各国政府和非政府组织也能够在相互交往中互相学习法律知识。

这不仅可以增强各国之间的互信，同时还可以促进全球治理的进程，因为不仅能够取得进展，同时也能够在不同的国家和地区进行本地化调整。

四、结论总之，法律移植在中国法制现代化进程中起着重要的作用，但其误解和深层影响也十分重要。

为了取得更好的执行效果，在做出法律移植决定的时候，必须考虑到实际情况，且不可偏重声音。

2016年国家司法考试卷一《法理学》讲义汇总

2016年国家司法考试卷一《法理学》讲义汇总〔一〕法律移植一、法律移植：在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、标准、原则、制度和法律观念)，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

A法律继承指新法对旧法的借鉴和吸收，表达两种法之间的时间的先后B法的移植则是现成的同时代的国家间相互引进和吸收法律制度二、法律移植的理论(观念)1)法律移植否认论2)法律移植肯定论三、法律移植的原因(1)社会发展与法律发展的不平衡性决定其必要性(2)市场经济客观规律和根本特征决定(3)法律方面的对外开放的内容(4)法制现代化的必然需要四、法律移植的实践(1)政治、经济、文化处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家间相互吸收(2)落后国家或后发展国家采纳先进国家的法律(3)区域性法律统一运动、世界性法律统一运动五、促进法律健康发展，在法律移植中应注意：兼容性、本土化、优选性、超前性。

〔二〕法律继承一、法律继承的概念：法的继承是指不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法对旧法的承接和继受。

二、法律继承的特点(1)既有抛弃又有保存(2)赋予新的阶级内容和社会功能三、法律继承的原因(1)社会生活条件的历史延续性决定(2)法律的相对独立性决定(3)法律作为人类文明成果的共同性决定(4)法律演进与发展的历史事实验证四、法律继承的内容(1)法律概念、技术(2)反映商品——市场经济规律的法律原则和标准(3)反映民主政治的法律原则和标准(4)有关社会公共事务的组织管理的法律规定。

2016司法考试卷二《刑事诉讼》讲义：一、单位被害人：被害人一般是指自然人，但单位也可以成为被害人。

单位被害人参与刑事诉讼时，应由其法定代表人作为代表参加刑事诉讼。

法定代表人也可以委托诉讼代理人参加刑事诉讼。

单位被害人在刑事诉讼中的诉讼权利和诉讼义务，与自然人作为被害人时大体相同。