检察机关参与违法所得没收特别程序研究

检察机关参与违法所得没收特别程序研究刘艳江苏省南京市栖霞区人民检察院摘要：刑诉法修改后，作为国家法律监督机关，检察机关在违法所得没收程序中负有重要的职责。

如何准确把握新刑事诉讼法关于违法没收程序的规定，及时、有效地追缴和没收违法所得和涉案资产，是检察机关即将面临的一项重大任务。

为此，有必要探讨研究检察机关如何参与这一程序，准确界定违法没收程序的适用条件和内容，明确刑事诉讼法在这一程序中赋予检察机关的职责，以实现最高立法机关对检察机关所赋予的使命。

关键词：违法所得没收程序刑事诉讼法检察机关一、关于违法所得没收程序的适用条件新刑事诉讼法第二百八十条规定:“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。

公安机关认为有前款规定情形的,应当写出没收违法所得意见书,移送人民检察院。

没收违法所得的申请应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料,并列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况。

人民法院在必要的时候,可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。

”根据条文的规定，违法所得没收程序的适用条件有以下几点：（一）只适用于“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”对于刑法分则第八章“贪污贿赂罪”规定的所有犯罪是否都可以适用没收程序，有两种看法。

一种认为仅限于贪污罪、受贿罪、行贿罪等贿赂犯罪，不包括巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪等轻罪。

另一种意见认为，上述虽然为轻罪，但是违法所得数额也很大，如果不适用没收程序，会影响司法公正，导致国有资产流失，因此，刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪及其他章中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪，都要适用没收程序。

关于“恐怖活动犯罪”的范围。

根据《全国人大常委会关于加强反恐怖工作有关问题的决定》第2条的规定，“恐怖活动犯罪”既包括刑法第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪，第121条规定的资助恐怖活动组织罪，也包括恐怖组织和恐怖分子个人实施的，带有恐怖性质的具体犯罪，如以制造社会恐慌为目的实施的爆炸罪、故意杀人罪、绑架罪等。

注：本文获得全国检察官“阅百种名刊读百家文献”主题阅读和征文活动优秀作品奖。

对于“重大犯罪案件”的理解。

法律规定，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，才能适用没收程序。

这表明并不是所有贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪，不考虑情节轻重一律适用违法所得没收程序，而是有一定“度”的要求。

对于“重大犯罪案件”范围，可以参照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，将修改后刑事诉讼法第280条规定中的“重大犯罪案件”界定为犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

（二）必须是犯罪嫌疑人、被告人在通缉1年后不能到案或者死亡的通缉是发布通缉令进行通缉，不包括没有发布通缉令的网上追逃、协查通报等追捕措施，以规范办案程序。

关于“1年”的起算时间应是指从发布通缉令通缉的第2日起，截止时间是人民检察院向人民法院提出没收违法所得的申请之日止。

（三）应当追缴犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其他涉案财产。

凡是能成为法律意义上的财产，至少应具备三个基本特征，即效用性、可支配性和可计量性。

随着我国经济的高速发展和金融业的逐步开放，涉案财产不仅仅是现金和存款，还可能以不动产、股票、债券、基金、权证、保单、期货仓单、贵金属等形式出现。

违法所得没收程序的对象包括两类：一是违法所得。

即犯罪嫌疑人、被告人通过违法行为（包括犯罪）所获取的财物，这部分财物在来源和取得方式上都具有明显的违法违规性。

二是其他涉案财产。

从理论上讲，涉案财产的范围要比非法所得更大，是指刑事案件中与犯罪有关的一切财产，包括违法所得、与犯罪有关的款物、作案工具和非法持有的违禁品等。

此外，没收的对象不仅包括违法所得和其他涉案财产，还应包括可能产生的天然孳息、法定孳息以及利用该财产经营所获得的财产性利益。

二、违法所得没收程序的主要内容（一）程序启动的前提在刑事诉讼程序中，被公安机关立案侦查或被检察机关审查起诉的人才称之为犯罪嫌疑人、被告人，这意味着没收违法所得程序的启动应当以刑事立案为前置程序。

立案是刑事诉讼活动的基础，只有经过这一程序，侦查活动才获得了合法进行的资格，检察机关才可以启动违法所得没收程序。

（二）没收的证明根据新刑事诉讼法规定，申请财产没收的唯一主体是检察机关，检察机关没有提出申请时法院不能主动做出没收的裁定。

检察机关向法院提出没收违法所得的申请时，应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料。

违法所得没收程序中并未明确举证责任和证明标准问题，对此可以参考民事诉讼的“谁主张谁举证”原则，由检察机关证明有关财产与违法犯罪之间存在实质性联系，在举证是要区分涉案财产的类型及特征，随着经济形式的不断翻新，诸如低买高卖，合作投资，委托理财，挂名领薪或是其他利用职权影响力得到的财物如何证明与违法犯罪之间存在实质性联系对检察机关来说是一个难题也是一个挑战；如果利害关系人认为对有关财物享有权利或者认为没收的范围过大，则同样负有举证的责任。

（三）没收的抗辩涉案财产的利害关系人在违法所得没收程序中有提出抗辩和异议的权利。

根据新刑事诉讼法281条和282条规定，涉案财产的利害关系人享有知情权、申请异议权和独立上诉权等诸多救济性权利：人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出为期六个月的公告，确保犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人能够通过可能的途径知悉该笔财产的情况；犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。

利害关系人对没收违法所得的申请有异议的，人民法院应当开庭审理；在犯罪嫌疑人、被告人缺席的情形下，如果利害关系人对法院没收财产的裁定不服，有权独立地提出上诉，启动二审程序。

三、检察机关在违法所得没收程序中的职责在违法所得没收程序中，检察机关作为法律监督机关，除发挥立案监督、侦查监督、审判监督和执行监督的一般性职责外，根据刑事诉讼法和第280条至283条之规定，检察机关负有的具体职责包括三个方面。

（一）审查侦查机关移送的“没收违法所得意见书”“违法所得没收程序”适用的案件范围是“贪污贿赂犯罪、恐怖犯罪等重大犯罪”，侦查权限归属检察机关反贪污贿赂侦查部门和公安机关。

检察机关在行使该项职责时，应担负起对自侦部门和公安机关的监督权，对在“违法所得没收程序”中应当立案而未立案的情形进行立案监督，对搜集的证据合法性进行监督等。

对于公安机关应移送违法所得没收申请书而未移送的，检察机关应要求公安机关说明理由，经审查，认为公安机关不移送理由不能成立的，应当通知公安机关移送。

在审查过程中，检察机关应审查以下内容：一是根据第280条第1款的规定审查是否符合适用违法所得没收程序的条件；二是根据刑事诉讼法有关管辖的规定审查是否属于其管辖；三是审查与犯罪事实、违法所得相关的证据材料，以及财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况；四是审查涉案财产是否存在其他利害关系人，以及被告人近亲属对涉案财产是否存在争议。

经审查，如果符合违法所得没收程序申请条件的，即应向有管辖权的法院提出申请；如果不符合条件的，则应作出不提出没收违法所得申请的决定；对于属于证据不足的，应要求侦查部门进补充侦查。

在审查过程中，如果被告人近亲属和其他利害关系人提出异议的，检察机关应进行核实，若异议成立，则应将案件退回侦查部门补充侦查，或者作出不提出没收违法所得申请的决定。

（二）向人民法院提出没收违法所得申请，并承担相应的举证责任经审查，对符合提出违法所得没收申请条件的案件，检察机关应向有管辖权的同级人民法院提出申请。

在没收违法所得申请书中，要具备以下内容：（1）被告人的基本情况；（2）案件来源；（3）被告人逃匿及被通缉或者死亡的情况；（4）被告人的犯罪事实；（5）涉案财产与犯罪事实的关联性；（6）被告人的违法所得及其他涉案财产的种类、数量、所在地；（7）已采取查封、扣押、冻结等措施的情况；（8）被告人近亲属的情况，以及是否有利害关系人及是否已提出异议的情况；（9）提出没收违法所得申请的具体内容；（10）提出没收违法所得申请的法律根据。

检察机关对于违法所得没收申请书上的具体内容，应承担相应的举证责任，证明涉案财产与被告人犯罪事实之间的关联性。

对于被告人近亲属和其他利害关系人提出异议的，应当承担对有关财物享有权利或其他异议内容的举证责任。

（三）对违法所得没收程序的审判监督新刑事诉讼法第282条规定：“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。

对于人民法院依照前款规定作出的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉、抗诉。

”据此，检察机关在向法院提出没收违法所得的申请后，在法院审判过程中，要充分发挥法律监督职责，对于法院审判程序的合法性进行现场监督和事后审查，保障不服裁定的利害关系人的上诉权，充分行使抗诉权，通过法律救济渠道使确有错误的没收违法所得的裁定在发生法律效力前得到及时的纠正，确保办案质量和司法公正。

四、“违法所得没收程序”中检察权运行面临的问题“违法所得没收程序”在打击腐败、惩治犯罪上确实能够起到很好的效果，但这项程序中检察权的成熟运行还需要司法实践的检验。

在运行之初还存在面临一些亟待解决的问题。

（一）检察权运行面临的法律困境“违法所得没收程序”在实际操作中与“无罪推定”原则相冲突。

“违法所得没收程序”实质上就是一定程度上的“缺席审判”，由于我国没有确立缺席审判制度，在法律上对未进行审判的被告人只能推定无罪，既然是无罪，也就不存在“违法所得”，“涉案财产”也处于不确定的状态，因此没收的特别程序缺乏足够的法理依据，与公认的“无罪推定”原则存在一定冲突。

但笔者认为“违法所得没收程序”既然作为一个特别程序，其实质就是对“无罪推定”原则的合理减损，而不需要更多的理由。

因为任何原则都不是绝对的，即便是刑法基本原则都有变通或减损的先例，因此两者虽然冲突但并不对立。

（二）检察权运行缺乏权利监督新刑诉法为检察机关增设“违法所得没收程序”的提请权力，在一定程度上满足了检察工作的需要，在司法实践中也为打击职务犯罪提供有力手段。

但是新刑诉法在该程序中对公、检、法的权力的配置和制约做出了规定，对公民权利监督司法权力却不明却。

但司法实践证明仅靠权力之间的制约是无法实现对权力的真正监管，只会造成“公检法”三机关“共同进退”的局面，而只有实现公民权利的监督，才能做到真正意义上的司法公正。