试论我国法定离婚标准的缺陷及完善

试论我国法定离婚标准的缺陷及完善作者：薛功驹来源：《法制博览》2013年第07期【摘要】本文认为修正后的《婚姻法》对法定离婚理由所采用的立法形式没有简单否定抽象概括，以具体取代抽象，而是既保留抽象的概括，又具有具体的列举，在具体的列举之后，又加以所谓的兜底条款，保证法官拥有一定的裁量权，这在立法的技术上是很大的进步。

但是以夫妻感情确已破裂作为法定离婚的理由，有缺陷；具体列举出夫妻感情破裂的情形，有不当的误导。

基于此，笔者提出，基于破裂主义思想的指导下，在离婚法的立法原则中，应该以婚姻关系无法维系代替双方感情破裂的理由，立法技术上采取概括主义统领并结合列举主义的模式。

【关键词】离婚理由；夫妻感情；概括主义；列举主义离婚制度尤其是诉讼离婚制度折射着一个国家当时的经济生活，特别是所谓上层建筑各部门对法律的制约和影响，其中诉讼离婚法定标准即是诉讼离婚制度的主要内容。

所谓诉讼离婚法定标准是一国法律是否准予诉讼离婚的统一规范，自然是法官据以对具体案件决定是否准许离婚的惟一标准。

同时是法律所确认的引发婚姻解体的原因事实，故而也被称为法定离婚原因。

一、对现行法定离婚理由立法方式之评析学理上将法定离婚理由从内容上分为过错原则、干扰原则与破裂原则。

所谓过错原则是指可以获准离婚的原因是可归责于配偶一方违反婚姻义务、妨碍婚姻存在的过错；所谓干扰原则是指客观上存在一定事由，使婚姻目的———共同生活难以实现或者维持，但是夫妻双方对此均无主观过错，如重大疾病、下落不明、入狱、失去性能力等；所谓破裂原则是指无论何种原因引发离婚，只要能证明婚姻关系产生破裂，夫妻共同生活难于维持，即可获准离婚。

法定离婚理由的立法形式学理上概括为（1）列举式：又称列举主义，即由法律逐一罗列准予离婚的各种理由，非有其中之一者当事人不得提出离婚之诉。

一般地说，采取列举式的离婚法所实行的是过错主义和目的主义立法原则；（2）概括式：又称概括主义，这种立法方式的特点是对法定离婚的根据作出简单的抽象的概括性的规定，而不涉及具体的离婚理由，属于何种情形容许离婚，由法院作出司法裁量，这是一种一般破裂主义的立法方式，不能兼容破裂原则和过错原则。

（3）混合式：从当前有关国家的离婚法看，混合式的立法方式表现为两大类。

一类是分门别类地规定各种原因的离婚，另一类是既有相对抽象的概括性规定，又列举某些重大的离婚理由。

这一类又有两种不同的模式。

一种是首先明确概括性规定，再罗列离婚的具体理由，另一种是先罗列具体离婚理由，最后由一项弹性条款作补充。

我国于2001年4月28日修正的《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。

”第三款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或者有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不合分居满两年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

”第四款规定，“一方被宣告失踪，另一方提出离婚纠纷的，应准予离婚。

”这三款是我国婚姻法关于判决离婚的法定理由的规定。

所据列举的具体情况内容，为过错主义、干扰主义与破裂主义并举。

这种似乎是逆潮流而动的做法，在我国当代所谓法律现代化的过程中，非常罕见。

通常，我们强调与国际接轨，认可他国的立法经验。

对此，有学者认为：这是立法指导思想成熟的表现，既不再盲目强调“现代化”与“国际接轨”，也不固步自封，注重总结我国司法实践经验。

抽象概括规定法定离婚标准，成功地克服了具体列举所具有的弊端，即不能全面地反映现实生活中千变万化的婚姻生活，更不能囊括全部的离婚原因，使得有人该离婚却离婚不了，但是，我国司法实践也表明，以抽象概括方式表述诉讼离婚标准，使法律规范应具有的明确、可实施等功能难以体现。

一方面，抽象概括的标准只能依赖法官的自由裁量，给了法官过大自由解释、适用法律的空间，对审判结果必然难以预期，更会出现类似的婚姻状况不相同的判决结果，损害了法律的尊严，降低法律的运行效果和人们对法律的信赖。

另一方面，离婚当事人对抽象概括的标准的“自由理解”，进而与法官激烈冲突，出现缠讼。

在我国以抽象概括的表述规定法定离婚理由后，出现法官要求有关法律规定应当具体，似乎法官更积极限制自己的权力。

我们知道，通常大陆法系国家，立法者总是强调尽量缩限法官的自由裁量权，而不是法官自己要求。

这种反常情况的出现，是对以抽象概括方式表述法律规范存在所谓不可操作弊端的最好说明。

同时过于具体的法律规范在实务中也会产生捉襟见肘之感，因而也无可操作可言。

这种两难的境地是成文法国家必须面临的。

任何成文法都不可能预见各种社会生活，社会生活总是处在变化之中，无论如何都会有空白留给法官补充。

只能保持法律规范一定的抽象性，又加之以必要的限制，才能保证法律规范的稳定性、明确性。

修正后的《婚姻法》第32条，没有简单否定抽象概括，以具体取代抽象，而是既保留抽象的概括，又具有具体的列举，在具体的列举之后，又加以所谓的兜底条款，保证法官拥有一定的裁量权，这在立法的技术上是很大的进步。

二、对现行离婚法定理由的反思修正后的《婚姻法》第32条之规定表明了裁判离婚的条件包括两个方面的内容：一是夫妻感情确已破裂。

夫妻感情确已破裂是指夫妻感情确已达到了真实、完全、长久地不可挽回的程度。

也就是说夫妻感情已经破裂，不是将要破裂或者可能破裂；夫妻感情已真正破裂而不是虚假现象或者第三人猜测臆断；夫妻感情完全破裂而不是刚刚产生的裂痕或没有完全破裂。

二是调解无效。

两者是不可分割的有机统一体，感情是否破裂是准或不准离婚的实质要件，而调解是否有效是程序性的要求。

二者均为准予离婚的法定条件。

前者是主要条件，后者是从条件。

在适用时，要注意感情确已破裂与调解之间的关系。

一般来说感情确已破裂，调解是无效的，但也不是绝对的，有时感情没有破裂，也有调解无效的情况，调解无效不能作为“感情确已破裂”的标志。

夫妻感情没有破裂或没有完全破裂，即使调解无效，也不应准予离婚，所以，无论是调解，还是判决，核心问题在于把握夫妻感情是否确已破裂。

但是以夫妻感情破裂作为法定离婚的理由，并具体列举出夫妻感情破裂的情形，却有值得商榷的地方：第一、“感情”是一种心理状态，属于伦理学调整的范畴，不是法律调整的范畴。

只有作为社会关系和法律关系的实体性婚姻关系才是法律应该调整的对象。

第二、夫妻感情是复杂易变的，具有浓厚的个性化主观色彩和深层次的隐秘性，即使是当事人自己也往往只能意会不能言传或不可捉摸，这就使执法者难以把握“破裂”的标准，增加了离婚审判的随意性和盲目性。

第三、婚姻的维系，除了有感情因素外，还有经济因素、子女因素和家庭责任等。

婚姻是作为男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在的，感情交流只是夫妻精神生活的内容，它不等于也不能代替构成婚姻本质的另外两个方面，因此也不能囊括所有导致夫妻离异的因素。

第四、以“感情破裂”作为法定离婚理由，必须以夫妻婚后有感情为前提，以感情破裂导致离婚为结果。

但在现实生活中，有的夫妻从结婚之日就无感情，离婚时谈何“感情破裂”；有的夫妻感情甚深，一方面因长期患病不能履行夫妻义务，不愿拖累对方而坚决要求离婚，这时准予离婚的标准还能是“感情破裂”吗？另一方面，很长一段时间中，被法院判决离婚或者一些经常出现的离婚案中，如果男女中一方下落不明或者患有相关的疾病，提出离婚，这样的情况是无法维系婚姻关系的现实，这是婚姻关系的名存实亡，而难以用感情是否存在来界定，以感情破裂来作为判决离婚的条件，是不全面的，无法表达婚姻内容的全部，以夫妻感情破裂作为诉讼离婚法定标准，会误导人们，认为没有感情的婚姻关系、维持没有感情及感情破裂的婚姻关系是没有价值的，而这显然是错误的导向。

第五、这一法定的标准脱离了中国公民目前的婚姻状态，究其根源，将感情的状态作为是否可以离婚的依据，是根据恩格斯关于婚姻的论述，恩格斯认为爱情应该是婚姻的基础不是任何条件都能通行的，必须是在私有制已经不存在，家庭职能社会化的前提下才能实现。

就我国当前的形势来看，婚姻中的爱情基础都是欠缺的，那么，以爱情为标准作为判决离婚的法定依据，是不正确、不科学的。

第六、将感情破裂作为判决离婚依据的不正确、不科学性，还表现其立法逻辑层面，我国婚姻法关于结婚的规定要求是，达到法定结婚年龄的男女双方出于自愿结婚，却没有法定禁止性结婚的疾病以及其他有关事宜的即可批准结婚，没有明确结婚与感情的关系，在我国的婚姻登记部门对前来办理结婚手续的男女，一般不会询问双方之间是否有感情，如果在登记结婚的时候不过问感情的问题，即说明感情不是办理婚姻登记的条件，那么，双方结婚后出现了危机双方自愿要求离婚的时候，不去评判感情是否已经破裂不能维系，为什么在男女一方提出离婚的时候，就必须要去审查感情问题呢？由此，我们可以看出这种立法的逻辑是不正确、不科学的。

第七、不正确的引导，我国《婚姻法》32条第2款，运用的是例示主义的立法方式，其在一个比较笼统的依据之后，一一例举了夫妻感情已经破裂的五种现象，并首先将重婚、配偶与异性同居、家庭暴力等作为夫妻感情破裂的例示状态，由此，使人容易产生这样的误解：中国人的婚姻中充满了背叛、暴力的等危机，中国婚姻家庭的道德是否已经堕落？然而事实与之是有较大出入的。

三、对现行法定离婚理由的完善通过对我国婚姻立法欠缺之处的分析，可以深刻认识修改和完善我国现行离婚法是具有重大现实意义的，我认为可以从如下两个方面着手：第一、离婚法的立法上，在破裂主义原则的指导下，对于我国离婚法的判决条件应该转变为婚姻关系的无法维系，判决离婚是对已经名存实亡的婚姻的进行法律的确认，因为维系已经死亡的婚姻也是对神圣的婚姻的践踏，这样可以全面地反映离婚关系，语言表达也是比较贴切的，而且很好地处理了离婚法定的理由之间所存在的问题，我国现行的《婚姻法》中法定理由与最高人民法院的司法解释《意见》存在差异，但该司法解释中的指出的问题也基本明确了目前导致婚姻破裂的主要原因。

因此要修订目前的离婚法，将感情破裂的离婚的法定理由，修改为婚姻无法维系，确已破裂，如此就可以包容《意见》中举出的14种情形。

第二、在立法的技术上，应该合理运用概括主义和列举主义的模式。

在对人民法院的离婚理由作出概括性的规定之外，还要作出相应的列举规定，对此具有较强的借鉴意义的有《中国民法典草案建议稿》，它是以梁慧星教授作为课题组织人编写的。

该建议稿对离婚作了较为详细的规定，比如，男女中一方被法院宣告失踪、感情部分分居一定年限、一方患有严重的精神病及传染病、还有家庭暴力、赌博、吸毒等等，最后，该建议稿还加上了一条弹性条款，即另外的造成婚姻关系的确无法延续的状况，具备这些理由的，应该判决离婚，这样的方式在司法实践中显示了较强的可操作性，促进了法制的统一，克服了法官在办案中的主观随意性。