论法律的移植与本土资源

论法律的移植与本土资源

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_____年_____月_____日

【摘要】：从法律移植和本土资源的概念入手，分别阐述法律移植和本土资源在中国法治建设中的必要性和积极意义，通过分析两者的矛盾和互补性，论证将两者有效结合对于中国建设社会主义法治国家的重要意义。进而提出在进行中国法治建设过程中应该如何处理两者的关系。法律移植要达到预期目的，实现预想效果就必须与本土资源相结合，立足本国国情，实现现代化转变。

【关键词】：法律移植；本土资源；法治；结合

21世纪中国的历史可以说就是一个现代化的历史。对于什么是现代化各学派均有自己的看法，但有一个共识，即现代化是一个历史性的过程，绝非一朝一夕的产物。另外，如果我们说一个国家是现代的，大致有以下的特征和指标：“对国际社会的参与与依赖，经济持续有效增长，人民教育水平的普及与提高，政治架构的大众化与民主化，收入分配愈加公平，社会保障体系完善等等。”不过，现代化还有一个极为重要的指标，即与社会主义市场经济相适应的现代法治，而在现代法治建设过程中，需要移植发达国家的法律制度，在本土资源的基础上进行吸收和转化，实现两者的有效结合，进而建设具有中国特色的法制现代化。

一、法律移植与本土资源的概述

（一）“移植”（transplantation)一词，来源于生物学，意指将植株从甲处以活体继续存在为条件而迁至乙处；相对应地，法律移植即指一国（或地区）对其他国家（或地区）的法律经验进行的借鉴和吸收。——而这正是大部分论者对法律移植概念的基本界定。①应该说，这个定义是大体能成立的，但正如语言分析哲学的研究早已经表明的；任何概念除了具有意义中心体，由于空缺结构的存在还总是具有意义边缘。从这个角度看，则由于当前关于“法律移植”的定义之内涵过于简单，因之其意义边缘的范围就必定更广。而多数数学者对法律移植范围进行了重新界定。所谓法律移植，是指在一种文化土壤中发展出来的法律秩序以及构成法律秩序的某些因素在保持相对完整性的前提下向另一文化土壤的迁移并尽可能发挥实效的现象

①黄金兰：《法律移植研究——法律文化的视角》，山东人民出版社2010年版，第22页。

（二）在中国进行建设社会主义法治国家的进程中，法律的移植是必要的。首先，中国传统的法律文化中缺少现代化成分，未实现现代化，必须进行法律的移植。根据学者的论证，与西方“私法文化”的不同的是，中国传统文化体现出“公法文化”的特征。受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统文化的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继续，本土资源中反法治的成分是主要的。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼认为：“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分手段的时候，这种移花接木就可能取得完全或部分的成功。”

其次，从社会发展的角度来考察，一个社会要取得发展，必须对外开放以及吸纳不同的文化。日本法学家穗积沉重亦曾说过：“一国文化乃数千年来继承他国之宗教，文学，技艺及其他文物制度而形成一复合现象者也。至于不与他国他民族之文化相接触，惟有其固有元素，而能达至高级之文化者，在今日实为罕有之事也。”对中国来说，近现代历史上吃够了“闭关锁国”满目排外的亏，因此，在发展的问题上，必须持开放的心态，将中国的发展放到国际大环境的背景中，充分吸收先进国家的一切有益经验。

再次，当代法治发展的国际现代化趋势，决定了法律移植的必要性。在当代，全球日益被联合成了一个有机的整体，随着资本，商品，劳务等经济要素的跨国转移，各国在经济交往中的矛盾日益增多。这些矛盾都需要共同的法律来解决。国际公约，条约，惯例已逐渐成为各国主要法律渊源之一，法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往合作需要而作出的自主理性选择。”我国作为一个发展中的大国，改革开放是我国的基本国策，未更好的融入世界政治，经济体系中，不能抗拒政治发展国际化的趋势。

最后，法律的移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。法律移植的优势决定了我们在我国法制现代化进程中必须大力移植西方发达国家的法律，尤其是这些发达国家制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概

念和法律原则。那种把自己封闭起来，弃西方发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明于不顾，一切从头做起，或故意另起炉灶以追求所谓的“中国特色”的做法，只能使我们在发达国家后面爬行，拉大与发达国家的差距，延缓我国法制现代化的进程。以致丧失法制现代化的机会。

同样的，法律移植同时也具有可能性。第一，法律的相对独立性决定了它的可移植性。法律作为社会意识和上层建设的主要组成部分，它的产生取决于社会经济基础，在承认经济基础决定上层建筑的法律前提下，必须承认法律的相对独立性。法律的这种相对独立性，是社会意识相对独立性的体现，这就使得不同历史时期，不同国家，不同形式的法制制度之间存在借鉴、对比、吸收可能性。

第二，从法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律的移植并非什么新鲜的事物，法律的移植远在公元前17世纪前后，《汉莫拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。对中国来说，近代中国迫于外来压力，在作为晚晴“新政”措施之一的“修订新律”中

，亦对大陆法系制度进行了移植，结果就是《大清民律草案》的诞生。《大清民律草案》虽未及实施清王朝即被推翻，但《大清民律草案》作为中西文化相结合的产物，打破了几千年的中华法系旧传统，使民事法律取得了独立的地位并成为主要的法律渊源。

（三）我们在法律移植的过程中应注意一下几点：

第一,在研究，比较的基础上进行有选择的移植。在移植之前，有必要对输出国及输入国（本国）的法律进行研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果；接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地，输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后决定是否进行移植。因此，在法律移植问题上应采取具体情况具体分析的态度，经验主义与教条主义都是不可取的。

第二，选择适合的法律移植类型。

（四）所谓本土资源就是指生活在特定历史文化传统的人民由于其共同历史文化传统的影响所形成的习惯、惯例，并由这些习惯、惯例上升形成的法律文化、法律意识等社会资源。这些社会资源具有极强的影响力，甚至可以影响人们的生