商标反向混淆的认定因素有哪些
试谈商标侵权中的反向混淆
试谈商标侵权中的反向混淆
论文摘要随着我国市场经济不断深入发展,商标在市场上的作用日益突显,但随之而来的商标侵权案件也与日俱增,并且侵权手段、目的都呈现复杂性。“混淆可能性”是商标侵权的一个重要的判断依据,而商标“反向混淆”是混淆理论的拓展。针对这种问题,本文结合相关的资料,从商标侵权中的反向混淆理论、规制原因和判断标准等方面展开了研究,并提出了具有针对性的建议。
论文关键词商标侵权反向混淆
据相关的调查资料显示,我国目前已经出现了商标反向混淆的案件,但是我国法律法规并未对商标反向混淆行为作出相应的规定。厘清商标反向混淆行为内涵、明确其侵害的法益、建立判断商标反向混淆的标准对相关侵权案件的处理具有不可或缺的理论意义及实践价值。
一、商标反向混淆理论分析
(一)概念辨析
通常所说的商标侵权中的混淆一般指的是正向混淆,即先使用人已注册并使用商标,而后使用人为了利用先使用人的商誉、企业名声或是品牌效应而在同类商品或服务上使用近似商标或在近似商品或服务上使用相同或近似商标,造成消费者对商品或服务来源的混淆,以为后使用人的商品或服务就是先使用人的商品或服务。
而随着商品经济的不断发展,混淆的形式也随之呈现出多样化,不仅小企业会侵犯大企业的商标权,大企业也可能损害小企业的商标权,正如反向混淆的出现。反向混淆表现为先使用人已注册商标在其未使用或使用度不高时,后使用者在同类或近似商品或服务上使用了近似或相同商标,并且利用各种营销手段向市场全面推广得到消费者的认可,使消费者产生混淆误认为在先使用人的商品或服务自于后使用者或是与后使用者的商品或服务有关联。
浅析商标反向混淆的认定及责任承担王珏_1
浅析商标反向混淆的认定及责任承担王珏
发布时间:2021-11-10T02:41:29.591Z 来源:《基层建设》2021年第22期作者:王珏
[导读] 我国商标法未对反向混淆进行明确规定,司法实践在反向混淆的构成要件、责任承担等方面均存在同案不同判的现象
华东政法大学 200063
摘要:我国商标法未对反向混淆进行明确规定,司法实践在反向混淆的构成要件、责任承担等方面均存在同案不同判的现象。应通过立法或司法对反向混淆的认定和责任承担进行规制。应以多因素判断法明确构成要件,区别其与正向混淆判断标准的不同。在责任承担方面应限制适用停止侵害的责任承担方式,损害赔偿则以“恢复原状”为赔偿数额的参照标准。
关键词:商标反向混淆;责任承担;损害赔偿
商标是生产者创立信誉和开拓市场的重要工具,最基本的功能为识别功能,为保护这一功能,我国《商标法》第 57 条第 2 项将“容易导致混淆” 确定为商标侵权的判断标准。传统的混淆类型为正向混淆,即经营者擅自使用与他人商标相同或近似的标志,使公众误认为其商品来源于被侵权人或与被侵权人存在特定联系,侵权人往往是小公司,具有“搭便车”的主观恶意。随着商业的发展,实践中逐渐出现“反向混淆”的商标侵权模式,即影响力较大的企业侵犯小公司在先的商标权,并使相关公众误以为小公司的商品来源于其或与其相关联的情形。此类混淆并未在我国商标法中明确规定,在司法实践中,认定和适用也存在构成要件不明、判断标准不一、责任承担方式不清等问题,有待厘清。
一、反向混淆法律规制的必要性
(一)反向混淆的侵权属性及其危害
商标侵权判断标准
商标侵权判断标准
商标侵权是指未经商标权人许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标,损害商标权人合法权益的行为。以下是商标侵权判断的主要标准:
一、未经许可使用商标
未经商标权人许可,任何人在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标,均构成商标侵权。这包括直接使用商标图案、文字、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及以其他形式变相使用商标,导致消费者对商品来源产生混淆。
二、反向假冒行为
反向假冒行为是指未经商标权人许可,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。这种行为侵犯了商标权人的商标专用权,损害了商标权人的商业信誉和商品声誉。
三、销售侵犯商标商品
销售侵犯注册商标专用权的商品,无论销售者是否知道该商品为侵权商品,均构成商标侵权。销售者应当对其销售的商品来源进行审查,确保所售商品不侵犯他人商标权。
四、伪造或制造商标标识
伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为,亦构成商标侵权。这种行为直接侵害了商标权人的商标专用权,扰乱了市场秩序。
五、违法行为存在
商标侵权的判断首先要求存在违法行为,即上述提到的未经许可使用商标、反向假冒、销售侵权商品、伪造或制造商标标识等行为。
六、损害事实发生
商标侵权行为的成立,要求有损害事实的发生。这包括对商标权人商业信誉、商品声誉的损害,以及因侵权行为导致的经济损失。
七、因果关系判断
商标侵权判断中,还需判断侵权行为与损害事实之间是否存在因果关系。即侵权行为是否直接导致了商标权人的损害事实。
商标反向混淆侵权的行为方式
商标反向混淆侵权的行为方式英文回答:
Reverse confusion trademark infringement occurs when a junior mark holder uses a mark that is similar to a senior mark in a way that causes consumers to mistakenly believe that the junior mark is associated with the senior mark. This can occur even if the junior mark is not likely to cause confusion with the senior mark on its own, as long as it is used in conjunction with other factors that create an association with the senior mark. For example, a junior mark holder might use a mark that is similar to a senior mark on a product that is closely related to the senior mark's product, or might use the junior mark in a way that suggests that the junior mark is endorsed by the senior mark holder.
商标侵权案件中混淆判断标准是什么
商标侵权案件中混淆判断标准是什么商标侵权是指他人在未经授权的情况下,使用与他人商标相同或相近的标识,以至于引起消费者的混淆和误认。在商标侵权案件中,如何判断是否存在混淆成为关键问题。本文将探讨商标侵权案件中混淆判断的标准。
一、相似度比较
商标的相似度是判断混淆的首要依据。在商标侵权案件中,首先要比较被控侵权商标与原商标之间的相似度。相似度比较主要包括以下几个方面:
1.外观相似度:比较商标的整体视觉效果、图形、颜色等因素,判断是否存在外观上的相似。
2.发音相似度:比较商标的名称、发音等,判断是否存在发音上的相似。
3.含义相似度:比较商标的含义、涵义等,判断是否存在含义上的相似。
根据以上相似度比较的结果,可以初步判断被控商标是否与原商标存在相似性,从而对混淆判断标准产生影响。
二、消费者混淆的可能性
除了相似度比较,还需考虑消费者的观察和推理能力,即是否存在混淆的可能性。消费者混淆的可能性是混淆判断的核心。法院一般通过以下几个方面来判断消费者是否会混淆:
1.相关商品的性质及用途:比较被控商标和原商标所涉及的商品性质、用途等,判断是否存在相关性。
2.销售渠道和销售范围:比较被控商标和原商标所涉及的销售渠道和销售范围,判断是否存在交叉。
3.市场份额和知名度:比较被控商标和原商标在市场上的份额和知名度,判断是否存在一定的竞争关系。
根据上述判断,如果两个商标在相似度上存在较高的相似性,且在消费者混淆的可能性上存在一定的交集,就可能构成商标侵权中的混淆成分。
三、其他辅助因素
除了相似度比较和消费者混淆的可能性,还需考虑其他辅助因素对混淆判断标准的影响。这些辅助因素可能包括:
商标反向混淆损害赔偿数额认定之探析
商标反向混淆损害赔偿数额认定之探析
摘要:赔偿损失是商标侵权案件中最为核心的承担方式之一,然而由于我国在立法层面尚未对反向混淆的赔偿计算模式及考量因素做出回应,故在司法实践中出现了大量同案异罚的现象。本文结合中外典型反向混淆类案件,通过分析实际损失、侵权所得、许可使用费的倍数及法定赔偿四种损害赔偿计算模式在反向混淆类侵权案件中的适用缺陷,提出应以矫正性广告费作为客观参照标准,并在此基础上应将商标权人的权利警觉性及侵权人的主观状态纳入对赔偿数额认定的重要考量因素。
关键词:反向混淆;赔偿数额;利益平衡
一、商标反向混淆的界定及司法实践
反向混淆一般是指行为人通过大规模使用与他人注册商标相同或近似的标识,如大量的广告宣传等,使得相关公众反而误以为商标权人的商品来源于在后使用人,或存在关联关系,甚至使得相关公众误认为商标权人系出于攀附他人商誉而使用该商标,导致商标权人的商标与其商品、企业、声誉等之间建立的联系被割裂,市场空间被严重挤压,在后使用人从而实际掌握该商标的控制权,淹没商标权人的商标,使得商标权人被迫放弃使用自己的商标。
这种依赖自身市场运作能力、商业资源和地位,使得商标脱离权利人之手并最终由自己掌控的的模式不同于以往传统正向混淆中侵权人基于攀附意图而“搭顺风车”这一模式,由于该行为挤压了商标权人通过商标使用行为积累商誉、开拓市场空间的可能性,严重损害权
利人市场声誉,故我国亦不再拘泥于传统的侵权模式,对其加以规制。对于反向混淆侵权类案件,在司法实践中,有的法院通过对“误认”
或“混淆”的含义做扩张性解释,回避直接引用反向混淆这一概念,
商标侵权混淆要件浅释
商标侵权混淆要件浅释
商标侵权混淆要件是指在商标法中规定的,用于确定商标侵权行为是否构成混淆的一些标准和要素。混淆是指商标在使用或注册时与他人的商标产生了相似度,容易引起消费者的混淆。下面就商标侵权混淆要件做一个浅释,分为如下几个方面:
一、商标的相似度
商标相似度是指商标在视觉、听觉、含义等方面的相似程度。商标的相似度是判断混淆的第一要件,只有商标有相似之处,才有可能引起消费者的混淆。商标相似度的判断主要从以下几个方面考虑:
1、商标的构成要素是否相似
商标的构成要素指商标所含有的图形、字母、数字、颜色、样式等元素,这些元素的相似程度直接影响了商标的相似度。例如:如果两个商标都包括一个相似的图形,就有可能构成商标相似度。
2、商标字形、排列是否相同
商标字形是指商标所使用的字体、字形等方面的相似度,商标排列则是指商标字体的排列是否相同。如果两个商标的字形相似而且排列也相同,那么容易引起消费者混淆。
3、商标发音是否相同
商标在发音上的相似度也很重要,尤其对于普通消费者来说,发音很可能成为识别商标的一个重要因素。例如:JIVE和DIVE,虽然字母不同,但是会产生较大的相似度。
二、商标的近似品种
商标的近似品种是指被审查商标与被抱怨商标所保护商品或服务的性质、功能、用途、原材料等方面的相似度。商标的近似品种一般从以下几个方面考虑:
1、商品或服务的性质是否相同
如果商标所保护的商品或服务性质相同或相似,那么混淆的可能性会增加。例如:保险服务和金融服务,这两个服务虽然不同,但是有相同的功能,容易引起消费者的混淆。
一些不正当竞争行为的基本标准,如三种混淆行为的认定标准
一些不正当竞争行为的基本标准,如三种混淆行为的认定标准不正当竞争行为的基本标准包括以下几个方面:
1. 是否存在失实宣传:即是否存在虚假、误导性的宣传,包括夸大产品或服务的性能、功能、质量,或者伪造产品或服务的评价、认证等。
2. 是否存在假冒行为:即是否存在将自己的产品或服务冒充他人的产品或服务,包括假冒他人的商标、商号、标识等。
3. 是否存在不正当比较行为:即是否存在将自己的产品或服务与竞争对手的产品或服务进行不公正、误导性的比较,包括对竞争对手的产品或服务进行诋毁、贬低,或者编造对自己有利的比较数据等。
对于混淆行为的认定标准主要包括以下三种:
1. 相似性认定:是否存在与竞争对手的商标、商号、标识等相似的程度,并且具有可能引起消费者混淆的程度。
2. 关联性认定:是否存在对竞争对手的商标、商号、标识等具有同类、同类似、区分度较低的关联性的使用,即与竞争对手存在某种特定联系。
3. 公平竞争认定:是否存在以不正当手段获取竞争对手的商誉或客户群体,通过与竞争对手的商标、商号、标识等相似的使用进行欺骗或误导消费者,并从中获取不正当的竞争优势。
需要注意的是,这只是一些基本标准,具体的评判仍需根据具体情况和相关法律法规进行综合判断。
商标混淆的概念
商标混淆的概念
商标混淆是指在商业活动中,两个或多个商标在外观、发音、含义等方面相似,可能导致消费者产生混淆,难以区分它们所代表的商品或服务的现象。商标混淆可能对市场竞争、消费者权益和品牌形象造成负面影响。本文将深入探讨商标混淆的概念、影响因素、法律规定以及防范措施等方面的内容。
一、商标混淆的概念
商标混淆是指两个或多个商标在形状、字体、颜色、发音、含义等方面相似,以至于可能引起普通消费者在购买过程中产生混淆,难以明确区分它们所代表的商品或服务。商标混淆通常分为两类:
直接混淆:商标之间的相似性直接导致消费者产生混淆,难以准确识别商品或服务的来源。这种情况下,商标的相似度较高,容易引起混淆。
间接混淆:商标之间可能在一些方面相似,但通过其他方式表达出不同的含义,使得消费者产生了一定的混淆。这种情况下,商标的相似度较低,但可能存在其他引起混淆的因素。
商标混淆可能出现在多个维度,包括外观相似、发音相似、含义相似等方面,而商标权利的核心在于对商品或服务来源的标识进行保护。
二、商标混淆的影响因素
外观相似性:商标在外观上的相似度是导致混淆的主要因素。包括商标的形状、图案、字体等方面的相似性。
发音相似性:商标的发音相似性也可能导致混淆。特别是对于口头宣传、广播广告等媒体,发音相似的商标更容易让消费者混淆。
含义相似性:商标所传达的含义如果相似,也可能导致混淆。这包括商标所代表的品牌形象、产品特点、服务质量等方面的含义。
市场相关性:商品或服务所处的市场环境也会对商标混淆产生影响。在相同或相似的市场中,商标混淆可能更为明显。
商标侵权案件中混淆判断标准是什么?
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商标侵权案件中混淆判断标准是什么?
导读:商标侵权案件中混淆判断标准是:未经许可在同一商品上使用与其注册商标相同的商标、未经许可在同一商品上使用近似的商标等,对于上述情况都是可以按照商标侵权案件中的混淆行为来认定的。
一、商标侵权案件中混淆判断标准是什么?
商标侵权案件中混淆判断标准是根据我国《商标法》第57条第一项和第二项规定有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:
(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;
(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;从该法条上看,对商标混淆出现在同一种类商品的近似商标上,或类似商品上相同或近似商标上。
在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定:“商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。”从该司法解释看,对于同一种类商品上使用相同商标,基本上就可以判断会使公众构成混淆。
二、产生混淆的原因有哪些?
(一)外观近似
商标外观近似主要指商标文字字形,英文字母组成以及图案构成近似。商标文字字形构成近似,主要体现在汉字结构外观、汉字组成顺序上。
商标侵权案件中,如何判断是否容易导致混淆?
商标侵权案件中,如何判断是否容易导致混淆?
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商标侵权案件中,如何判断是否容易导致混淆?
黄璞琳
(本文摘录自《璞琳说商标》)
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本人在市场监管半月沙龙直播课程回放:《商标侵权案件应查清的事实(一):注册商标与侵权标志基本情况》
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商标侵权案件中,判断是否容易导致混淆,应当综合考量相关因素,包括:(一)商标的近似情况;(二)商品或者服务的类似情况;(三)注册商标的显著性和知名度;(四)商品或者服务的特点;(五)被控侵权人商标使用的方式、使用历史等;(六)被控侵权人的主观意图;(七)相关公众的注意和认知程度;(八)其他相关因素。
如,在第25类服装等商品上,(法国)拉科斯特公司在先注册了头朝右、张大嘴的LACOSTE鳄鱼图形商标,(新加坡)鳄鱼国际公司历经艰难注册了头向下朝左的卡帝乐CARTELO鳄鱼图形商标、图文商标。2010年,最高法院就二者的商标侵权民事纠纷作出终审判决,综合考虑双方商标特殊的形成历史、发展历程和共存状况等因素,认定二者不会产生市场混淆。
一般来讲,在先注册商标显著性越强和市场知名度越高,认定混淆的可能性就越大。某地法院在审理集贸市场上销售的低价冒牌斐乐服装侵权案件时,曾有观点认为:在先注册商标越是知名度高、越是显著性强、越是品牌声誉好、真品的价格品质和市场档次越高,他人
认定商标侵权是否需要考虑混淆因素?
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认定商标侵权是否需要考虑混淆因素?
认定商标侵权一般是会考虑混淆的因素,一般在相同类似的商标上面如果造成了实际的混淆那么一定也会认定为商标侵权;同时在认定的时候也会从主观意图还有不同地域来进行判定。
一、认定商标侵权是否需要考虑混淆因素?
就会考虑的;商标如果注册了的话就会受到法律的保护,如果商标被他人冒用的话可以拿起法律武器来保护个人的商标权益。
关于如何界定商标是否侵权,应当着重考虑以下因素:
1、被告是否存在主观恶意导致权利冲突发生的原因固然存在一些偶然的巧合,但较多情形下,仍是由于一方恶意搭便车,以牟取不正当利益所致。因此,审查被告的主观过错、主观恶意对侵权判断是十分必要的。
2、是否相同或相似,并造成混淆当事人所经营的商品与商品之间、服务与服务之间、商品与服务之间是否相同或类似,并造成混淆和误认,亦是判断侵权构成与否的重要因素。在判断时,既要对争议的主要部分进行对比,又要结合整体进行判断。
3、标识应当具有一定的显著性,如果是一般的经营者和普通的消费者都普遍认同的通用名称,一方当事人就不享有独占的权利,也不能排斥其他经营者的合法使用。
二、商标侵权行为的构成通常包括以下要件:
1、造成损害后果或即将发生损害后果,即侵权行为给商标权人已经造成损害或者即将造成损害,可表现为产品销量下降,利益的减少或者商标信誉降低等。
2、行为违法性,即行为人未经许可,也没有其他法律依据而客观上行使商标权人依法所享有的权利。
论商标反向混淆概念界定
法律经纬法制博览2019年03月(上)
论商标反向混淆概念界定
丁茜雯
常州大学史良法学院,江苏常州213164
摘要:相对商标传统(正向)混淆,反向混淆是一种学术概念。判定商标侵权与否的主要标准即是否会使消费者混淆。从1918年美国的INS案到2015年我国“非诚勿扰”案的二审判决,对反向混淆概念的界定,随着有关案件的增多,成为理论界与实务界一直探讨的一个话题。
关键词:反向混淆;历史由来;概念界定
中图分类号:D923.43文献标识码:A文章编号:2095-4379-(2019)07-0233-01
作者简介:丁茜雯(1994-),女,汉族,江苏无锡人,常州大学史良法学院,研究生在读,研究方向:知识产权法。
在我国,根据法律的规定,所谓的商标主要是指注册商标,其本质上是一种狭义的商业标记。商标权人通过对商标的使用,通过与之相关的广告宣传以及营销活动,使商标慢慢具有知名度的同时,累积了商标的商誉,商标的保护价值也由此而生。也就是说,商誉是商标的价值所在,商标保护的核心在于避免消费者发生混淆。随着经济的发展,有关反向混淆的案件数量不断增加,不断影响着我国的理论界和实务界。
一、有关反向混淆的历史由来
(一)反向混淆在美国司法实践中的发展
美国著名法官霍姆斯在1918年的INS案中,略微提及了反向混淆的概念。他认为假冒是商标侵权的通常形式。同时存在有一种认识错误,这种错误巧妙而隐蔽,同样是可谴责的。由此可得,当时人们对反向混淆概念已经开始有朦胧的意识了。但是在1968年的Mustang案中,美国第七巡回法院不承认存在反向混淆的概念,同时以消费者对于两者提供的商品不会发生误认为由,驳回了该诉讼。
探析商标侵权中的反向混淆
探析商标侵权中的反向混淆
商标侵权中的反向混淆,二者的商品或服务存在相同或相似等构成要件进行分析,并期望能对完善我国商标立法提出借鉴意义。
一、商标混淆与反向混淆
(一)反向混淆的由来
从2007年5月18日和24日两次公开开庭审理作出的二审判决生效之日起,蓝色风暴——这起被媒体戏称为“蚊子叫板大象”的案件终于落下帷幕,原告的诉讼请求几乎全部得到满足,但是本案带给人们的思考却是无限的。本案中,原告蓝野公司是浙江省丽水市的一家小企业,2003年12月14日核准注册了蓝色风暴的商标,适用于第32类商品之上。随后蓝野公司在自己生产、销售的产品上使用了蓝色风暴注册商标。2005年夏天百事可乐推出了同名的“蓝色风暴”主题宣传促销活动。同年12月原告蓝野公司以百事可乐公司构成商标侵权为由,向法院提起诉讼。本案经过两级人民法院审理终于落下了帷幕。浙江省高级人民法院以“百事可乐公司的蓝色风暴标识与蓝野公司的蓝色风暴注册商标”已造成消费者混淆为由,最终支持了蓝野公司的诉请,认定百事可乐公司构成侵权。作为认定商标侵权案件中的一个标志性事件,蓝色风暴案件为人们提供了一个全新的视角。在传统的商标侵权案件中,多是侵权人意在利用被侵权人的商标声誉来销售自己的产品,客观上可能会导致消费者误将侵权人产品当做被侵权人产品,或认为
二者之间存在某种特定的联系。而对于本案中的侵权人而言,其本身的商标知名度就高于原告,而且拥有相当大的市场占有率。如果认为其意图通过原告的商标来达到销售自己产品的目的似乎说不过去,就多数此类案件而言,侵权者的意图是通过狂轰滥炸式的宣传方式将原告商标占为己有。如果真是如此,那么原告通过努力创立的商标就可能被一些知名企业所侵占,对此法律必须予以干涉。否则终有一天,原告的注册商标就会成为侵权者的事实商标,原告也就永远的失去了对此商标的控制权。
商标反向假冒怎样认定
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商标反向假冒怎样认定
(1)在行为主体方面,其主体只有与被反向假冒人生产、制造同类产品的生产者有关,而不包括该类商品的销售者在内。(2)在行为人主观方面,反向假冒商标行为人主观动机主要是盗用他人产品声誉为自己创牌牟取不当利润。
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商标侵权在现实中屡见不鲜,且表现形式多样,其中商标反向假冒就经常出现,那么商标反向假冒该如何认定呢?如果遭遇商标反向假冒,那么商标反向假冒应该如何救济呢?下面我们将一一为您解答。
一、商标反向假冒如何认定
商标反向假冒,是指未经商标专用权人许可,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为(下文简称反向假冒行为)。反向假冒的行为其行为表现形式虽然与传统的假冒行为不同,但在行为性质上并无实质差别,同样损害了他人的商标专用权,影响了商标功能的正常发挥,欺骗了消费者,造成商品流
通秩序的混乱。笔者认为对于情节严重的反向假冒行为完全可以运用刑事手段予以制裁。
(1)在行为主体方面,其主体只有与被反向假冒人生产、制造同类产品的生产者有关,而不包括该类商品的销售者在内。销售者购进他人生产的商品,用自己的销售商标替换他人商标再将商品投入流通市场的行为不属于反向假冒商品行为。
论商标反向混淆的认定及侵权救济模式
论商标反向混淆的认定及侵权救济模式
吉映林
(暨南大学,广东广州510000)
摘㊀要:反向混淆作为一种新型商标侵权类型,具有其自身的独特性㊂通过对相关案例进行分析,可以发现这类案件在司法适用上存在认定标准不统一㊁赔偿依据不足㊁法定赔偿过多适用等现象㊂鉴于此,本文从分析经典商标反向混淆案例入手,分析现象背后的原因,从而对我国商标反向混淆认定及侵权救济模式的完善提出建议,以便更好地规制商标侵权的发生,维护商标权人及消费者的利益㊂
关键词:反向混淆;商标侵权;侵权救济
中图分类号:D923.43㊀㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:A㊀㊀㊀㊀㊀㊀文章编号:1008-4428(2021)41-0174-03
Ontheinfringementremedymodeloftrademarkreverseconfusion
JiYinglin
(JinanUniversity,Guangzhou,Guangdong,510000)
Abstract:Asanewtypeoftrademarkinfringement,reverseconfusionhasitsownuniqueness.Throughtheanalysisofrelevantcases,itcanbefoundthatsuchcaseshaveunclearbasisforcompensation,abuseofstatutorycompensation,andviolationofpublicinterestsinjudi⁃cialapplication.Inviewofthis,thisarticlefocusesontheexistingproblems,startingfromtheparticularityoftrademarkreverseconfusioncases,andproposesperfectsuggestionsontheremedymodeloftrademarkreverseconfusioninfringementinmycountry,soastobetterpro⁃tecttheinterestsoftrademarkownersandconsumers,andregulatetrademarkinfringement,tomaintaintheoverallbalanceofinterests.
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商标反向混淆的概念最早出自于美国知名学者托马斯.麦克卡瑟的著作《商标与不公平竞争》,即在购买商标在先权利人产品时,消费者误认为自己购买的是在后使用商标的人的产品,或者认为二者之间存在许可、投资等关联关系。
商标反向混淆属于侵权行为是毋庸置疑的,但各地法院在实际认定过程中却标准不一,即使是商标反向混淆的起源国家也亦如此。目前在美国认定商标反向混淆主要有两个标准,一个是八要素标准,另一个为十要素标准。通过检索我国法院商标反向混淆案例可知,我国的商标反向混淆认定并不存在一个固定的标准,同一个案件,一审和二审的审理结果可能出现截然相反的局面。法院在认定商标反向混淆时通常考虑因素主要包括以下几个方面:
1.是否存在合法的在先商标权利。依据现有《商标法》规定可知,我国的商标保护采取注册取得制,故未注册的在先商标不能成为商标反向混淆的保护对象。
2.在先商标是否具有显著性。通过分析商标反向混淆案例可知,在先商标固有显著性越强,被认定为反向混淆的可能性就越大,反之,若在先商标因不当使用而致显著性降低,甚至变成通用名称,在后商标使用人的商标使用行为被认定为商标反向混淆的可能性就会降低,甚至变成商标的合理使用行为。
3.在先商标是否实际使用。商标注册的目的是为了使用,以发挥区分商品来源的基本功能。若注册商标却不使用,甚至大量囤积和售卖,不仅会造成商标资源的浪费,而且极易扰乱正常的市场经济秩序,故在先商标注册后不实际使用的话,被认定为反向混淆的可能性就会降低。
4.侵权人的行为是否属于商标性使用。商标性使用行为指将商标用于经营活动的行为,包括将商标用于商品包装、装潢、交易文书、展览等行为,因此,若将商标用于非经营性活动,目前主要指用于新闻评论、商标的滑稽模仿、在字典词典等参考书中使用,并不会被认定为商标反向混淆侵权。
5.商标近似程度。商标越近似,消费者混淆的可能性就越大,反之商标差异显著,就无法引起消费者的任何混淆和联想,那么造成反向混淆的可能性就会降低。
6.商品是否类似。在商标反向混淆案件中,被认定反向混淆的多为相同或者类似产品(服务)。对于类似的判定,不能局限于是否属于同一类别或者同一群组,性质、功能的类似以及具有可替代性也应成为商品类似的判断标准。
在先商标权利人常常相较于在后商标使用人而言经济实力较弱,自然其进行跨领域生产和开拓其他市场的可能性就会降低。在后商标使用人经济实力较强,广告宣传推广能力远高于在先商标权利人,其有能力开拓更广阔的商品市场,但不能就此认定在后商标使用人的行为就一定构成商标反向混淆,过度夸大在后商标使用人的市场开拓能力而强行将其认定为反向混淆反而会造成不公。在商标反向混淆的认定中应着重考虑双方的实际经营范围是否可能构成竞争关系,只有具有竞争可能性的商标侵权行为才有可能被认定为反向混淆侵权。尤其当在先权利人从事多元化经营时,其商标就会被注册在多类产品(服务)上,相应的在后商标使用人构成反向混淆侵权的可能性就会增加,在先商标获得保护的范围就会得以扩大。
7.在后商标商业显著性。在先商标的消费群体相较于在后商标使用人的消费群体较小,在后商标的商业显著性越强,消费者混淆的可能性就越大。因此,商标反向混淆的认定中应着重考察在后商标消费群体混淆的情况,而不应只关注在先商标消费群体的混淆可能性。
8.在后使用人主观上是否具有过错。商标反向混淆现象的发生离不开在后商标使用人的大规模广告轰炸这种饱和式的市场推广。多数在后商标使用人为实力较强的大型企业,其有能力也有义务进行商标检索和风险分析,实践中有的企业甚至在已经进行检索之后明知可能存在商标侵权的情形下依然进行了不正当的大规模商标使用活动,自此可以推断在后商标注册人在主观上至少是存在过失的。
虽然目前商标侵权的认定以无过错原则为准,但在后商标使用人若在主观上存在过错,不仅增加了反向混淆的机率,而且在进行商标侵权赔偿中也应予以体现。尤其是当在后商标使用人具有将在先商标权利人挤出市场的意图时,故意侵权意图明显的更应该作为认定商标反向混淆侵权的证据予以考虑。
9.消费者的注意程度。通常价值大的产品或者服务,消费者的所给予的注意力就会较多,对于价值较小的产品或者服务,消费者的注意程度会较低。而消费者的注意力与混淆可能性又是成正比的,因此,价值越大的产品,混淆可能性就会降低,价值越小的产品,混淆可能性就会增加。同时,消费者的文化程度、消费观念、消费习惯等主观因素也会影响商标的混淆判断,因此,在具体案件中必须具体分析消费者的商标印象,而不是静态的比较商标的某个部分。
10.有无实际混淆。实际混淆的情形通常包括消费者的误认投诉、错误咨询、质监部门的错误认定、工商部门的误认处罚等。商标作为一种区分商品或服务来源的结构性信息,只要存在混淆可能就有可能构成商标侵权,而不必等到实际侵权事实发生。在美国,实际混淆是商标侵权案件的参照证据之一,没有实际混淆则难以认定商标侵权的存在。根据举证责任的分配原则可知,原告不负承担提供商标实际混淆存在的证据责任,但实际混淆证据的存在必然有助于加强反向混淆认定的可能性。
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