第三十二章 国际商事仲裁中的法律适用
国际商事仲裁中的临时措施法律问题研究
随着电子送达技术的不断发展，临时措施立法将更加注重电子送 达的合法性和有效性，保障当事人合法权益。
国际商事仲裁中临时措施的实践发展
1 2 3
临时措施的申请和执行标准明确
未来，国际商事仲裁实践将更加注重临时措施 申请和执行标准的明确和统一，确保临时措施 的合理性和公正性。
紧急仲裁员制度的完善
历史
国际商事仲裁起源于19世纪中叶，随着国际贸易和投资的增 加，逐渐成为解决跨国商事争议的重要手段。
发展
国际商事仲裁在20世纪得到了广泛的认可和应用，许多国家 加入了有关国际仲裁的条约和公约，如《纽约公约》和《华 盛顿公约》。
02
临时措施在国际商事仲裁 中的地位和作用
临时措施的定义和种类
临时措施定义
特点
国际商事仲裁具有灵活性、效率高、保密性强、裁决具有强制执行力等优点 。
国际商事仲裁的适用范围和优势
适用范围
国际商事仲裁适用于跨国公司、外国投资者与东道国之间的商事争议，以及涉及国际贸易和投资合同的争议。
优势
国际商事仲裁可以提供快速、经济和高效的争议解决方式，同时避免司法程序的繁琐和冗长。
国际商事仲裁的历史和发展
适用程序
申请人向法院提出申请；法院审查并作出裁定；申请人提供担保；被申请人提出异议及复议申请；法 院作出复议裁定。
临时措施的救济措施和法律效力
国际商事仲裁法
国际商事仲裁法
国际商事仲裁法概述
仲裁协议
国际商事仲裁中的法律适用
国际商事仲裁裁决的种类和对裁决的异议
国际商事仲裁裁决的承认与执行
第三十章国际商事仲裁法概述
概念
特点
类别和常设仲裁机构
仲裁的概念
国际商事争议的解决主要有三种办法:
协商调解、
提交仲裁、
司法诉讼。
前面两种办法是非司法解决，后面一种办法是司法解决。
仲裁也叫公断，是解决争议的一种方式，即由双方当事人将他们之间发生的争议交付第三者居中评断是非，并作出裁决，该裁决对双方当事人均具有约束力。它一般可分为国际仲裁、国内仲裁和国际商事仲裁。
关于“商事”的含义
多数国家尽可能作广义的解释。
《国际商事仲裁示范法》对“商事”的注释是：“‘商事’一词应给予广义的解释，以便包括产生于所有具有商业性质的关系的事项，不论这种关系是否为契约关系。具有商事关系的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的贸易交易；销售协议；商事代表或代理；保付代理；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其他形式的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。”
我国在加入1958年《纽约公约》时作出的商事保留声明，“契约性和非契约性商事法律关系是指，由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”
国际商事仲裁实体法的适用
论国际商事仲裁实体法的适用
徐伟功
（中南财经政法大学国际法系讲师，武汉大学国际私法博士生湖北武汉 430074）摘要：国际商事仲裁实体问题的法律适用，如果当事人已明示选择了仲裁实体法，仲裁庭将适用当事人选择的法律规则；在当事人未作法律选择的场合，仲裁庭一般适用仲裁地国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则或其他仲裁员认为适当的冲突规则等，来确定仲裁适用的实体法。此外，仲裁员还可不援引任何冲突规则，而直接适用它认为适当的实体法规则。
关键词：国际商事仲裁实体法法律适用意思自治原则现代商人法
国际商事仲裁适用的实体法，是指仲裁庭据以作出裁决的支配仲裁案件争议的实体法律，是确定争议双方当事人权利义务、判定争议是非曲直的主要法律依据，对争议的最终裁决结果具有决定性的意义。①在国际商事仲裁中，对于实体问题的法律适用，基本上与法院确定国际合同的法律适用相类似。然而，由于国际商事仲裁的民间性与自治性，仲裁实体法的适用跟法院确定国际合同的法律适用仍有着许多不同的地方。一般来说，如果当事人选择了仲裁实体法，仲裁庭将尊重当事人的选择，适用当事人选择的法律；在当事人未作法律选择的场合，仲裁庭可适用仲裁地国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则或其他仲裁员认为适当的冲突规则，来确定仲裁适用的实体法。此外，仲裁员还可不援引任何冲突规则，而直接适用它认为适当的实体法规则。
一、当事人选择仲裁实体法
当事人意思自治原则是国际私法中被普遍接受的原则之一。在合同的法律适用上，当事人意思自治原则是合同准据法的首要原则。这项原则同时也被广泛地用来指导国际商事仲裁员确定可适用于国际商事合同的法律。国际公约如1961年的《关于国际商
国际贸易中的法律适用
国际贸易中的法律适用
随着全球化进程的加速，国际贸易的规模和复杂性也越来越大。在
跨境贸易中，涉及到不同国家间的交易，因此需要明确适用哪个国家（或地区）的法律。法律适用是国际贸易中一个重要的问题，涉及到
合同履行、争议解决和风险防范等方面。本文将探讨国际贸易中法律
适用的原则和实践。
法律适用的原则通常分为两大类：主观规定和客观规定。主观规定
是指当事人在合同中明确选择适用的法律，具有一定的自主性。客观
规定则是指国际法或相关国内法明确规定的法律适用原则，不受当事
人意愿的约束。常见的法律适用原则包括以下几种：
1.合同主体地法律适用原则
合同主体地法律适用原则是指适用当事人所在国（或地区）的法律。根据这一原则，当事人双方在合同中约定适用法律时，通常会选择双
方所在国家的法律作为适用法律。这个原则体现了国家主权和法律的
管辖权，也有助于当事人更好地了解和遵守本国法律。
2.合同标的地法律适用原则
合同标的地法律适用原则是指适用与贸易标的所在地国家（或地区）的法律。合同标的地法律具有一定的实际和经济联系，适用标的地法
律可以保护当事人的权益，维护交易的合法性和稳定性。当交易涉及
到贸易标的物或服务在特定国家或地区进行交付、使用或消费时，适
用标的地法律通常能更好地解决与交易相关的法律问题。
3.国际商事惯例适用原则
国际商事惯例适用原则指适用普适性较强、广泛认可的国际商事惯例。这些商事惯例通常由国际商会和其它国际机构制定，如国际贸易
术语解释通则（INCOTERMS）和国际货物销售合同（CISG）等。通
过适用国际商事惯例，可以统一交易双方的义务和责任规范，减少法
国际商事仲裁通常面临哪些问题
国际商事仲裁通常面临哪些问题国际商事仲裁法律适用的复杂性
在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：
1、仲裁协议的法律适用问题
仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称1958年《纽约公约》)第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协
议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法随着仲裁协议独立性(SeverabilityofArbitrationAgreement)原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.
单边经济制裁在国际商事仲裁中的性质界定及适用路径
（ Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ ｏｆ Ｌａｗ，Ｃａｐｉｔａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ ａｎｄ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ，Ｂｅｉｊｉｎｇ １０００７０，Ｃｈｉｎａ）
Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｗｈｅｎ ｄｅｃｉｄｉｎｇ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｄｉｓｐｕｔｅｓ， ｔｈｅ ａｒｂｉｔｒａｌ ｔｒｉｂｕｎａｌ ｈｉｇｈｌｙ ｒｅｓｐｅｃｔｓ ｔｈｅ ａｕｔｏｎｏｍｙ ｏｆ ｔｈｅ
（２１ＦＸＣ０１４）
作者简介：张建，男，法学博士，首都经济贸易大学法学院副教授、硕士生导师。
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第３期
张建：单边经济制裁在国际商事仲裁中的性质界定及适用路径
７１
是报复、反措施、限制性措施、强制措施、反报等。①
事由？⑥ 继续追问下去，问题还可细化为：制裁的出
果订有仲裁条款，则纠纷将被诉诸国际商事仲裁庭。
响下，法学界长期以来惯于采取二分法，将法律部门
此时，仲裁庭不得不直面一连串现实问题：单边经济
区分为公法与私法。 但现如今，公法与私法的界限
制裁应否被仲裁庭所适用？ 仲裁庭应当如何对制裁
日益模糊，二者常有融合之态，这在国际法领域体现
予以识别？ 制裁是否构成当事人不履行合同的正当
之下，后者的合法性颇受质疑。③ 就手段而言，单边
国际商事仲裁法中文
国际商事仲裁法(中文版)
————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期：
2
联合国国际贸易法委员会
国际商事仲裁示范法
（UN doc. A/40/17, 附件I，1985年6月21日联合国国际贸易法委员会通过）
第一章总则
第1条适用范围*
（１）本法适用于国际商事**仲裁，但须服从在本国与其他任何一国或多国之间有效力的任何协定。
（２）本法之规定，除第八、九、三十五及三十六条外，只适用于仲裁地点在本国领土内的情况。
（３）仲裁如有下列情况即为国际仲裁：
（Ａ）仲裁协议的当事各方在缔结协议时，他们的营业地点位于不同的国家；或
（Ｂ）下列地点之一位于当事各方营业地点所在国以外：
（ａ）仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点；
（ｂ）履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议标的关系最密切的地点；或（C）当事各方明确地同意，仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。
（４）就第（３）款而言：
（Ａ）如当事一方有一个以上的营业地点，营业地点为与仲裁协议关系最密切的营业地点；
（Ｂ）如当事一方没有营业地点，以其惯常住所为准。
（５）本法不得影响规定某些争议不可交付仲裁或仅根据本法之外的规定才可以交付仲裁的本国其他任何法律。
第二条定义及解释规则
在本法范围内：
（Ａ）“仲裁”是指无论是否由常设仲裁机构进行的任何仲裁；
（Ｂ）“仲裁庭”是指一名独任仲裁员或一组仲裁员；
（Ｃ）“法院”是指一国司法系统的一个机构或机关；
（Ｄ）本法的规定，除第二十八条外，允许当事各方自由决定某一问题时，这种自由包括当事各方授权第三者包括机构作出此种决定的权利；
韩德培《国际私法》笔记和课后习题(含考研真题)详解(国际商事仲裁的类别和常设仲裁机构)
第三十二章国际商事仲裁的类别和常设仲裁机构
32.1 复习笔记
一、临时仲裁和机构仲裁
按照国际商事仲裁的组织形式，国际商事仲裁可以分为临时仲裁和机构仲裁。
1．临时仲裁
（1）临时仲裁又称“特别仲裁”，是指由仲裁庭或仲裁员自己管理的仲裁。其特点表现在：
①在临时仲裁中，仲裁庭的仲裁员来自各行业的专业人士，待处理完争议后，仲裁庭即告解散。
②在标准的临时仲裁中，仲裁程序的每一环节基本上都由双方当事人控制。
③临时仲裁的运作方式相当灵活，符合当事人的意愿和特定争议的实际情况。
（2）临时仲裁的缺陷
临时仲裁的有效进行在很大程度上取决于双方当事人的合作，如果双方当事人在程序问题上不能达成一致意见或在程序规则的约定上存在严重瑕疵，而临时仲裁又缺少机构仲裁中仲裁机构对仲裁的管理，很容易造成临时仲裁拖延误时，甚至难以进行仲裁程序。
2．机构仲裁
机构仲裁是指由常设仲裁机构管理的仲裁。常设仲裁机构是指固定性的、专门从事以仲裁方式解决争议的组织，它有自己的组织章程和仲裁规则，建立有仲裁管理制度，并设立有
管理仲裁程序的办事机构，配备有秘书人员。
3．介于临时仲裁与机构仲裁之间的仲裁管理模式
临时仲裁和机构仲裁并非总是泾渭分明，当事人时常通过选择将二者结合起来，使得仲裁案件的管理状态介于二者之间。
二、友好仲裁与依法仲裁
以仲裁庭是否必须依据法律规定作出裁决为标准，可将仲裁分为友好仲裁和依法仲裁。
1．友好仲裁
友好仲裁是指仲裁员无需严格适用法律规则，而是从友好和解人的角度或立场，根据其认为公平、公道的标准考虑如何公平合理地处理争议。是否可以进行友好仲裁取决于当事人的意愿，未经当事人双方授权，仲裁庭就不得进行友好仲裁。
(最新整理)国际商事仲裁法
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（三）仲裁程序规则
❖选择仲裁机构的仲裁规则，有的仲裁机构也允许选择 其他组织的程序规则。
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❖ 第三节 仲裁员和仲裁庭
❖ 一、仲裁员资格
（一）一般资格要求
❖1.具有完全民事权利能力和行为能力 ❖2.具有完全公民权 ❖3.自然人 ❖4.具备一定的专门知识和资历 ❖5.具备良好的道德品质 ❖6.不拥有某种公职
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（二）个案仲裁员资格要求
❖1.符合当事人协议 ❖2.不具有应回避的情节 ❖3.满足特定的国籍要求
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❖2、确定仲裁程序法和须遵循的强制性规定。在国际商 事仲裁中，当事人可以约定仲裁程序所适用的仲裁规 则，也可以约定仲裁程序所适用的法律。但是，当事 人约定的仲裁规则不能违反有关国家法律的强制性规 定，也就是说，仲裁的程序是不能违反有关国家法律 的强制性规定的。这里所说的有关国家，主要就是指 仲裁地国。
❖（5）仲裁地法 ❖（6）被请求承认和执行仲裁裁决的国家的法
律
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国际商事争端解决与仲裁实务的国际法框架
最密切联系原则
02
在当事人没有选择法律或选择无效时，根据与合同有最密切联
系的国家或地区的法律来确定合同准据法。
国际条约和惯例的适用
03
在符合一定条件下，国际条约和惯例可以直接适用于国际商事
争端解决。
各国法律差异对争端解决影响
管辖权差异
各国对同一争端的管辖权规定不同，可能导致平 行诉讼或重复诉讼。
实体法差异
操作实践
在仲裁过程中，当事人应遵守仲裁程序规则，积极参与仲裁 程序，提供证据材料并陈述意见。同时，仲裁庭也应依法独 立、公正地审理案件，确保裁决的公正性和合法性。
03
国际商事仲裁裁决执 行与监督
裁决执行程序及要求
裁决执行申请
胜诉方需向有管辖权的法院提出 裁决执行申请，并提交相关证明 文件，如裁决书正本或经核证的
特点
涉及不同国家的法律主体，具有跨国 性；涉及不同国家的法律制度和司法 体系，具有法律复杂性；涉及商业利 益，具有经济利益性。
国际商事争端解决途径
协商
当事双方通过友好协商 ，寻求争端的和平解决
。
调解
在第三方的协助下，当 事双方进行谈判和协商
，以达成和解协议。
仲裁
当事双方同意将争端提 交仲裁机构进行裁决， 裁决结果具有法律约束
力。
诉讼
当事双方将争端提交国 家法院进行审理和判决
国际商事仲裁法
仲裁协议的法律效力
根据有关国际条约和大多数国家的法律规定，一项有效的仲裁协议在国际商事仲裁中具有以下法律效力： 1、对双方当事人具有严格的约束力，不得再向法院提起诉讼。 2、具有排除有关国家法院的管辖权的效力。如各国的仲裁立法和有关的国际条约都毫无例外地规定：一项有 效的仲裁协议能排除法院的管辖权。 3、是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。 4、是强制执行仲裁裁决的依据。无效的仲裁协议也是构成有关国家拒绝承认和执行有关裁决的理由之一。
在国际商事仲裁中，在仲裁程序规则的适用上，虽然当事人是具有自主选择权的，但是不管怎样，仲裁并不 是只受双方当事人共同意思表示的约束，在程序问题上，仍然要受到仲裁地法的支配。
在国际商事仲裁中，对实体问题的法律适用，有许多不同的地方。
（一）适用当事人合意选择的法律。（二）当事人未选择法律时的法律适用。1、根据仲裁地所属国的冲突规 则确定合同的准据法。2、授权仲裁庭决定合同的法律适用。3、适用国际贸易惯例。4、根据公平和善意原则或 公平交易和诚实信用原则作出裁决。
中国关于仲裁国际性的界定有个变迁的过程，而现今则采取多种连结因素界定仲裁国际性的复合标准。包括 当事人的国籍、住所、争议标的物和设立、变更或终止民（商）事法律关系的法律事实，涉及港、澳、台的商事 仲裁，也可归为“国际”仲裁。
国际私法 第32 33章 国际商事仲裁的法律适用
三、 国际商事仲裁中实体法的适用 （一）统一实体法的适用 （二）依当事人意思自治原则确定仲裁实体法 1.当事人选择法律的时间 2.事先选择与事后选择以及变更选择的问题 3.当事人选择法律的限制 （三）当事人未作选择时实体法的确定 1.依冲突规则确定实体法。 （1）适用仲裁地的冲突法； （2）适用非仲裁地的仲裁规则； （3）重叠适用与争议有关的冲突规则； （4）适用一般的冲突规则 。 2.不依冲突规则确定实体法 当冲突各方的实体法没有大的区别时，直接适用其共同规则； 当冲突各方的法律规范有实质冲突时，依最密切联系原则确定实 体法； 解决一方当事人为国家或国际组织时适用非国内实体法，包 括国际法和一般法律原则、并存法、商法
（四）各国法律对仲裁裁决提出异议的理由的规定不同，归纳 起来主要有： 1.裁决本身的问题 2.管辖权问题 （1）仲裁庭没有管辖权时作出的裁决； （2）超越管辖权作出的裁决； （3）裁决未能处理提交解决的所有争议事项。 主要是没有适当组成仲裁庭，或仲裁程序没有依照当事人在 仲裁协议中的约定，或没有给当事人适当的开庭和听审通知， 或没有平等对待当事人，让双方当事人享有充分和适当的机会 提出申辩等。 （4）公共政策问题 如果仲裁裁决违反了仲裁地关于可仲裁性要求或公共政策要 求，仲裁地法院将撤销裁决。
二、 对仲裁裁决的异议
（一）仲裁裁决异议的概念与特征： 是由当事人对仲裁裁决的有效性提出否定看法， 要求管辖法院对裁决进行司法审查。 （二）对仲裁裁决提出异议的地点： 一般应向裁决作出地国的法院提出，具体向哪一 级法院提出，各国法律均有规定。
国际私法简答、论述题汇总
国际私法简答、论述题汇总XXX整理国际私法复题库考试题型设置如下：
1.单选题：30个，共计30分。
2.多选题：5个，共计10分。
3.简答题：4个，共计24分。
4.论述题：1个，计12分。
5.案例分析题：2个，共计24分。
以下是部分简答题的内容：
1.国际私法的基本原则包括但不限于：国家主权、国际公序良俗、国际契约自由、国际司法互助和国际法律行为方式准据法等。
2.国际法律行为方式准据法的不同制度包括：物之所在地法、当事人选择法、国家法和国际惯法等。
3.冲突规范的结构包括：规范的前提条件、规范的适用范围和规范的解释等。
4.外国法查明的方法包括但不限于：当事人提交证据、司法机关调查、专家意见和国际司法互助等。
5.法律规避的构成要件包括：主观要件、客观要件和结果要件等。
6.构成国际私法中的先决问题必须满足的条件包括：先决问题与案件的直接关系、先决问题在国际私法中具有重要地位和先决问题的解决必须在国际私法中进行等。
7.我国有关自然人民事行为能力法律适用的规定包括：自然人的民事行为能力应当依照其所属国家的法律规定和当事人的选择等。
8.巴黎公约关于国民待遇原则的基本内容包括：外国人在本国享有与本国人同等的待遇和保护等。
9.自然人权利能力的法律冲突和法律适用包括但不限于：自然人的权利能力应当依照其所属国家的法律规定和当事人的选择等。
10.本人与代理人关系的几种不同准据法制度包括：当事人选择法、代理人所属国法和代理行为所产生的法律关系等。
11.物之所在地法的产生和发展包括但不限于：古代罗马法的影响、中世纪欧洲法的发展和现代国际私法的形成等。
国际商事仲裁的法律适用
国际商事仲裁的法律适用
一、仲裁协议的法律适用
仲裁协议是双方当事人合意将他们之间业已发生或将来可能发生的争议交付仲裁解决的一种协议，它是国际商事仲裁得以发生的担本依据。仲裁协议主要有两种表现形式:(1)合同中的仲裁条款。它是指双方当事人在签订有关合同时，在该合同中订立的约定将可能发生的争议提交仲裁解决的条款，是仲裁协议最常见和最重要的表现形式。(2)仲裁合同。
它是指在争议发生前或争议发生后有关当事人双方经过平等协商，共同签署的一个将有关争议提交补裁解决的专门性协议，二‘又叫仲裁协议专。‘仲裁庭在审理双方当事人交付仲裁的争议时:首先要确定双方当事人订立的仲裁协议是否有效，如果仲裁协议无效，则仲裁根本无从发生，仲裁庭无权对争议进行裁决，即傅作出裁决，其仲裁裁决也会被有关国家拒绝予以承认和执行。仲裁协议的法律适用，实际上就是仲裁庭应适用何国法律来确定仲裁协议的有效性。我们按照国际私法上合同准据法的一般理论，从当事人的缔约能力、仲裁协议的形式有效性和实质有效性三个方面来进行分析。
1.当事人缔约能力
双方当事人订立的仲裁协议在法律上是否有效，首先取决于当事人是否具有缔约能力。
当事人的缔约能力也是影响仲裁裁决能否得到承认与执行的一个因素。根据1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》第5条第(1)项(a)款的规定，仲裁“协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的情况之下”，可以构成当事人请求有关国家的主管当局对仲裁裁决拒绝予以承认和执行的理由。各国法律对当事人缔约能力的规定互相歧异，对此，在国际私法上多主张依当事人的属人法解决，瑞典法律即是如此。③但为求商业上法律关系的安全与稳定，以及保护其国籍或住所在行为地国的当事人的合法权益，当事人的缔约能力除可适用属人法外，亦可选择适用缔约地法。④因此，仲裁协议双方当事人的缔约能力，应依当事人属人法或缔约地法解决。
国际商事仲裁中法律适用问题
国际商事仲裁中法律适用问题的探究
摘要：我国目前正处于经济飞速发展阶段，面对国际经济一体化日趋加强的现实，需要不断与国际经济社会相融合，因此国际商事仲裁作为当今国际社会尤其在经济发达国家运用得较多的一种解决纠纷的方式，有必要对这种纠纷解决机制特别是作为仲裁规则灵魂的意思自治原则进行研究。
关键词：国际商事仲裁法律适用意思自治
国际商事仲裁协议的法律适用，即以何种法律为标准来认定仲裁协议的成立和效力，是一个极为复杂的理论和实践问题。贯穿仲裁程序始终的意思自治原则赋予了当事人广泛的选择权，但对于准据法的选择以及对本国法的规避的合理性有待探求，本文即以此为出发点，对意思自治原则在国际商事仲裁中的意义展开讨论。
意思自治原则是一项古老的法律原则，最早由法国16世纪中期的学者杜摩兰提出来。当时的法国正处于工商业蓬勃发展的时期，特别是其地中海沿岸各港口与其它国家有着频繁的商业往来，急需调整商事交往的法律规范及解决商事纠纷的方式、方法。杜摩兰当时是法国巴黎的律师、教授，长期的法律活动使他敏锐地意识到当事人自愿选择法律的重要性。他在他的代表作《巴黎习惯法评述》一书中提出了”意思自治”原则。他认为在契约关系中，应该使用当事人自主选择的那一习惯，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，以确定应当适用的法律，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在。杜摩兰的意思自治学说在民
事法律关系的理论研究方面影响非常大，特别是当经济发展日趋国际化时，这种影响更明显。
国际商事仲裁协议虽是关于解决争议的一种协议，但它本身也可能导致争议的产生。国际商事仲裁协议由于其国际性，往往因为当事人可能具有不同国家的国籍，或者其住所或营业所位于不同的国家，或者仲裁协议缔结地在外国，或者仲裁地在外国等而与几个国家的法律发生联系，从而涉及到不同国家的法律，但不同国家和地区的法律对有效的仲裁协议的要求各不相同，依不同的法律判断可能会出现不同甚至相反的结果，并因此而发生法律冲突。除非有国际统一规范可资适用，否则依不同国家的法律，国际商事仲裁协议的有效性就可能有不同的认定，因此国际商事仲裁中首先必须解决的一个问题就是适用何国法律确定仲裁协议的有效性。在某种程度上，国际商事仲裁协议法律适用的中心问题便是解决仲裁协议的有效性问题。
国际商事仲裁概述
国际商法
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(二)国际商事仲裁的概念
国际商事仲裁就是指国际商事关系的双 方当事人在争议发生后，依据仲裁条款 或仲裁协议，自愿将争议提交仲裁机构 审理，由其根据有关法律或公平合理原 则做出裁决，从而解决争议。
4
wenku.baidu.com
二、国际商事仲裁的性质与特点
(一)仲裁的性质 仲裁是同时具有契约性和司法性质的 解决争议的方法。
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3.国际商事仲裁的特点
（1）广泛的国际性 （2）高度的自治性 （3）执行的强制性 （4）很强的权威性
广泛的国际性是有效解决国际商事纠纷的基础，高度意思自治性是有效 解决国际商事纠纷的优势，执行的强制性是有效解决国际商事纠纷的保 证，仲裁裁决的权威性是正确处理国际商事纠纷的前提。
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（1）广泛的国际性
三、国际商事仲裁法律制度
仲裁法是国家制定或确认的，调整仲裁机构 与当事人之间的仲裁活动和仲裁关系的法律 规范的总称。
仲裁程序规则通常是指调整仲裁内部程序的 规则，而仲裁法不仅是简单地调整仲裁机构 或仲裁庭内部程序，还确立了进行仲裁的外 部标准。
有影响的国际公约： 《纽约公约》 《联合国国际商事仲裁示范法》
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（4）很强的权威性
由于仲裁员是由各行各业的专家或具有 丰富实践经验的人组成的，所以，许多 仲裁案件都是由有关问题的专家来审理， 因此仲裁庭作出的裁决也有很强的权威 性。仲裁程序结束后所作出的判决一般 都是终局的，任何一方当事人均不得向 法院起诉，也不得向其他机构提出变更 仲裁裁决的请求。
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第三十二章
国际商事仲裁中的
法律适用
(C h a p t e r T h i r t y–t w o A p p l i c a t i o n o f l a w f o r I n t e r n a t i o n a l C o m m e r c i a l
A r b i t r a t i o n)
本章基本内容
一、仲裁协议的准据法
1．仲裁协议准据法的确定
（1）依当事人选择的法律
（2）在当事人无明示选择时，适用裁决作出地法
（3）当事人未明示选择法律和仲裁地未确定时，依一般合同的冲突规则确定仲裁协议的准据法
一、仲裁协议的准据法
2．当事人行为能力的准据法的独立性
仲裁协议的准据法一般不适用于当事人的行为能力，如果当事人为自然人，其行为能力主要适用其属人法或仲裁协议缔结地法；如果当事人为法人，其行为能力主要适用该法人成立时所依据的法律。
一、仲裁协议的准据法
3．国家及其机构缔结仲裁协议的能力问题
关于国家及其机构缔结仲裁协议的能力问题，不同国家的态度有很大的差别。有的国家，如瑞士、英国、德国、法国等，对国家缔结仲裁协议不加限制；有些国家则明文禁止或限制国家与他国国民缔结仲裁协议。对于国家缔结仲裁协议的能力的准据法，国际商会的实践是排除适用国家或其机构的本国法，国家及机构不得援引本国法的限制性规定对其同意提交仲裁的事实提出异议。
二、国际商事仲裁中的程序法
（一）仲裁程序法的范围和独立性
1．仲裁程序法的范围
仲裁程序法在不少学术著作中被称为“仲裁法”，意指支配仲裁的法律。有些学者为将其与仲裁中可适用于争议的实体法明确区分起见，又将其称为仲裁程序法。
二、国际商事仲裁中的程序法
严格意义上的仲裁程序法即仲裁法，与仲裁程序规则是有区别的。程序规则通常是指调整仲裁内部程序的规则，而仲裁法不仅是简单地调整仲裁机构或仲裁庭内部程序，还确立了进行仲裁的外部标准，例如，管辖权决定的程序、仲裁过程中证据或财产保全的程序以及裁决撤销程序和撤销理由等。仲裁法一般是指国内的仲裁法体系，而仲裁规则除了包括国内仲裁法体系中所规定的仲裁规则和当事人自行拟定的仲裁规则。仲裁依照当事人选定的机构仲裁规则或当事人自行拟定的仲裁规则进行，一般都必须依从仲裁法（通常是仲裁地法）的某些强制性规定，否则，仲裁裁决可能被判定无效。
二、国际商事仲裁中的程序法
仲裁法是有关国家制定的可用以控制仲裁和在当事人无约定时可对仲裁起到
协助和支持作用的法律。仲裁法的范围主要包括以下方面：仲裁协议有效性的确定；用以确定实体法的冲突规则；仲裁是必须适用实体法规则，还是可以依公允善良原则解决争议或进行友好仲裁；以及法院对仲裁的某些监督或干预，主要涉及到仲裁员的任命、对仲裁程序的异议、裁决理由的说明和对仲裁裁决的异议等问题。
仲裁庭在解决国际商事争议时，在程序方面和实体方面可以适用不同的法律体系。例如，位于瑞士的仲裁庭可能适用美国纽约州或某一非洲国家的法律，判明争议的是非曲直，而仲裁程序却不受该国法律的支配，支配仲裁程序的法律是仲裁庭所在地的瑞士法。
2．仲裁程序法体系的独立性
二、国际商事仲裁中的程序法
（二）仲裁程序法的确定
1．当事人选择仲裁程序法
2．当事人未明示选择时仲裁程序法的确定
在当事人未明示选择仲裁程序法时:（1）推定当事人未明示的默示选择；（2）适用仲裁地法。
3．仲裁地法的强制性规则及其影响
三、国际商事仲裁中
实体法的适用
（一）当事人选择仲裁实体法
1．意思自治原则
2．当事人选择法律的时间
3．当事人选择法律的限制
当事人选择法律的意思自治主要受到两个方面的限制：
（1）公共政策或善良风俗的限制；（2）与合同有实际联系的限制。
三、国际商事仲裁中
实体法的适用
（二）当事人未作选择时实体法的确定
1．依冲突规则确定实体法
（1）适用仲裁地的冲突规则
（2）适用仲裁员本国的冲突规则
（3）适用被申请承认和执行裁决地国家的冲突规则
（4）适用与争议有最密切联系的冲突规则
（5）重叠适用与争议有关的冲突规则
（6）适用一般冲突规则
三、国际商事仲裁中
实体法的适用
2．不依冲突规则确定实体法
（1）直接适用内国法的实体规则
（2）适用非内国的实体规则
适用非内国的实体规则，主要包括：适用国际法，这主要涉及国家和国际组织作为合同一方当事人的合同；适用一般法律原则；适用一种将国际法或一般法律原则与国内法结合起来的并存法；适用体现在国际条约、国际贸易惯例和标准格式合
同中的国际商法。
三、国际商事仲裁中
实体法的适用
（三）我国涉外仲裁机构的一般作法
1．对仲裁程序问题，中国国际经济贸易仲裁委员会的《仲裁规则》规定，凡当事人同意将其争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。因此，我国涉外仲裁机构只适用仲裁地的程序规则。
三、国际商事仲裁中
实体法的适用
2．对于仲裁的实体问题，一般采取下列作法：
（1）根据当事人的约定选择适用的法律。尊重当事人对法律适用的选择，即当事人意思自治原则，是当今国际商事仲裁普遍承认的采用的解决国际经济贸易和其他商事合同争议的法律适用一般原则。我国涉外仲裁也不例外。我国《合同法》规定，“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”但是当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。当事人可以在合同中明确规定“本合同受××国家法律约束”，“本合同根据××国家法律解释”或“本合同各条款适用××国家法律”等。在这里，“法律”一词的含义应是该国的实体法，而不是程序法，除非当事人已明确规定适用法律包括适用的实体法和适用的程序法。
三、国际商事仲裁中
实体法的适用
当事人除了可以通过约定来自由选择适用法律外，也可以通过约定适用法律的冲突法规则的方式来选择适用法律。例如，当事人在合同中规定：“本合同的适用法律为设备安装运转地法律”或“本合同适用法律的冲突规则遵从1955年6月15日《国际货物买卖法律适用海牙公约》”等。根据约定的冲突法规则，仲裁庭能够推导和适用它所指引的实体法规范。
三、国际商事仲裁中