商法(商事行为部分)廖艳嫔
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1、商行为本质上为市场行为，最根本的目标在于实 现利润最大化 。 2、在判断某一行为是否以营利为目的以及是否商行 为时，各国的立法和司法实践往往根据法律推定 的规则予以确定，但对于商人和非商人的判断标 准不同。对于商人，在没有相反的证据的情况下 ，原则上推定商人的营业性行为具有营利目的； 对于非商人，则根据其行为的客观目的、当地的 交易习惯和惯例加以确定
• 4. 商法对意思表示采取表示主义的原则，法官在解释商行 为时，往往采取形式主义的手段进行，而民法恰好相反。 • 法国民法典》及《德国民法典》规定来看，大陆法系对内 心意思与意思表示不一致所订立的合同普遍采取的态度是 可撤销，而不是简单地认定为当事人之间没有达成合意。 • 欧洲大陆的民法理论认为，合意是否成立，与表意人的内 心效果意思没有关系，最终要根据表示行为的客观意义加 以判断。 • 1）对相对人和善意地三人的保护更加周全 • 2）在对违法行为制裁更加有效 • 3）确认无效对于交易安全不利
2.以德国为代表的主观主义（即主张只有商人双方 或一方参加的法律行为才是商行为 ）。
• 《德国商法典》第343条规定： “商行为是商人从事经营 的全部行为。 • 《瑞士债务法》规定，凡经营商业，工厂或其他依商人之 方法为营业， 而为商业登记者所实施的行为即为商事行 为。 • 《意大利民法典》中规定，商事行为是由商事主体从事的 任何以产品生产、加工、流通、管理和妥善保管为目的或 以提供服务为目的的经济活动
民事和商事行为的法官标准
一是商主体对内部财务管理有很严格的要求，在审 判当中许多证据就存在与商主体的内部，而普通 的民事行为就不存在这一问题，所以在举证责任 上对二者就有不同的要求； 二是利益的计算能力不同。所以法院在处理涉及显 失公平、重大误解、情势变更等行为时是有区别 对待的； 三是合同自由原则在商事案件贯彻的更为彻底。
二、商事行为的特征
（四）行为的技术性和程序性
现代商事活动的技术性要求愈来愈高。所以美 国统一商法典把具有专门知识和技能作为商人应 具有的一个重要条件。
商法之中存在大量的商行为程序，商行为法在 一定意义上说就是商行为程序法。商法之中的回 避、信息公开和通知程序。
• （五）行为的便捷性
• 1，各国在实体法上一般都要求商行为简便、敏捷、方式 定型化，重外观色彩，强调公知性，强调机会均等，并采 取严格责任制度等。 所谓严格责任,又称无过错责任,是指违约发生以后,确定违 约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的 行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。 我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107 条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不 符合约定的,应当承担继续履行,采取外救措施或赔偿损失 等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。
评论：
概括主义从“商人”概念导出商事行为，又多被称 为“主观主义原则”， 其有高度抽象，但又不够 具体、不易操作。 列举主义侧重于商事行为的样态枚举，将概念具 体化，又称为“客观主义原则”，但失之难以穷 尽所有商事行为。 概括主义与列举主义相结合，这种立法例又称折 中主义原则，既有抽象概括，又有行为具体界定 ，能够形成严谨的逻辑关系，避免了单纯使用概 括或列举主义的不足，不失为一种较科学的界定 体例，为现代商法所采用。
3.以日本为代表的折衷主义（即认为确定商行为的 标准应当兼采主观主义与客观主义 ）。 《日本商法典》第501和502条对于任何主体基于任 何目的而从事的“营业的商行为”作了详细的列 举式的规定。同时503条就“附属的商行为”作了 两款规定：“商人为其营业所进行的行为，为商 行为。”“商人的行为推定为为其营业实施的行 为。” 《韩国商法》也作了类似的规定。
问题：商行为的标准问题，抽象的以“营利性”作 为区分商行为的标准，是否有价值和意义？
商法学者认为商人以营利为目的的行为就是商事行为。但 是现代的交易和经营已远非营利性所能涵盖，除了营利性 外，至少还包括了政策性、公益性。 例如：政策性的经营和交易行为有政策性银行的贷款和 担保、国有的资产管理公司和投资公司等经营资产的行为 、政府采购行为；公益性的经营和交易行为有公用事业的 普遍服务、公益广告、经济适用房的建设等。 在市场经济条件下，竞争性领域国有企业公司必须确立 其营利性，但是鉴于其自办或控制资本的全民性，当其营 利性与公共的利益发生了冲突的时候，营利性往往退居其 次。同时像合作制的企业、组织在现代市场经济条件中的 存在，其经营性要服从于互助合作或互营性
（二）商事立法中的商行为概念
1.以法国为代表的客观主义（即主张按法律行为的客观性质 来认定该行为是否属商事行为 ）
《法国商法典》中没有明确规定商事行为的涵义，而是将 其分为三类，一是纯粹商行为，二是商人基于营利目的而 从事的行为，三是商人从事的辅助性营业行为。 《西班牙商法典》继承了法国模式,也没有明确规定商行 为的定义，而是把商行为列举为三类，一是证券交易、票 据、保险、运输、代理、居间等基本商行 为；二是与基 本商行为类似的其他交易行为；三是公司的营业行为。
商事行为
主讲人：廖艳嫔
概
• 第一节 论 • 第二节 • 第三节 • 第四节
要
商事行为基本理 商事交易 商事代理 营业
第一节 商事行为基本理论
• 一、商事行为的概念 • 二、商事行为的特征 • 三、商事行为的类型
第二节 商事交易
• 一、商事交易中的债权行为：商事合同
商事合同的概念， 特征， 立法例，要约与承诺 内容，履行，效力，解释
• 2006年11月，东莞法院作出终审判决，认定：(1)李某以 牟利为目的，为赚取25元的报酬，用涉案汽车搭载四名陌 生男子，其行为显然改变了涉案汽车家庭自用用途，该行 为依约当属营业运输行为。 • (2)事实表明，李光先改变车辆用途的行为违反了保险条 款的约定，增加了涉案汽车被抢的危险程度，并实际导致 了涉案汽车被抢。 • 将“李某开着自家面包车私载旅客”的行为认定为营 业，能够归属于营业运输的商事行为吗？ • 评论：商事行为具有主观上以营利为目的，客观上表 现为营业计划性、有组织性、持续性、反复性等特征。偶 尔为之的营利活动不构成商事行为，而属于民事行为。在 本案法院认定李某私载旅客”为商行为从而适用商法是可 商榷的
第一节 商事行为基本理论
本节的学习重点 1．理解商行为的概念和特点，比较其与一 般民事行为的区别。 2．区分不同类型的商行为，并了解其各自 的特点。 3．理解商行为与商事立法的关系。
一、商事行为的概念
(一)商事行为的定义
• 商事行为又简称商行为，或称商业行为。它是指依商法所 规定的商事主体以营利性营业作为目的而从事的行为。 • 商事行为独立的质疑:
• 《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事 合同通则》都确立了严格责任原则， 《欧洲合同 法原则》也肯定了这个原则，这被认为是两大法 系的权威学者在经过充分的斟酌和权衡以后所达 成的共识，反映了合同法发展的共同趋势。因为 严格责任原则在于合理补偿债权人的损失，并不 是惩罚过错行为。
• 2．各国一般都规定了商事行为的短期时效。
商事行为是民事行为的具体形态，商事行为无非 就是主观上具有营利目的的特殊形态的民事行为 ，所以商事行为并没有区别于民事行为的本质属 性，即商事行为不存在独立性。
• 界定商事行为的意义： 一，肯定了商事行为相对于民事行为所具有 的独特性，商法自成体系之原因所在。 二，有助于法律规则的适用。 三，适应了国家政府干预的需要。
• 5.商事行为和民事行为的形式要求不同。现代法 律对于商行为的作出形式规定得更为宽松和自由 。主要是因为商法要贯彻便捷的原则，如果对商 行为提出过高的要求，就会妨碍商事交易的快速 进行。 • 6.在行为人违反意思表示的法律后果上，也并不 相同。比如基于欺诈、胁迫和误解而进行的商行 为并非必然是无效、可撤销的，有时被认为是有 效的。例子：公司设立中的瑕疵。
（三）行为的经营性
1、经营性是指营利行为反复性和连续性，它表明商 主体至少在一段时期内连续不断地从事一种性质 相同的营利活动。 2、即便某些民事行为是为了追求营利的目的，它 也不强调此种营利目标的经营性。 • 例外规定，日本商法典规定投机购买、交易所中 的交易、票据行为，即使不是作为营业而只进行 一次也推定为经营性的商行为，适用商法
• 指商业交易行为产生的债权的时效期间予以特别 的缩短而从速确定其行为的效果，多采纳短期消 灭时效主义。如我国《票据法》第17条：持票人 对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款 之日其6个月。
• 3．另外，为维护投资者、第三者和国家及社会利 益，赋予商行为以公开性。 • 思考：可口可乐与汇源的合并被商务部否决，是 否应该遵循商行为公开性的原则，对于其裁决的 过程和所有的资料予以公开？
（三）商行为的性质的争论
商行为在性质上到底属法律行为，还是事实行为？ 学理上存有疑问。
1．观点一：兼具法律行为与事实行为性质？即混合行为理 论： 即认为商行为本质上不限于法律行为，凡以营利为目的的 商品交换行为以及与商品交换有关的活动，甚至一些单纯 以营利为目的的活动都可以称为“商行为”。 2．观点二：仅具有法律行为性质？ 即认为商行为仅仅是某种商事法律行为，仅以意思表示为 必备的要素，是商事主体“为了确立、变更或者终止商事 法律关系而实施的行为” 。
思考：行为的经营性如何判断？
• 中央电视台《经济与法》栏目2007年10月18日报 道，东莞市中级人民法院审理了这样一个案例： • 2005年11月3日，李某开着自家的面包车去邻近的 石龙镇，途中为收取25元的报酬搭载了四名陌生 客人，后该车被这四名客人劫走，李某基于盗抢 险合同要求保险公司理赔，保险公司认为李某以 牟利为目的搭载客人，即使是偶然性的一次，也 属于“营业”，即以“营业免责条款”为由拒绝 赔偿。
• 一是商事行为相对于民事行为的独特性，是商法自成体系 之原因所在。商事行为与商主体密切相关，二者共同构成 大陆法系国家商法制度的基石。 • 二是有助于法律规则的适用。商事行为适用定型化（格式 合同）、外观主义、公示原则、严格责任规则、而且司法 解决具有特殊性：对于至少有一方为商人的纠纷，多数国 家设有特别司法机关（专设商事法院）予以审理。原因在 于商事案件有很强的专业性及复杂性，并要求迅速处理。 • 三是国家政府干预的需要。主要表现在登记问题上，在我 国经工商登记方可开张经营；对于税收，若为营业行为肯 定应纳税。如同西红柿是归在蔬菜还是水果一类，不仅仅 是概念上的界分，还直接影响到税收法律意义上的后果不 同。
• 二、商事交易中的物权行为
商事所有权的特殊规定：善意取得制度和Βιβλιοθήκη Baidu事留 置权
第三节 商事代理
• • • • • 一、商事代理的概念及特点 二、商事代理的类型 三、商事代理法律关系 四、表见代理 五、我国的外贸代理制
第四节
• • • • •
营业
一、商法上的“营业”的多重意义 二、营业财产 三、营业自由与限制 四、营业所 五、营业转让
二、商事行为的特征
（一）主体的商人性
1、商个人、商合伙和商法人 2、商法对商事主体资格的规定严于民法对民事主体 资格的规定。 一方面，商法对商人作出了较高的要求； 另一方面，商法也对商行为主体的消极资格作出 了规定，某些人可以在具备消极资格的情况下从 事民事行为，但不得从事商行为。
（二）动机的营利性
• 合同成立采用表示主义原则，才符合我国市场经济发展的 要求。行为人因其外部的表示行为，产生了一种客观的状 态。相对人对表示行为形成了一种合理的信赖，法律上有 必要给予保护这种信赖，才能维护交易的安全与稳定，促 进市场经济的快速发展。 • 我国《合同法》第54条规定，因欺诈、胁迫、重大误解等 情形下成立之合同，当事人一方可以请求人民法院或仲裁 机关变更或撤销。此规定等于认同了因欺诈、胁迫、重大 误解等情形下订阅的合同本身能够成立。至于在合同订立 中所出现的当事人内心真实意思与意思外在表示不一致， 属于合同成立之后合同效力所要评价的问题。
• 4. 商法对意思表示采取表示主义的原则，法官在解释商行 为时，往往采取形式主义的手段进行，而民法恰好相反。 • 法国民法典》及《德国民法典》规定来看，大陆法系对内 心意思与意思表示不一致所订立的合同普遍采取的态度是 可撤销，而不是简单地认定为当事人之间没有达成合意。 • 欧洲大陆的民法理论认为，合意是否成立，与表意人的内 心效果意思没有关系，最终要根据表示行为的客观意义加 以判断。 • 1）对相对人和善意地三人的保护更加周全 • 2）在对违法行为制裁更加有效 • 3）确认无效对于交易安全不利
2.以德国为代表的主观主义（即主张只有商人双方 或一方参加的法律行为才是商行为 ）。
• 《德国商法典》第343条规定： “商行为是商人从事经营 的全部行为。 • 《瑞士债务法》规定，凡经营商业，工厂或其他依商人之 方法为营业， 而为商业登记者所实施的行为即为商事行 为。 • 《意大利民法典》中规定，商事行为是由商事主体从事的 任何以产品生产、加工、流通、管理和妥善保管为目的或 以提供服务为目的的经济活动
民事和商事行为的法官标准
一是商主体对内部财务管理有很严格的要求，在审 判当中许多证据就存在与商主体的内部，而普通 的民事行为就不存在这一问题，所以在举证责任 上对二者就有不同的要求； 二是利益的计算能力不同。所以法院在处理涉及显 失公平、重大误解、情势变更等行为时是有区别 对待的； 三是合同自由原则在商事案件贯彻的更为彻底。
二、商事行为的特征
（四）行为的技术性和程序性
现代商事活动的技术性要求愈来愈高。所以美 国统一商法典把具有专门知识和技能作为商人应 具有的一个重要条件。
商法之中存在大量的商行为程序，商行为法在 一定意义上说就是商行为程序法。商法之中的回 避、信息公开和通知程序。
• （五）行为的便捷性
• 1，各国在实体法上一般都要求商行为简便、敏捷、方式 定型化，重外观色彩，强调公知性，强调机会均等，并采 取严格责任制度等。 所谓严格责任,又称无过错责任,是指违约发生以后,确定违 约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的 行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。 我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107 条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不 符合约定的,应当承担继续履行,采取外救措施或赔偿损失 等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。
评论：
概括主义从“商人”概念导出商事行为，又多被称 为“主观主义原则”， 其有高度抽象，但又不够 具体、不易操作。 列举主义侧重于商事行为的样态枚举，将概念具 体化，又称为“客观主义原则”，但失之难以穷 尽所有商事行为。 概括主义与列举主义相结合，这种立法例又称折 中主义原则，既有抽象概括，又有行为具体界定 ，能够形成严谨的逻辑关系，避免了单纯使用概 括或列举主义的不足，不失为一种较科学的界定 体例，为现代商法所采用。
3.以日本为代表的折衷主义（即认为确定商行为的 标准应当兼采主观主义与客观主义 ）。 《日本商法典》第501和502条对于任何主体基于任 何目的而从事的“营业的商行为”作了详细的列 举式的规定。同时503条就“附属的商行为”作了 两款规定：“商人为其营业所进行的行为，为商 行为。”“商人的行为推定为为其营业实施的行 为。” 《韩国商法》也作了类似的规定。
问题：商行为的标准问题，抽象的以“营利性”作 为区分商行为的标准，是否有价值和意义？
商法学者认为商人以营利为目的的行为就是商事行为。但 是现代的交易和经营已远非营利性所能涵盖，除了营利性 外，至少还包括了政策性、公益性。 例如：政策性的经营和交易行为有政策性银行的贷款和 担保、国有的资产管理公司和投资公司等经营资产的行为 、政府采购行为；公益性的经营和交易行为有公用事业的 普遍服务、公益广告、经济适用房的建设等。 在市场经济条件下，竞争性领域国有企业公司必须确立 其营利性，但是鉴于其自办或控制资本的全民性，当其营 利性与公共的利益发生了冲突的时候，营利性往往退居其 次。同时像合作制的企业、组织在现代市场经济条件中的 存在，其经营性要服从于互助合作或互营性
（二）商事立法中的商行为概念
1.以法国为代表的客观主义（即主张按法律行为的客观性质 来认定该行为是否属商事行为 ）
《法国商法典》中没有明确规定商事行为的涵义，而是将 其分为三类，一是纯粹商行为，二是商人基于营利目的而 从事的行为，三是商人从事的辅助性营业行为。 《西班牙商法典》继承了法国模式,也没有明确规定商行 为的定义，而是把商行为列举为三类，一是证券交易、票 据、保险、运输、代理、居间等基本商行 为；二是与基 本商行为类似的其他交易行为；三是公司的营业行为。
商事行为
主讲人：廖艳嫔
概
• 第一节 论 • 第二节 • 第三节 • 第四节
要
商事行为基本理 商事交易 商事代理 营业
第一节 商事行为基本理论
• 一、商事行为的概念 • 二、商事行为的特征 • 三、商事行为的类型
第二节 商事交易
• 一、商事交易中的债权行为：商事合同
商事合同的概念， 特征， 立法例，要约与承诺 内容，履行，效力，解释
• 2006年11月，东莞法院作出终审判决，认定：(1)李某以 牟利为目的，为赚取25元的报酬，用涉案汽车搭载四名陌 生男子，其行为显然改变了涉案汽车家庭自用用途，该行 为依约当属营业运输行为。 • (2)事实表明，李光先改变车辆用途的行为违反了保险条 款的约定，增加了涉案汽车被抢的危险程度，并实际导致 了涉案汽车被抢。 • 将“李某开着自家面包车私载旅客”的行为认定为营 业，能够归属于营业运输的商事行为吗？ • 评论：商事行为具有主观上以营利为目的，客观上表 现为营业计划性、有组织性、持续性、反复性等特征。偶 尔为之的营利活动不构成商事行为，而属于民事行为。在 本案法院认定李某私载旅客”为商行为从而适用商法是可 商榷的
第一节 商事行为基本理论
本节的学习重点 1．理解商行为的概念和特点，比较其与一 般民事行为的区别。 2．区分不同类型的商行为，并了解其各自 的特点。 3．理解商行为与商事立法的关系。
一、商事行为的概念
(一)商事行为的定义
• 商事行为又简称商行为，或称商业行为。它是指依商法所 规定的商事主体以营利性营业作为目的而从事的行为。 • 商事行为独立的质疑:
• 《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事 合同通则》都确立了严格责任原则， 《欧洲合同 法原则》也肯定了这个原则，这被认为是两大法 系的权威学者在经过充分的斟酌和权衡以后所达 成的共识，反映了合同法发展的共同趋势。因为 严格责任原则在于合理补偿债权人的损失，并不 是惩罚过错行为。
• 2．各国一般都规定了商事行为的短期时效。
商事行为是民事行为的具体形态，商事行为无非 就是主观上具有营利目的的特殊形态的民事行为 ，所以商事行为并没有区别于民事行为的本质属 性，即商事行为不存在独立性。
• 界定商事行为的意义： 一，肯定了商事行为相对于民事行为所具有 的独特性，商法自成体系之原因所在。 二，有助于法律规则的适用。 三，适应了国家政府干预的需要。
• 5.商事行为和民事行为的形式要求不同。现代法 律对于商行为的作出形式规定得更为宽松和自由 。主要是因为商法要贯彻便捷的原则，如果对商 行为提出过高的要求，就会妨碍商事交易的快速 进行。 • 6.在行为人违反意思表示的法律后果上，也并不 相同。比如基于欺诈、胁迫和误解而进行的商行 为并非必然是无效、可撤销的，有时被认为是有 效的。例子：公司设立中的瑕疵。
（三）行为的经营性
1、经营性是指营利行为反复性和连续性，它表明商 主体至少在一段时期内连续不断地从事一种性质 相同的营利活动。 2、即便某些民事行为是为了追求营利的目的，它 也不强调此种营利目标的经营性。 • 例外规定，日本商法典规定投机购买、交易所中 的交易、票据行为，即使不是作为营业而只进行 一次也推定为经营性的商行为，适用商法
• 指商业交易行为产生的债权的时效期间予以特别 的缩短而从速确定其行为的效果，多采纳短期消 灭时效主义。如我国《票据法》第17条：持票人 对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款 之日其6个月。
• 3．另外，为维护投资者、第三者和国家及社会利 益，赋予商行为以公开性。 • 思考：可口可乐与汇源的合并被商务部否决，是 否应该遵循商行为公开性的原则，对于其裁决的 过程和所有的资料予以公开？
（三）商行为的性质的争论
商行为在性质上到底属法律行为，还是事实行为？ 学理上存有疑问。
1．观点一：兼具法律行为与事实行为性质？即混合行为理 论： 即认为商行为本质上不限于法律行为，凡以营利为目的的 商品交换行为以及与商品交换有关的活动，甚至一些单纯 以营利为目的的活动都可以称为“商行为”。 2．观点二：仅具有法律行为性质？ 即认为商行为仅仅是某种商事法律行为，仅以意思表示为 必备的要素，是商事主体“为了确立、变更或者终止商事 法律关系而实施的行为” 。
思考：行为的经营性如何判断？
• 中央电视台《经济与法》栏目2007年10月18日报 道，东莞市中级人民法院审理了这样一个案例： • 2005年11月3日，李某开着自家的面包车去邻近的 石龙镇，途中为收取25元的报酬搭载了四名陌生 客人，后该车被这四名客人劫走，李某基于盗抢 险合同要求保险公司理赔，保险公司认为李某以 牟利为目的搭载客人，即使是偶然性的一次，也 属于“营业”，即以“营业免责条款”为由拒绝 赔偿。
• 一是商事行为相对于民事行为的独特性，是商法自成体系 之原因所在。商事行为与商主体密切相关，二者共同构成 大陆法系国家商法制度的基石。 • 二是有助于法律规则的适用。商事行为适用定型化（格式 合同）、外观主义、公示原则、严格责任规则、而且司法 解决具有特殊性：对于至少有一方为商人的纠纷，多数国 家设有特别司法机关（专设商事法院）予以审理。原因在 于商事案件有很强的专业性及复杂性，并要求迅速处理。 • 三是国家政府干预的需要。主要表现在登记问题上，在我 国经工商登记方可开张经营；对于税收，若为营业行为肯 定应纳税。如同西红柿是归在蔬菜还是水果一类，不仅仅 是概念上的界分，还直接影响到税收法律意义上的后果不 同。
• 二、商事交易中的物权行为
商事所有权的特殊规定：善意取得制度和Βιβλιοθήκη Baidu事留 置权
第三节 商事代理
• • • • • 一、商事代理的概念及特点 二、商事代理的类型 三、商事代理法律关系 四、表见代理 五、我国的外贸代理制
第四节
• • • • •
营业
一、商法上的“营业”的多重意义 二、营业财产 三、营业自由与限制 四、营业所 五、营业转让
二、商事行为的特征
（一）主体的商人性
1、商个人、商合伙和商法人 2、商法对商事主体资格的规定严于民法对民事主体 资格的规定。 一方面，商法对商人作出了较高的要求； 另一方面，商法也对商行为主体的消极资格作出 了规定，某些人可以在具备消极资格的情况下从 事民事行为，但不得从事商行为。
（二）动机的营利性
• 合同成立采用表示主义原则，才符合我国市场经济发展的 要求。行为人因其外部的表示行为，产生了一种客观的状 态。相对人对表示行为形成了一种合理的信赖，法律上有 必要给予保护这种信赖，才能维护交易的安全与稳定，促 进市场经济的快速发展。 • 我国《合同法》第54条规定，因欺诈、胁迫、重大误解等 情形下成立之合同，当事人一方可以请求人民法院或仲裁 机关变更或撤销。此规定等于认同了因欺诈、胁迫、重大 误解等情形下订阅的合同本身能够成立。至于在合同订立 中所出现的当事人内心真实意思与意思外在表示不一致， 属于合同成立之后合同效力所要评价的问题。