刑法罪名解析 非法经营罪

刑法罪名解析之非法经营罪扰乱市场秩序罪6一、刑法条文刑法第225条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

二、非法经营罪的概念和构成要件非法经营罪，是指违反国家规定，非法经菅，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

本罪是1997年刑法增设的罪名，1979年刑法和单行刑法均没有规定此罪名。

在过去的司法实践中，对非法经营的犯罪行为一般是按照投机倒把罪处理的。

鉴于在司法实践中投机倒把罪逐渐形成了一个"口袋罪"，1997年修订刑法时，对投机倒把罪作了分解，将非法经营的行为单独作了规定。

非法经营罪的构成要件是：1.本罪侵犯的客体是市场管理秩序。

市场管理秩序是国家通过法律、法规加以规范的稳定、有序的经济状态，是保证市场经济健康发展的必要条件。

如果破坏了这种稳定、有序的市场秩序，不仅直接侵犯了国家对市场的管理制度，而且会影响市场经济的健康运行。

1997年刑法施行后，针对市场管理中出现的新情况、新问题，立法机关又对本条作了两次修改。

1999年《刑法修正案》增加了"非法经营证券、期货或者保险业务"的规定；2010年《刑法修正案（七）》针对 "地下钱庄"猖獗，又增加了"非法从事资金支付结算业务"的规定，对于这种非法经营的行为应当予以刑事制裁。

因此，本罪的犯罪对象是市场管理秩序，如专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证、批准文件；证券、期货、保险业务和资金支付结算业务等。

为了维护正常的市场秩序，对于上述种种扰乱市场秩序的非法经营的行为，给予刑事规制，是完全必要的。

2．客观方面表现为违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

违反国家规定，是指违反法律、行政法规及其规定的行政措施、发布的决定和命令。

具体包括以下四种行为：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。

"专营、专卖物品"，是指法律、行政法规规定由专门机构经营的物品，如食盐、烟草等；"其他限制买卖的物品"，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药等。

这类物品不是固定不变的，随着国家经济的发展，也会有所变化。

根据2002年8月23日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、銷售、使用禁止在词料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在词料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第（1)项的规定，以非法经菅罪追究刑事责任。

(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。

"进出口许可证"，是指国家许可对外贸易经营者进出口某种货物和技术的证明。

"进出口原产地证明"，是指在国际贸易中，对某一特定产品的原产地进行确认的证明文件。

"其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件"，是指法律、行政法规规定的所有的经营许可证或者批准文件，如矿产开采、森林采伐、野生动物狩猎等许可证。

(3)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。

"非法经菅证券、期货或者保险业务"，主要是指未经有关主管部门批准，擅自开展证券或者期货经纪业务；从事证券、期货咨询公司、投资服务公司擅自超越经营范围从事证券、期货业务；未经授权进行保险代理业务，保险经纪人超越经营范围从事保险业务，等等。

"非法从事资金支付结算业务"，主要是指不具有法定的从事资金支付结算业务资格的"地下钱庄"，非法为他人办理资金支付结算业务和外币兌换业务。

(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

如垄断货源、哄抬物价、围积居奇、倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或者限制进口的废弃物；非法从事传销或者变相传銷活劾、彩票交易、倒卖汽油品、特定许可证、执照、有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍贵默生动物、珍稀植物、国家统一收购的矿产品，非法生产、经营烟花爆竹等。

按照1998年12月17日《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行该《解释》第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，或者非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，依照或者可以依照刑法第225条第（4)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

最高人民法院于2000年5月12日作出的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定："违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第(4)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

"2003年4月22日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》补充规定，对于未取得国际电信业务（含涉港澳台电信业务，下同）经营许可证而经营，或被终止同际电信业务经营资格后继续经营，应认定为"擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务"；情节严重的，应按上述规定以非法经营罪追究刑事责任。

"其他方法"，是指在边境地区私自架设跨境通信线路；利用互联网跨境传送IP话音并设立转接设备，将国际话务转接至我境内公用电话网或转接至其他国家或地区；在境内以租用、托管、代维等方式设立转接平台；私自设置国际通信出入口等方法。

按照2012年9月6日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监督总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为的刑事责任追究的通知》第1条的规定，非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的，应当依照刑法第225条的规定定罪处罚。

3．犯罪主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪的主体。

4．主观方面由故意构成，即行为人明知其行为会扰乱市场秩序而进行非法经营。

过失不构成本罪。

根据法律规定，非法经营的行为，除需符合以上构成要件外，还必须达到"情节严重"的程度，才构成犯罪。

"情节严重"，司法实践中，一般应以非法经营额和非法获利额为基础并综合考虑其他情节加以认定。

如进行非法经营活动经行政处罚仍不悔改的；非法经营造成严重后果的；利用职权从事非法经营造成恶劣政治影响的等情形。

三、认定非法经营罪应当注意的问题1.划清罪与非罪的界限在市场经营活动中，违反国家规定进行非法经营，情节不严重的，属于一般违法行为，应当由国家工商管理机关依法予以行政处罚。

按照《立案追诉标准（二)》第79条的规定，"违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：1.非法经营食盐数量在二十吨以上的；2.曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。

（二）违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的：1.非法经菅数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；2.非法经菅卷烟二十万支以上的；曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：1.非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的；2.非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的；3.违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的；4.违法所得数额在五万元以上的。

（四）非法经营外汇，具有下列情形之一的：1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的；2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的；3.居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

（五）出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，具有下列情形之一的：1.个人非法经菅数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的；2.个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的；3.个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的；4.虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：（1）两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的；（2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

（六）非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：1.个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额在五十万元以上的；2.个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在十五万元以上的；3.个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的；4.虽未达到上述数额标准，两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。