毒品案件“以贩养吸”初探

毒品案件“以贩养吸”初探作者：周凯东来源：《中国检察官·经典案例版》2014年第11期本文案例启示：毒品案件中“以贩养吸”情节的认定应根据具体情况，区别对待。

对于确有证据证明收缴到的毒品是用来贩卖以供自己吸食毒品的，应当认定为“以贩养吸”，依情节酌情处理;对于没有证据证明毒品是用于贩卖的，应秉持疑罪从无原则，认定为非法持有毒品罪。

毒品犯罪已经成为新世纪的巨大“公害”，严重妨害了正常的社会秩序和国家安全，给公民的人身健康带来了巨大的危害，兼引发盗窃、抢劫、杀人、伤害、卖淫等多种性质犯罪。

2007年至2013年，全国法院审结毒品犯罪案件数、判决发生法律效力的毒品犯罪分子人数持续增长，案件数从2007年的38500件增至2013年的95216件，增长1.47倍，年均增长16.27%。

[1]受毒品消费市场持续膨胀影响，零包贩卖毒品（涉案毒品10克以下的贩毒案件）、容留他人吸毒、非法持有毒品等犯罪增长迅速。

2013年全国破获零包贩毒案件6.4万起，占毒品犯罪案件总量的52.5%，增长量占毒品犯罪案件增长总量的60%。

一、“以贩养吸”的情势现状讨论毒品犯罪“以贩养吸”情形之发生，必须把握其时空背景与存在前提。

所谓“以贩养吸”是指吸毒人员为给自己吸毒提供资金支持，故而一边吸毒一边贩毒的行为。

通常，以零星贩毒的形式成为大宗贩毒和毒品消费之间的桥梁。

大宗贩毒者为了获取更丰厚的非法利益，会无所不用其极地吸引更多人群加入吸毒者行列。

基于此，处于毒品流通终端交易环节的以贩养吸行为人便走到前台，起到推波助澜的重要作用。

一方面，他们凭借吸毒身份置身毒品需求市场，容易获取毒品需求信息和发现更多的潜在吸毒者;另一方面，零星贩毒网络的特点是涉及面广牵扯点多，行为人能够充当毒品供应源（毒枭）的隔离层，有效避免上家暴露，即使个别行为人落网，也可以弃卒保车，避免整个毒品销售网络不受致命影响。

大宗贩毒者基于逃避刑事处罚的考虑，一般不愿意选择已有案底的涉毒前科劣迹人员，因其往往是侦查机关注意的对象，而倾向于观察并拉拢新滋生的吸毒者。

由于此类行为人吸毒时间不长，只能寻求催生更新的吸毒人员来拓宽毒品销售渠道，导致更多新吸毒者的产生，进而发展成为从事毒品犯罪活动的“战略合作伙伴”。

这样一来，新滋生的吸毒者和贩毒者以及共同催生的下线，通过“贩”、“吸”行为互相关联、彼此作用，进入“以贩养吸”恶性循环的犯罪怪圈。

[2]这里需要进一步指出的是，“以贩养吸”是零星贩毒的常见形式之一，但并非所有零星贩毒活动均采用“以贩养吸”的形式。

而且，“以贩养吸”通常只限于零星贩毒活动，大宗毒品交易行为人的“吸”、“贩”并存现象属于吸毒者贩毒或贩毒者吸毒，不能简单地认定为“以贩养吸”。

二、“以贩养吸”的司法认定困境对“以贩养吸”的处理，2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称为《纪要》）规定为：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。

”根据《纪要》，办案人员总结出了如下的认定方法：被追诉人贩毒+被追诉人本身吸毒+在其住所查获一定数量的毒品=以贩养吸。

可见，实践中“以贩养吸”一词的内涵已超出了其字面上的原本语义，成为一个办理毒品犯罪时与事实认定及量刑有关的专有名词。

[基本案情]被告人徐某于2010年12月1日在靖宇镇河北一道街某旅店内吸食毒品时被靖宇县公安局禁毒大队抓获，并查获其随身携带的冰毒1.1517克，K粉0.1402克，经人体毒品成分检测，其结果呈阳性，证明被告人徐某近期有吸毒行为。

经审理查明，被告人徐某曾于2010年5月25日向涉毒人员张某贩卖冰毒1.1克;2010年6月向吸毒人员孙某贩卖冰毒0.3克。

在案件的审理过程中，对于是否将犯罪嫌疑人徐某认定为以贩养吸人员，存在两种观点：第一种观点是：鉴于被告人徐某是吸毒人员，并且从事过贩毒的行为，且在其身上亦搜出了一定数量的毒品，符合“以贩养吸=嫌疑人本人吸毒+嫌疑人贩毒+在其身上或住处查获一定数量的毒品”这一公式，应当认定徐某为以贩养吸人员，根据《纪要》的规定予以处罚。

第二种观点是：本案被告人虽然被抓捕时（2010年12月1日）正在吸毒，并随身查出毒品，同时经庭审调查也查清被告人曾经在2010年5月、6月分别卖给吸毒人员毒品，但没有足够证据证明被告人在贩卖毒品时也在吸毒，根据疑罪从无的原则，所以不能认定被告人存在“以贩养吸”情节。

可见，对上述案件的处理存在两种截然不同的观点。

一是按照“以贩养吸”规则处理，另一种观点则恰恰相反，认为不应适用“以贩养吸”情节。

前者是对《纪要》所规定的“以贩养吸”情节的准确适用，此种裁判观点是符合《纪要》精神的，更进一步来讲，在目前司法体制下是“合法”的。

后者则是一种对《纪要》规定的质疑和反对，认为在上述案件中将被告人的行为认定为“以贩养吸”情节是违反疑罪从无原则的。

为何存在如此大的争议？我们不妨仔细分析一下“以贩养吸”规则。

《纪要》规定，“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。

”所谓“以贩养吸”，从其本源的语义来看，是指一种既贩毒又吸毒，并且以贩卖毒品获取的资金来购买自己所吸食毒品的行为。

《纪要》发布后，“以贩养吸”具有了法律上的特定涵义。

首先，“以贩养吸”是指既贩毒又吸毒，“吸”是否由“贩”来供养在所不问。

其次，“以贩养吸”规则是一种定罪规则。

对于认定为已具有贩毒行为并且吸毒的被告人，除了已被认定的贩毒数量外，又在其住所或其他处所查获毒品的，该被查获的毒品的数量也应认定为该被告人贩毒的数量。

实际上，这不单单是一种贩毒数量的计算问题，根本问题是将被追诉人相关处所中存放着毒品的行为认定为贩毒行为。

即已有充分证据证明被追诉人以贩养吸+在被追诉人相关处所又查获出毒品=被追诉人在其处所存放毒品的行为是贩毒行为。

最后，“以贩养吸”规则也是一种量刑规则。

在被追诉人处所中存放毒品被认定为贩毒行为，并将这些毒品的数量同之前查获的毒品一齐被认定为被追诉人贩毒数量之后，被追诉人吸毒成为一种前述定罪情况下的酌定从轻量刑情节。

可见，“以贩养吸”规则是一个定罪规则和量刑规则的结合体。

当然，也可以认为，《纪要》中的“以贩养吸”规则本质上是一种事实认定规则。

该规则的出现是为了解决在一种事实存疑情况下的事实认定问题。

实践中存在这种状况：在已有充分证据证明被追诉人既贩毒又吸毒的情况下，在被追诉人处所又查获出一定数量的毒品，公诉人认为这些毒品也是用来贩卖的，而被追诉人一方则以该部分毒品只是用来吸食的作为抗辩，并且控辩双方的证据状况相当，司法官对这一持有毒品的行为的认定处于一种模糊的或者说存疑的状态。

《纪要》将前述行为直接推定为贩毒的做法，显然是为了解决上述存疑情况下的事实认定问题。

可见，“以贩养吸”规则是一种法律推定。

有观点认为，尽管该规则对于解决以贩养吸类案件中的上述存疑事实的认定问题具有重要的实践意义，但该规则是否合理值得商榷。

该观点认为，无罪推定是刑事诉讼的基石性原则，该原则要求在事实真伪不明或存疑时应作出有利于被追诉人的裁判或推定。

所以，当被追诉人是否有罪处于存疑状况时，裁判者应认定其无罪，即疑罪从无。

三、司法解释内涵及其拓展（一）罪名认定考量首先，在贩卖毒品罪名的认定方面，贩卖目的并不影响贩卖毒品罪的成立，即使行为人是为获取自身吸毒资金而买入毒品进行贩卖，但其明知是毒品，主观上具有非法销售毒品的意图，不论以何种方式实施了毒品交易行为，均可认定为贩卖毒品行为。

其次，在持有毒品罪名认定方面，尽管行为人非法买入毒品是分别用于贩卖和个人吸食，在难以分辨毒品用途的情形下，购买和存储的毒品应按照持有行为予以惩处，因为非法持有毒品罪不受行为动机的限制，仅以毒品数量作为罪与非罪的界限。

（二）慎用死刑考量尽管单笔毒品交易很难达到贩卖毒品罪死刑数量标准，但是，以贩养吸具有少量多次的零星贩毒特点，根据《刑法》第347条规定，对多次贩卖毒品，未经处理的，毒品数量累计计算如果以毒品数量为唯一标准的话，长期从事以贩养吸的行为人便有可能被判处死刑。

对于因以贩养吸而适用贩卖毒品罪的行为主体更应慎用死刑。

毒品累计计算必须在犯罪事实清楚、证据确凿的前提下进行，不能肆意凭借主观推断。

（三）行为主体身份特殊考量充分考虑行为主体的吸毒者身份并作为酌定量刑情节，个人情况和经济关系对于贩卖毒品罪刑法的具体量定至关重要。

司法实践通常将行为人是否吸毒作为部分毒品犯罪量刑轻重的情节，结果导致在罪行相等的情况下，实施毒品犯罪的吸毒者受到的处罚可能轻于不吸毒的犯罪者。

按照刑事诉讼制度规则，任何影响量刑轻重的相关情节都应有事实和证据予以证明，但现有法律尚未明文界定吸毒者的刑事责任能力问题。

是否可以这样认为，既不能盲目强调吸毒者病人、受害者的角色，将其视为从事毒品犯罪活动的防护服，又不能着重渲染吸毒者违法行为人的角色，忽视对其[身份的综合考量。

与牟利目的的贩卖毒品行为人相比，不具有牟利目的的行为人在量刑上可以酌情考虑。

尽管“以贩养吸”行为人的犯罪目的仍表现为获利，造成的法益侵害和获得的毒资回报是无可争辩的事实，但其贩毒动机并非盲目追求高额利润，而是为了满足吸毒需求，可算是相对而言的非牟利，贩卖毒品罪的量刑过程中，应充分考虑其吸毒者身份，此外，在非法持有毒品罪的量刑过程中，对于其吸食毒品的客观情节，也应予以酌情考虑。

[3]综上，笔者认为在办理以贩养吸毒品案件时，司法官应坚持主客观相一致的归罪原则，严格遵守疑罪从无理念，从保障被告人的角度出发，对在被告人处所或者身边搜缴到的毒品做出认定，对这些毒品的用途（用于贩卖或是用于自己吸食）做出一个合乎法理和情理的判断。

否则，就会曲解《纪要》中对以贩养吸情节酌情处理的规定，使得以贩养吸这个规定不但不能起到预期的维护被告人权益、实现刑法个别化的立法意图，而且还会导致以贩养吸情节的滥用，将一些本应归类为非法持有毒品罪的情况也适用以贩养吸，从而发生了由非法持有毒品罪转向贩卖毒品罪的质的改变。

笔者认为，在对待以贩养吸情节的认定上要充分考虑到以下几个要件：第一，法律要件。

即在对以贩养吸情节进行认定的时候，首先要遵守《刑法》当中关于涉毒案件的各条规定，在此基础上结合《纪要》的规定在量刑的时候予以相应的酌情考量。

第二，事实要件。

对于以贩养吸情节的事实条件，笔者在前文当中已经提到，就是要同时满足犯罪嫌疑人本人是吸毒人员，曾经从事过贩毒行为，并且在其居住地或者身边发现了一定数量的毒品。

这三个事实缺一不可，共同构成了以贩养吸情节的事实要件。

第三，证据条件。

对于以贩养吸情节的认定是一种法律上的推定，即只要犯罪嫌疑人吸毒，曾经有过贩毒史并且在其身边或住所搜缴到毒品，那么就推定为该犯罪嫌疑人或者是被告属于以贩养吸人员，其住所或者身边的毒品计算入之前贩毒的毒品数量当中予以定罪量刑。