江平民法学笔记

中国政法大学考研民法（江平主编）重点归纳导言一、题型及特点1、题型。

选择(单选10分、多选20分)，简答(10分)案例分析(10分)。

2、特点。

(1)覆盖面大；(2)基本概念、基本知识、基本原理及其运用舶考查。

都不是太难的，高难度的题目占15％到20％左右。

在全面学习的基础上，对以下问题给以重视。

2、物权总论3、担保物权4、债法总论5、第26章到第30章合同有关问题6、个别具体合同7、侵权行为三、学习方法的一点建议掌握“三基”，不要钻研高难度问题，不要过问理论上有争论的问题。

因为，考查的水准，是一个优秀的法律本科学生的知识结构和运用知识解决问题的能力。

第一编民法概论包括第一章到第三章这三章三个知识点:一、民法体系化及其意义；二、民法基本原则功能和各项原则的含义；三、民事法律关系理论的应用。

分别讨论:一、民法体系化及其意义见P17和练习题；二、民法基本原则主要是功能和各项原则的含义，见P62—65和练习题；三、民事法律关系理论的应用。

民事法律关系理论是个重点。

这个重点在考试上要注意两个方面:(一)用民事法律关系理论分析案例。

无论是案例分析题还是选择题，都有运用民事法律关系理论，分析题面，解决问题的过程。

特别是，民事法律关系的理论在案例分析方面，不管是大案例小案例，都能用得上。

很这个理论的关键点是要求有一个基本的“法律关系的思维方式”，即:当事人是谁，他们之间有没有权利义务关系，如果有，是什么样的权利利用关系；当事人之间有没有产生民事责任，如果有，是什么民事责任；在权利义务或者民事责任问题确定之后，运用有关法律规定解决当事人之间的问题，回答题面中提出的问题。

(二)用民事法律关系的内容即民事权利义务的理论解决考题中的问题1、民事权利的类型。

一直是出选择题特别是多项选择题的好题眼。

建议大家多注意。

试举几个例子:2、民事权利救济。

民事权利的救济有公力救济和自力救济，自力救济有自卫自助。

要注意两个问题1)自力救济的适用条(2)自卫和自助的区别。

3、民事义务主要是辨析民事义务的类型。

比如辨析从义务和附随义务。

什么叫从义务?什么是附随义务?例如甲、乙之间订了一个买卖合同，甲向乙提供了一台机器的同时，还应当为乙培训一个技术人员，这是什么义务?再例如，甲同乙订立合同之后，乙给甲送货上门，不料甲家的吊灯突然坠落，砸伤了乙，甲当然负有赔偿义务，这是什么义务?4、民事责任有两个重要的题眼。

第一个是关于按分责任和连带责任的辨析；第二个是关于过错责任的理解，它牵涉到违约责任和侵权责任的基础理论，还涉及到无过错责任，公平责任和诉讼上的举证责任。

因此，过错责任概念是基础的，牵涉面比较宽。

第四章自然人三个知识带:一、自然人的行为能力；二、监护；三、宣告失踪和宣告死亡。

下面分别讲解。

一、自然人的行为能力(一)自然人行为能力和其行为后果的辨析。

这个辨析涉及到行为人行为后果的问题。

对于无行为能力的人很容易理解，也很容易注意它，因为它的行为是无效的，不能产生民法上的权利义务，但是限制行为能力人可以独立从事和它行为能力相适应的一些民事法律行为，而不需要它法定代理人同意，限制行为能力人致人损害时，该行为人是要用自己的财产赔偿受害人损失。

对最高人民法院关于贯彻执行民法通则的意见的第3条、第4条、第148条这三个法律条文，要注意一下。

当出现民法通则意见148条第3款规定的情况，一个完全行为能力的人，唆助一个限制行为能力人的时候，它是共同侵权的责任，还是分别承担责任?比如完全行为能力甲人唆助12岁的小孩乙，把另一个小孩丙的大门牙打掉了，乙有财产，问谁应该承担这个责任的?设四个答案ABCD，A是甲与乙共同赔偿，B是乙承担主要责任，C是甲和乙的父母承担责任，D是甲、乙共同赔偿但是乙的财产不足时，乙的父母适当负责。

如果是单项选择，选哪一个?12岁的人是限制行为能力的人，根据民法通则第133条第2款，在他的财产不足赔偿时才由监护人适当赔偿，所以只能选D。

(二)成年人限制行为能力的认定方法。

未成年的限制行为能力的人，年龄决定他的行为能力是限制型的；但是，对于精神病成年人来说，他的行为能力的有和无，必须要通过司法程序来判定，不能完全辨认自己行为后果的，认为是限制行为能力的，也是通过司法程序，同样，对一个无行为能力成年人，他的行为能力的欠缺已经是确定的了，后来他能够辨认自己的行为能力了，或者说一个无行为能力的人，能够部分的辨认自己的行为了，要把无行为能力的人，变为限制行为能力的人，也是要通过司法程序，这个辨析性问题，是很好的题眼。

比如甲、乙夫妻二人结婚时，甲有轻微的精神病，乙能够容忍，后来夫妻两人经常吵架，甲的精神病越来越重，妻子无法忍受要离婚，离婚时就涉及到分割夫妻共有财产，如何来确定甲的行为能力的程度，是无行为能力还是限制行为能力?必须依法律程度来认定。

再如，换个条件，这个甲失踪了，失踪后财产管理的问题，是适用失踪制度还是监护制度?出个案例，把行为能力的认定问题和他失踪、死亡、婚姻问题联系起来考试，就是个好题眼。

二、监护注意三个知识点。

(一)监护争议的解决。

争议包括有关人要求担任监护人、不同意自己担任监护人等情况。

有一些疑难的地方，必须联系最高人民法院的民法通则意见，才能正确理解和运用民法通则的第16条到第18条这三个法律条文。

1、未成年人监护争议的解决。

民法通则第16条第3款规定，对担任监护人有争议的，通过法院解决。

但是这里存在一个干扰素:最高人民法院的民法通则意见第16条规定，对于担任监护人有争议的，应该按照民法通则第16条第3款或者第17条第2款的规定，由有关组织予以指定，未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

这就对理解监护人争议问题带来一个困惑或干扰。

比如出一个题，农村未成年人甲没有法定监护人，和被监护人关系密切的亲属姑姑、姨姨，都争着监护，朋CD四个答案，A是法院依法判决，由姑姑监护，B是法院依法判决，由姨姨来监护，C是姑姑、姨姨都不能监护，D是法院在村委会指定的基础上进行审理。

答案当然是D了。

村委会指定一下，法院才依法审理。

2、指定监护的成立与变更。

最高人民法院的民法通则意见第17条规定，有关组织依照民法通则用书面或口头通知指定被监护人，通知以后指定成立。

被指定人不服的，应该在接到通知的次日起30日内向法院起诉，逾期起诉的按变更监护关系处理。

这里面就有三个很好的题眼:第一个是指定监护从什么时间开始生效；第二个是对指定不服的什么时间可以起诉；第三个是逾期起诉的法律效果，比如上例，村委会通知，指定姑姑监护，姑姑接到通知书，过了60天了不服，提出诉讼，孩子姨姨爱监护就让他姨监护。

这时，是监护无效还是监护变更呢?监护变更的法律含义是原来的指定生效了，这个姑接到监护通知以后已经是监护人了，已经担负了监护职责了。

姑姑接到通知不服的，必须在30天内请求法院裁判，30天以后再起诉，首先要把监护职责担负起来，不能不履行监护职责，法律规定逾期起诉的按变更监护关系处理，姑姑已经是监护人了，不服不监护了，让他姨去监护的诉讼请求，是变更监护之诉。

(二)委托监护人的过错连带责任和法定监护人的责任。

法定监护人对被监护人致人损害负法律责任，谈不到无过错和有过错问题，只要被监护人致他人损害应该承担责任的时候，监护人就不能免责，但是被监护人有财产的，要用被监护人的财产赔偿，没财产或财产不足赔偿的，法定监护人的赔偿是法定的、没有免责的余地。

但是委托监护人不一样，比如把未成年无行为能力的子女寄到全日制的寄宿幼儿园，孩子在幼儿园致人损害，幼儿园是否承担责任?甚至一个中学生父母出国，把一个十三岁的小孩送到寄宿制的中学去了，晚上课外两个中学生打架，一个打伤另外一个，赔钱，寄宿制学校负责吗?负责的原则是什么?委托监护人在有过错的条件下才负责任，无过错不负责任。

依据民通意见的第22条，要注意被委托人确有过错的负连带责任。

注意这一句就行。

前面另有约定的除外，第22条做整体的把握，过错连带责任这个规定。

(三)监护资格的撤消。

夫妻离婚以后，与子女共同生活的一方无权取消对方对子女的监护权，但是，未与子女共同生活的一方，对子女有虐待行为，犯罪行为或者对该子女明显不利行为，人民法院认为该取消的除外。

三、宣告失踪和宣告死亡。

这两个问题适合出一些综合性考察的题目，容易达到综合考察的效果。

(一)宣告失踪。

宣告失踪有三个主要的知识点。

1、宣告失踪的法律意义。

宣告失踪和宣告死亡的的制度价值是不一样的。

宣告死亡的制度价值是结束被宣告人在他原住所地的法律关系，产生一个如同自然死亡的效果。

相反，宣告失踪的制度价值不在于消灭被宣告人的法律关系，而是为失踪人设立一个财产管理人。

要注意分辩宣告失踪人与宣告死亡人的财产管理、财产的处理的差别。

2、宣告失踪的四个条件。

在此不复述这四个要件。

但是要特别注意宣告失踪的程序条件和有关的期限。

这里有一个容易被疏忽的问题，即民事诉讼法第116—168条有关规定。

这些规定与民法通则和民法通则意见结合起来，一个是关于公告的程序问题，法院对失踪宣告申请人申请受理以后必须要公告。

公告的期限是三个月，不公告怎么办，直接判决的，不可以，公告是必经程序，判决是公告期限以后才能可以判决被申请人失踪，公告诉期未满的不能判决，在民事诉讼法的116—168条有相关规定，这不是难点，是个重点，116条规定:失踪宣告申请人的申请书要书面证明，要注意这一点。

关于书面证明是哪个机关能出，被申请人所在的村民小组出一个行不行，村里治安委员会行不行，有关机关是社会上的有权机关，公安机关是有权机关，可以证明这个事实，其证明有公信力，在破案中间，侦查机关，法院立案了，检察机关的证明也可以。

公司出一个证明不行，公司出的书面证明不能产生证明的效力，没有这方面的公信力。

人民法院对被申请人失踪的事实得到确认，才作出宣告失踪的判决，事实得到确认，失踪人仍没有音讯，如果公告期内有人了音信，如果失踪成立了，作出失踪的宣告，判决，反之，则作出驳回失踪申请的裁判。

3、被宣告失踪人的财产的代管。

在失踪人经过法律程序被宣告失踪以后，要为失踪人设立财产代管人，代管人通常就是失踪人的近亲属，配偶、子女，父母等。

代管人管理财产是有责任的，他要尽到善良管理人的注意义务，他因为过错使代管的财产损失的，要负赔偿责任。

(二)宣告死亡。

1、宣告死亡的四个要件。

四个要件要熟悉，其中的公告期间问题要准确掌握。

法院受理案件，失踪人失踪原因不同，公告期间就不同，一般原因失踪，例打架出走，法院公告期间是一年，意外失踪是三个月，但有一个特殊要求，必须有有关机关的证明。

例如，遇到空难，飞机掉下来了，共135个乘客，134个人尸体找见，某个人活不见人、死不见尸，解决事故的有关部门，航空公司确定该人登机了。

这个失踪人的利害关系人依法申请宣告他死亡，公告三个月，就应当有证明，航空公司证明确实登机了，解决空难的机构证明该乘客下落不明。