浅论格式条款及其制度完善(一)

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浅析格式条款

作者：杨珂

来源：《大观》2015年第07期

摘要：合同法中存在着大量的格式条款，要认识格式条款的法律属性，必须了解格式条款的概念、特征和利弊，因格式条款是在具体经济活动中被大量反复的使用，因此本文着重判断格式条款的效力，以维护相对方的利益，以此促进经济的发展和社会的和谐。

关键词：格式条款；特征；效力

一、格式条款的概述

（一）格式条款的概念

格式条款，也叫定型化契约。是指合同条款由当事人一方预先拟定，相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部接受或者全部不接受、不能讨价还价的合同。我国《合同法》中格式条款的概念是，即格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

（二）格式条款的特征

1.预先制定。所谓预先制定就是指合同当事人在合同磋商之前已经拟定好合同的具体条款，包括合同的标的、数量、质量、价款等方面的具体内容。

2.多次重复使用。多次重复使用反映了格式条款适应大规模重复性交易的特点，即该条款通常并不是为某个具体合同拟定的，而是为某一类交易。比如保险公司制定的保险单。

3.单方提出。所谓单方提出就是格式条款使用人在订立合同时未与对方协商单方面决定合同内容。单方提出是格式条款产生危险的核心原因，因为其剥夺了对方当事人进行合同磋商的可能，并通常导致合同对方当事人丧失判断自由。比如说火车票背面的乘客须知部分。

（三）格式条款的利弊谈

格式条款的利

1.格式条款是商品经济发达的产物，格式条款的存在在一定程度上促进了交易的顺利进行，因为它减少了缔约时间，降低了交易成本，提高了交易的效率，因此得以长期存在。

论格式条款的规制

游路遥法学0902班 200961120230

摘要：在垄断资本主义带来的社会渊源和现实需要的刺激下，格式条款取得了长远的发展。但长远的发展也暴露出对于缔约相对者极为不利的负面效

果，引发了格式条款带来的责任危机。不公平交易充斥期间和对契约自

由原则的冲击也把格式条款推入两难的局面。压力的迫使下，自身的修

缮则必然选择在多方面的规制来弥补制度上的瑕疵。

关键词：格式条款；公平原则；契约自由；规制

现代市场经济及其制度的飞速发展，给被认为具有长久稳定性的法律制度带来了强有力的冲击。特别是垄断资本主义的发展带来的潮涌般的贸易流量，创制出了许多崭新的经济和法律制度，商业交易的面貌也随之焕然一新。其中，格式条款无疑成了最具代表性的一项。正如西方学者古斯特论述到：“在目前普通人订立的合同总数中，格式合同的数量大约占99%。很少有人会记得他们最后一次签订合同是什么时候。恐怕实际的情况是，除了格式合同，他们所签订的合同只有少数口头合同算是例外。而对于那些较为活跃的人来说，他们每天可能要签订几份格式合同。”格式条款取得了巨大的实践的成功。但诚如事物的两面性，格式条款的出现也必然伴随着其自身无法避免和克服的瑕疵。这些瑕疵在格式条款的广泛运用中带来了不可忽视的消极影响，乃至超出了该制度的本意初衷。因而，由此带来的严格责任就是我们不得不思考的问题。

一、格式条款的初始之义

格式条款随着资本的浪潮在各个市场经济体内得以普及，其瞩目的实践性也得到了法律上的认可。无论大陆法系还是英美法系，都在其成文法或判例中确立了格式条款的法律地位并建立其日渐完善的制度设计。与此同时，其自身的辩驳特性，特别是对契约自由原则的挑战更是引起了理论界的一波波思考。而我国，在立法上借鉴了外国的先进经验，在《合同法》中明确的对格式条款做出了明确的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（该法第三十九条第二款）。以该条为核心，形成了我国目前的格式条款制度。究其细处，可以结合法理得出几项特征：一是为了重复使用而预先拟定，格式条款的便捷需求使然的结果；二是未与对方协商，允许条款提供方单方面为合同内容上的意思表示；三是对象的不特定性，格式条款面向的是不特定的潜在交易者而非单一特定的交易者；四是立约的相对人的从属地位，格式条款的提供方凭借其垄断地位造成了事实上的不平等。[1]其中的第二项，不可协商性因格式条款自身独断的效果而成为了其本质特征，昭示着格式条款的初始渊源。[2]那么，我们如何理解格式条款及其制度设计所追求的或说其背后推动的因由呢？

论格式条款的规制

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ｌ３
论格式条款的规制
谭显蓉
（南政法大学西重庆４０３）００１
摘要：格式条款作为现代社会发展的产物有其产生的合理性和法理基础，同时我们也应看到格式条款存在的一些弊端，法律必须给予必要的干预，）Ｒｋ、司法、行政等各种途径对格式条款进行控制，以消除Ａ
维普资讯 http://www.cqvip.com
Ｓｐ．０ｅｔ２０６
ＶＯ．７Ｎｏ５１．１
中国民航飞行学院学报
ＪｕｎｌｏＣｉｉＡｖａｉｎＦｉｈＵｎｖｒｉｏＣｈｎｏｒａｆｖｌｉｔｏｌｔｇｉｅｓｔｙｆｉａ
的：这种要约完全包括了合同成立所需要的所有条款。（二）格式合同的条款具有一方事先决定性。格式合同的条款，一般由一方当事人事先确定，实践中多为提供商品或者服务的一方制订并提出，在实际生活中，也有一些格式合同由一些社会团体或国家中授权的机关制定的。无论如何，对方当事人不直接参与合同条款的制订。（）合同条款的非协商性。格式合同最根本的特征三
力，是现代民法学者惊叹 “ 同法死亡的重要原因之合
事人的权益。为纠正这种弊端，法律必须给予必要的干预，从立法、司法、行政等各种途径对格式条款进行控

格式条款的特点及其规制

法律法规ＩＬＡＷＳＡＮＤＲＥＧＵＬＡＴＩＯＮＳ
格式条款的特点及其规制
院晓慧河北大学政法学院涮匕保定０７１００２
【摘要】格式合同的产生是市场经济高度发达的结果，但格式合同却不并依法对其法律效力作出肯定或否定判断的控制方法。或者说，是指通可避免的造成合同双方地位的不平等，影响合同自由的实现。为了尽量消除过法院对格式合同纠纷的审理，消除格式合同中不公平条款影响，维护格式合同的弊端，合理地平衡当事人之间的权利义务关系，应该对格式合同合同相对人合法的利益。格式合同的司法规制是规制格式合同的又一重采取立法规制、行政规制、司法删以及社会规制等手段进行综合调整，才要的途经，它是通过个案的审理，将立法的规定与具体案情相结合，对格能使格式合同制度更好的为社会服务。这对促进我国社会主义市场经济建式合同的弊端进行规制的方式。但由于司法规制的被动性、事后性和低设健康有序的发展具有ｔ－ｔ－－的意义。［关键词】格式合同；缺陷；规制方式
格式条款而言，因为企业赖于重复交易而生存，所以应推定其具有多次重复使用的特征，企业负担相反认定的举证责任。条款的自觉性，增强消费者维护自身权益的主动性。对格式合同的社会（二）单方提出规制是指消费者组织以及有关社会团体等，利用其自身的社会影响以及依据我国合同法第３９条第２款的规定内容，所谓单方提出就是格式宣传舆论工具，对格式合同使用人使用格式合同进行的社会监督。格式条款使用人在订立合同时未与对方协商单方面决定合同内容。单方提出合同的社会规制与上述几种规制方法不同，它不能像法院、行政机关那是格式条款产生危险的原因，因为其剥夺了对方当事人进行合同磋样直接消除格式合同中的不平等条款，但是可以通过社会舆论促使经营商的可能，并通常导致合同对方当事人丧失判断自由。从法社会学的角者取消或预防格式合同中的不平等条款。度出发，有学者认为，格式条款具有规范性的性质。（三）未经磋商与上述第－－＋特征相关联，单方面提出格式条款的结果就是合同对方当事＾丧失了磋商的可能。格式合同，又称标准合同、定型化合同。是指当事＾『一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意

论格式条款及其规制

摘要：格式条款的出现冲破契约同自由的订约方式，提高了订约的便利，从而更多的被当事人得以选择。但是我们也应当清楚的认识到格式条款是把双刃剑，如若不能对此进行合理使用，则会对社会主义市场经济的公平运作造成极大的影响。本文通过阐述格式条款的定义和特征，分析其存在的优越性与局限性，从而对于我国现阶段格式条款出现的各种问题采取全方位、多层次的规制措施加以解决。

关键词：格式条款；立法规制；司法规则；行政规制

格式条款的概述

(一)格式条款的概念及特征

根据我国《民法典》规定，所谓格式条款，是指订约人在订约时将某些条款从未与对方进行沟通交流，为实现其多次适用之意图而对其预先加以制定。其有以下几个特征：

1.格式条款具有制定的预先性，即格式条款是在订约人订约之前就由格式条款提供方优先制定出来的，其并不是在订约双方共同磋商的基础上制定出来的。而一般的民事合同则与之不同，其都是订约双方通过充分的沟通交流后而制定产生，因此两者具有本质上的差别。

2.格式条款内容具有“当事人意思的单面性”。“当事人意思的单面性”作为格式条款的构成要件之一，具有不可协商的属性。但是如果条款提供方对这些条款明确表示不能协商，相对方若意图达成协议，则只能接受条款提供方所提供的所有条款，那么我们可以将称之为“格式条款”。

3.格式条款订约双方的地位具有不对等性。一般来说，格式条款订约双方的经济实力和经济地位相差悬殊。格式条款的提供方会利用其较强的经济实力或者

凭借其垄断具有的强势地位来迫使订约相对方无奈接受其提出的条件，进而发挥

格式条款的概念特征及解释规则

格式条款的概念特征及解释规则格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的特征包括五个方面，格式条款的解释规则主要有四个。下面我为您详细介绍！

一、格式条款的概念

1、格式条款

是当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。

2、格式条款是由一方预先拟定的

格式条款是由一方在订立合同前拟定的，不是在双方基础上形成的；

拟定格式条款的一方一般是固定某种商品或服务的单位，例如运输合同中的价格等条款；

由于格式条款是一方事先拟定的，因此无论是何方先提出订立合同的请，格式条款的一方总是处于要约人的地位。

3、格式条款是为重复使用而拟定的

格式条款是为重复使用而不是为一次性使用而制定的；

由于固定某种商品或服务的当事人无论向何人该种商品或服务将遵行同样的条件，因此该当事人将该条件标准化，而拟定出格式条款。

4、格式条款是当事人在订立合同时不必协商的

格式条款具有不变性、附合性；

在订立合同过程中，格式条款一方并不与相对方就格式条款的内容进行协商；

格式条款的内容是不能改变的，相对方只能同意格式条款的内容与对方订立合同，或拒绝接受格式条款的内容而不与方订立合同。

二、格式条款的特征

1、要约的广泛性、持续性、细节性；

2、相对方对承诺的无奈性；

3、格式合同缔约的成本较低，效率较高；

4、格式合同条款具有确定性；

5、格式合同缔约双方的经济地位的不平等性。

三、格式条款的解释规则

1、客观解释原则

格式条款之所以采取客观解释的原则，是因为它是当事人一方制定的，其内容未经过协商。

2、统一解释原则

浅谈格式条款的若干问题

本文仅就格式条款与格式合同的区别、格式条款与示范合同文本的区别、有关行业惯例与格式条款的认定、格式条款定入合同的程序、格式条款的效力等等比较容易混淆的概念和问题，加以界定，并谈谈个人的一点认识，以期格式条款在实践中得到更好的规制，使其作用得到更好的发挥。

在当今社会的经济生活中，各种各样的格式合同随处可见。与此同时，由于格式合同的双方当事人地位过于悬殊，现实生活中，提供格式合同一方侵害相对人利益的问题日益凸现，对格式合同的规制成为必然。

本文并不一一细数格式条款的概念、特征及其规制等等，因为其已经有了比较成熟的理论，此处仅就比较容易混淆的概念和问题做简单的界定，并谈谈个人的一点认识，以便其在实际中的规制，及其作用的更好发挥。

一、格式条款不等同于格式合同

在我国合同法中采用的是格式条款而不是格式合同的概念，这是有其内在道理的。

因为从实践来看，尽管格式条款有可能构成一个完整的独立的合同，或形成一个固定化的完整的书面合同，但绝大多数格式条款都是以一个书面合同中的某一条或者数个格式条款的形式表现出来的。也有许多格式条款是印刷于一定文件（如火车票、飞机票、电报稿、保险单）之上，也可能张贴于一定的经营场所，还可能通过简单的告示表现出来。在这些情况下，格式条款大多只是作为整个合同的组成部分，只是作为这些合同的部分条款存在的。合同法采用格式条款的概念，意味着在一个合同中可以将所有的条款分为两类，即格式条款与非格式条款。对于不纳入合同的格式条款，我国《合同法》第39、41、49条的规定仍旧适用，这对于保护消费者的利益非常有利。

浅谈合同中格式条款的法律规制-毕业论文

摘要

纵观企业与消费者之间的业务开展，跟合同不无关系，合同作为证明双方权利义务和保证自身权利的重要凭证，发挥着至关重要的作用。在此同时，出于利益最大化的经营理念的考虑，格式条款作为合同的一部分受到越来越多企业的青睐，在经济社会的舞台上的作用不可小觑，主要是因为格式条款的应用使得交易成本的降低，以及交易效率的提高。

另一方面，格式条款的运用对社会秩序的副作用不可小觑，格式条款提供方根据提前拟定好的格式条款，减少或者免除己方义务，全然不顾合同相对方的利益损失，从而实现效益最大化的经营目的。因此对格式条款不加以规范的话，将会较大程度地侵害到合同相对方的合法权益，对社会秩序和公平交易造成不利影响。为此，对格式条款的法律规制受到广泛关注和众多法律人士的心血投入，笔者主要从研究格式条款的概述和分析其特征，明确格式条款的内在含义，再联系格式条款在实务中作用的利弊，综合分析实务中格式条款在立法、司法、行政以及其他方面引起的冲突，最后结合中国法律实践，有针对性地提出立法、司法、行政以及其他方面的规制措施，以求得合理的平衡合同双方权利义务的解决之道，实现民法理念上的公平要义。

关键词：合同自由协商格式条款法律规制

ABSTRACT

Looking at the current business development between enterprises and consumers, it has nothing to do with the contract. As an important evidence to prove the rights and obligations of both parties and guarantee their own rights, the contract plays a crucial role. At the same time, in consideration of the business philosophy of maximizing benefits, format terms, as a part of the contract, are favored by more and more enterprises and play an important role in the economic and social stage, mainly because the application of format terms reduces the transaction cost and improves the transaction efficiency.

格式合同的规制方式及其完善(一)

关键词:格式合同/规制方式/权利义务关系

内容提要:格式合同的产生是市场经济高度发达的结果,但格式合同却不可避免的造成合同双方地位的不平等,影响合同自由的实现。为了尽量消除格式合同的弊端,合理地平衡当事人之间的权利义务关系,应该对格式合同采取立法规制、行政规制、司法规制以及社会规制等手段进行综合调整,才能使格式合同制度更好的为社会服务。这对促进我国社会主义市场经济建设健康有序的发展具有重要的意义。

Abstract:Theformationofformatcontractistheresultofthehighlydevelopedmarketeconomy,butform atcontractinevitablymakesthethepositionofPartiesofContractunequal,whichgoesagainstthefreedo mofcontract.Inordertoeliminatedeficienciesofformatcontractandbalancetherightandobligationofb othparties,itisnecessarytomakelegislative,judiciary,administrativeandselfdisciplinedcontrolonthef ormatcontract.Soformatcontractsystemcanbetterservethesocietyandthisisveryimportanttopromo tethehealthydevelopmentofmarketeconomy.Keywords:formatcontract；controlmode；therelationshipbetweenrightandobligation

论格式条款的法律规制

作者：徐玲玲

来源：《职工法律天地·下半月》2017年第06期

摘要：格式合同的出现，是商品经济发展、合同理论与实践进步的必然结果，随着格式合同的广泛应用，它在我们的社会经济生活中扮演着越来越重要的角色，与我们每一个人的利益密切相关。格式合同极大的方便了我们的生活，它提高了订约效率、节省了时间、降低了成本，但是由于格式合同自身的一些特点，如事先拟订性等，对合同相对人的权益造成了侵害，并损害了社会的公平和正义，因此，我们必须要对格式合同进行法律上的规制。

关键词：格式合同；格式现状；法律规制

一、格式合同的概念和特征

（一）格式合同的概述

格式合同最早产生于19世纪的保险业和铁路运输业，20世纪40年代后，被公共事业和商业领域广泛使用。格式合同的产生和发展是与科技和经济发展水平相适应的

格式合同又称定式合同、标准合同、附合合同等，是指合同当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示同意或不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。由于各国立法和司法实践不同，对格式合同的称谓也不同。

（二）格式合同的法律特征

格式合同作为一种特殊类型的合同，与普通合同相比有其自身明显的特点，一般而言，格式合同具有以下几个法律特征：

1.条款的预先确定性

格式合同在订约以前就已经预先制定出来了，而不是在双方协商的基础上制定的，条款的内容由格式合同的一方事先明确规定。格式合同的拟定在法律实践中有三种情况：一是由合同当事人即在经济实力上占有明显优势的企业或集团单方制定；二是作为企业或企业集团与作为交易对象的顾客共同参与制定；或法律赋予权利的第三人就特定交易而拟定。

格式条款的法律规制

作者：饶润东

来源：《法制博览》2018年第03期

摘要：合同制度是一项古老的制度，也是一项不断创新的制度，随着经济发展的需要，产生了格式条款。格式条款的出现，是市场经济主体追求效率的结果，格式条款产生之后，得到了广泛的采用，但是格式条款的采用再提高效率的同时也产生了一些弊端，需要法律进行规制。

关键词：格式条款；格式合同；法律规制

中图分类号：D920.5；D923.8 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）08-0200-01

作者简介：饶润东（1994-），男，汉族，湖北黄冈人，西南石油大学，法学专业本科。

（一）格式条款概念

在我们国家现行的《合同法》第三十九条对格式条款的概念进行了明确的规定。格式条款是当事人为了重复利用而制定的，而且在制定的时候没有和对方当事人进行相应的协商，完全由合同拟定方独自拟定。

（二）格式条款特征

1.格式条款制定目的明确

当事人在制定格式条款的时候，对于条款的目的设定早已明确，为了在今后的经济活动中和不特定的相对人签订合同。格式条款的提供方在制定条款之出，就有一个明确的目的，其主管的设计格式条款所要实现的美好期望，但是在合同签订后，格式条款的目的有没有真的达到，只是事后的合同效果。因此格式合同的制定目的在《合同法》中有明确的表述。

2.使用方预先拟定格式条款

格式条款比较重要的一个法律特征就是其是使用方预先拟定条款。对于条款的拟定方来说，他们在经济上比对方占有更大的优势，因此，我们可以知道，格式条款的拟定并不是双方当事人都进行参与的，条款的拟定方在拟定条款的时候不会征求对方的意见。所以，在格式条款中，对方当事人没有参与条款拟定，仅仅是在签约的时候，可以对格式条款中的内容表示接受或者拒绝。

格式条款及其规制(一)

一、格式条款及相关概念透析（一）各国或地区立法及国际间协定中格式条款的含义在英美合同法上，表述格式条款的术语有多个，常见的有标准（形式）合同（standardformcontract）、标准（合同）条款（standardcontractterms）、标准化合同条款（standardiziedcontractterms）、附合合同（contractofadhesion）等。英国法官迪普洛克（Diplock）在1974年的SchroederMusicPublishingCo.Ltdv.Macaulay一案的判决中对标准合同（standardformcontract）的界定，被英美合同法著作广泛引述，成为经典性的界定。迪普洛克法官将标准合同分为两类：一类是由世代的交易者在长期的商业交易谈判中形成和固定下来的合同条款，实际上是各类商业交易条件的凝结，带有商业惯例的性质，是商业谈判签约的基础，虽然没有法律上的强制效力，当事人可以修改和变更，但实际上对于当事人的交易有重大的或者决定性的影响。另一类是具有优势地位的一方当事人单方确定的合同条款，对方要么接受，要么拒绝，没有其他的选择余地。2]英国国际贸易法专家施米托夫也将标准合同分为两类：示范合同格式（modelcontractforms）和定型化合同（contractofadhesion，即附合合同）。示范合同格式是可供律师和商人们起草合同时参考、并可对它进行修改而使之符合实际需要的合同格式。定型化合同则是缔约一方当事人向另一方当事人提出的具有确定内容的合同格式，除无关紧要的具体细节外，对方一般不得加以改变，只能“或者接受、或者拒绝”，而不得对其条件或条款进行谈判。3]显然，施米托夫的这种分类与迪普洛克法官的划分基本相同。这也是英美合同法对格式条款的主流观点。法国法上用来表述格式条款的词语是附合合同（contratd＇adhesion）。法国也有标准合同的概念。但直至现今，标准合同在法国法律中的表达仍是较为含糊的，一般是指由当事人一方对合同条件作整体性同意的合同，包括两大类：一类是行政性标准合同，即由行政机关制定并通过行政权力执行的合同，如各省的乡村土地租赁咨询委员会制定并经省长签发命令执行的乡村土地租赁合同和土地收益分成制合同。这一类合同很象是一种行政规范。另一类是私人标准合同，即一些大企业（如保险公司、银行、运输企业等）或某些职业性组织、工会及其组织（如船主协会）制定的，用以统一地确定这些大企业与其顾客之间的合同关系的合同。在这类合同中，合同规定的条件被称为“一般条件”，这些一般条件在法律上不具有强制性，不一定必须严格执行。但是，法国学者指出，私人标准合同的非强制性只是一种表象，因为，在实际生活中，由于大企业具有强大的支配力量，完全可以拒绝任何人对其事先规定的条件进行任何改变。比如，通过铁路寄送货物的发货人根本不存在拒绝接受法国国营铁路公司的条件的可能性。这种一方对于另一方事先已经确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意，而不同意的选择实际上又根本不存在的合同，被称为附合合同。4]格式条款在德国法上的对应词是一般条款或者一般交易条款（AllgemeineGeschftsbedingungen）。1976年德国制定的《一般交易条件规制法》（GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGeschaftsbedingungen,简称AGBG）第1条规定：一般契约（交易）条款是指契约一方当事人（使用人）为了供将来订立多数契约之用而预先制定，并于订立契约时提供给相对人的所有契约条款。不论该约款是否构成契约的另一单独部分，也不论其是否纳入合同文件之内，也不论其范围、书写方式和采用的形式如何，都属于一般契约（交易）条款。根据该规定，这种一般条款只要求是一方当事人为重复使用而预先拟定、在订立合同时提供给对方的条款，其范围是较为宽泛的。在日本，将格式条款称为普通（契约）条款。从其规定的内涵看，基本上相当于德国法上的一般交易条款。在我国台湾地区，将格式条款称为定型化契约或定式契约。台湾地区1994年通过的《消费者保护法》第2条规定：定型化契约是指企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定的契约条款。台湾地区学界普通认为，这种条款对于相对人而言，有缔约即已接受并应履行的效力。5]显然，在法律意义上，这里所谓的定型化契约的内涵与德国法上的一般交易条款无异。在由国际统一私法协会（UNDROIT）于1994年制定完成的《国际商事合同通则》中，

完善格式条款法律规制的探讨

ｔｃｉｎｆｒｔｅｃｕｔｒａｔｎｅｅｔｈｕｄｂｅｅｔｄｓｆｃｅｔｙａｄｔｅｓｓｅｔａｉｎ，ｓｉｎｉｃｌｅｓａｄｌｇｅｌｙｏｅＣｎｒｃａｌｓｅｇａ－ｅｔｏｏｎｅｒ￣ｉｔｒｓｏｌｅｒｆｃｅｕｆｉｎｌｎｈｙｔｍａｉｔｏｈｐｓｌｉｚｏｃｅｔａｎｓｎｏｉａｉｆｔｏｔｔＬｗｎｎｔｕｒｉｆｔｈａｂａｔｅｔｎｉｅｙｎｅｄａｔｔｖｌ．ｅ
一
是具有《同法》５合第２条规定情形的格式条款无
效；二是违规的免责条款无效，要是指造成对方人主
身伤害的免责条款和因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。生命权和健康权是人类最基本的人权，以法律给予其特别高于其他权利的所保护；是提供格式条款的一方免除其责任、三加重对
Ｊｕｎｌｆｄｏ＆Ｔｉｅｓｙ．ｈｌｓｐｙ＆ＳｃｌｃｅｃｓｏｒａｏｉＲａＶｕｎｖｒｉ（ｉ。ｈｔＰｏｏｉｉｎｅ）ａＳ
Ｎｏ３．０９（ｕｏ１０）．２０ＳｍＮ．５

论格式条款的法律规制

On Standard Form and Its Regulation 作者：吴一平[1]

作者机构： [1]盐城师范学院法政学院,江苏盐城224051

出版物刊名：扬州大学学报：人文社会科学版

页码： 59-68页

年卷期： 2011年第6期

主题词：格式条款;价值;弊端;立法规制;司法规制

摘要：格式条款是现代社会不可或缺的交易工具,它在给人们带来交易便捷、节省交易成本的同时,也产生了不自由、不正义等诸多问题。对格式条款进行了学理界定,并在分析其利弊的基础上,根据中外立法和学说,结合最高人民法院最新发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》,对格式条款的立法规制和司法规制进行了深入探讨。

浅论格式合同(一)

论文摘要

现代工商社会,交易频繁发生,格式合同比比可见,自上世纪九十年代以来,借消费者保护运动兴起的“东风”,格式合同开始引起学者的关注,特别是近两年中国点评“霸王”条款活动,使国内对格式合同的研究和立法日渐增多,为将来的深入研究打下了基础和提供了素材。但不可否认，我们对格式合同的研究才刚刚起步,还有许多理论研究需要进一步深入,认识和了解格式合同的范围还需要进一步扩大。

正是在这样的背景下,本文在借鉴前人研究成果的基础上，阐述了有关格式合同的概念及特征，通过对国外有代表性的几个国家就格式合同的立法、司法规制的分析比较，对我国格式合同的历史发展和现状进行了阐述。随后，通过逻辑论证方式，对格式合同的利弊表现及其法律规制的法理基础进行了分析。最后，文章提出了对格式合同可进行的一些改进措施，以期能为将来的相关研究提供借鉴价值。

关键词：合同格式合同法理基础

1．格式合同的概念与特征

1.1格式合同的概念

格式合同这一概念在现今的法律领域已经被广泛使用与关注，但它并非中华法系里的概念，而是从西方法律文化中引进的。对于它的理解，西方各国也不甚一致，归纳下来主要有以下几种：美、日和法国等国家将其称为“附和合同”、“附意合同”，法国法中的“附合合同”是指“一方当事人对于另一方当事人事先已经确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同，而所谓的‘不订立合同的选择’，客观上又根本不存在。”另一种对格式合同的称谓是“一般交易条款”，持有此种概念的有德国，意大利，奥

浅论格式条款的司法规制（一）

浅论格式条款的司法规制(一)

论文关键词：格式条款；司法规制；诚实信用原则

论文摘要：格式条款的大量使用在给人们带来方便、快捷的同时，也带来了潜在的不公平的可能性。现代司法实践的发展使得司法规制成为对格式条款进行规制的主要方式。对格式条款司法规制需要依据诚实信用原则，通过判断格式条款是否订入合同、解释格式条款之疑义、认定格式条款之效力来进行。

在法治社会中，司法对于维护法律正义、实现社会公正有着举足轻重的作用。正如我国民法学者王利明教授指出的那样，司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位，而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段，法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。现代社会的发展，使司法维护正义的功能面临着许多前所未有的新挑战。其中最为典型的是格式条款的大量使用，经济强者在“契约自由”的幌子下迫使经济弱者接受不公平的合同条款。在这种情形下，如何通过司法对格式条款进行规制，以实现社会公正，即系一典型新课题。本文拟从诚实信用原则的视角对这一问题作初步的探讨。

一、诚实信用原则与格式条款司法规制

诚实信用原则是在合同法中孕育成长起来的，并最终发展成为现代民法的一项基本准则。诚信由道德准则上升为法律规范最早出现在合同履行领域，《法国民法典》第1134条规定：“契约应当以善意履行”。1863年《撒克逊民法典》将诚实信用作为法律规范确立下来，但当时诚实信用的规定在性质上只属于任意性规定。《德国民法》明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来，并将其由合同领域扩大到一切债的关系中去。1907年《瑞士民法典》将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域，成为民法的一项基本原则。有的学者甚至指出，诚实信用原则为法律之最高原则，一切法域皆受其支配。关于诚实信用原则之本质，学者问有不同认识：第一说，以诚实信用原则之本质为社会理想；第二说，认为诚实信用原则本质上为市场交

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浅论格式条款及其制度完善(一)

【论文关键词】格式条款；本质特征；提示义务；解释规则；制度完善

论文摘要：作为20世纪合同法发展的重点标志之一，格式条款(或格式合同)的产生和发展无论是在学术界，还是在司法实践中都给我们展示了一个新领域。这种特殊的合同形式不仅改变了我们传统的契约方式(过程)。而且对我们一惯主张的合同自由原则似乎也产生了挑战。在当前社会经济生活中，格式条款因其特殊的订约优势(如减少合同当事人订约成本)已为合同当事人在各个领域广泛使用，格式条款(合同)在经济活动中而给我们创造经济效益的同时，在另一方面也因其特殊订约方式给我们留下了大量有关格式条款的合同纠纷。尤其是在一些行业中，提供格式条款的一方当事人对格式条款(合同)的滥用已给社会经济生活带来了负面影响。本文从格式条款的认定和法律适用方面对格式合同进行分析，并试图提出一些有关格式格式条款(合同)规制方面的设想。

1格式条款(合同)的概念

格式条款或称格式合同，在不同的国家和地区的法律中有不同的称谓，如在法国、美国等称之为附合同、附意合同，英国称之为标准合同，在我国澳门法中使用加入合同概念，我国台湾地区称之为定型化契约，德国法使用一般契约条款概念，《国际商事合同近则》使用标准条款的概念。

在我国学术界有称格式条款也有称之为格式合同，有些教课本也有出现定型化合同、定式合同等概念①，在一般情况下我们对格式条款和格式合同两概念的理解区别不大，甚至是视为同一个概念。

于1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第39条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，再看《合同法》第39条第一款、第40条、第41条中有关格式条款的表述，可见我国《合同法》采用的是格式条款概念，而非格式合同的概念，这种立法选择在理论和实践上都有极其重要的意义。在合同实践中若干个格式条款有可能构成一个完整的合同，也可能是一个合同中仅有部分条款是格式条款，而其它条款则是非格式条款。《合同法》中采用了格式条款的概念，也就意味着将所有的合同条款可分为二种，即格式条款和非格式条款。相对于完整独立存在的格式合同而言，《合同法》采用格式条款的概念的作法扩张了合同法中第39条第一款、第40条、第41条的适用范围。换句话说，合同法加强了对格式条款另一方当事人(往往处于弱势地位)的保护。

2格式条款的认定

由于格式条款是由合同一方单独订立的，合同的条款只体现了一方当事人的意思，是以最大限度地维护格式条款提供者一方利益为出发点的，格式条款的提供者难以自觉做到将本方的利益与另一方利益进行公正合理的平衡。并且，格式条款的另一方当事人，往往是处于弱势地位(如消费者)，缺乏必要的知识和经验，对于格式条款的提供者为维护自身利益而精心制订的格式条款，一般难以了解条款中所表达的真正意图，即便认为条款损害了他的合法利益到法院去起诉，也难与处于优势地位的对方当事人抗衡。特别是广泛使用格式合同的经营者多为公用事业行业和大型垄断企业或具有独占地位的经营者，他们有可能利用其订立合同的优势，迫使相对方(往往是消费者)接受他们制定的格式条款。这样产生的格式条款，就难以保证订约双方的平等公正。为了平衡订约当事人之间的利益，法律便规定了关于格式条款的一些特殊规则，而适用这些规则的前提是要准确判定合同条款是否属于格式条款。鉴于此，格式条款的认定就显得极具重要。在实践中，我们可以从格式条款的概念和特征来分析判定是否属于格式条款，具体可从以下几方面来把握。

2.1未与对方协商是格式条款的本质特征。格式条款的内容具有定型化的特点。定型化是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，

而不因相对人的不同有所区别②。格式条款这种定型化的特点实质上是排除了合同对方当事人对合同条款的协商权。这种被格式条款提供者固化了的内容不仅是未经与对方协商，而且是不能与对方协商的。对方当事人在“订不订由你”的氛围中，“要么接受，要么走开”，只能被子动地全部接受整体格式条款的内容，除非其放弃订约的机会。如果《合同法》第39条第二款所述的未经协商的条款可以由当事人双方协商的话，那就不是格式条款了。

2.2格式条款是其制定者为了重复使用而预先制定的。该定义说明格式条款的产生过程不象一般合同条款那样由双方当事人共同协商制订，而只是格式条款的提供者单方面确定的合同条款；另一方面，该条款被一方当事人用来针对不特定的订约相对人而多次反复使用，其目的是为了提高效率，降低订约成本。我们在理解“重复使用”时，不应将它作为格式条款的特征来看待，而应视“重复使用”为经济功能而非法律特征。

2.3格式条款当事人订约地位实质上的不平等性(或称之为格式条款的附从性)。该订约地位的不平等源于订约相对人(如处于弱势地位消费者)在订约过程中所处的附从地位。格式条款的制定者往往是在经济上或法律上处于优势地位的强者，或者是处于垄断地位的企业，或是居于独占地位的经营者，这种订约当事人地位之间的差异有力地影响着订约双方的权利平衡。处于弱势和附从地位的订约相对人就对方提出的格式条款只能概括地接受或拒绝，而不能就格式条款的内容进行平等协商，其在整个订约过程中只能处于附从的地位，其实质是处于附从地位的订约相对人的契约自由受到限制。

2.4注意格式条款与示范合同的区别。示范合同是指根据法规和惯例而确定的将之以示范使用的文件②。示范合同有利于完善合同条款、明确各方当事人的权利与义务，并有利于减少因当事人欠缺相关专业知识而产生的各类纠纷。但由于示范合同只对订约当事人双方只有示范性，而无强制约束力；订约当事人可以参照示范合同的条款，也可不参照；订约当事人可以修改示范合同的条款内容和形式，也可以增减条款，因此示范合同的条款不是格式条款③。条款的内容不能与对方协商是格式条款和示范合同的根本区别②。

3有关格式条款法律适用的法理分析

3.1格式条款中的特别提示义务。《合同法》第39条第一款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。笔者认为该条款要求格式条款的提供者对其所供格式条款中的“免除或者限制其责任的条款”负有特别的提示义务。在此之所以强调是一种特别提示义务，是因为订立一般合同条款也需尽到一般提示义务，这是基于诚实信用原则所要求的。此处规定的条款制作人应采取“合理的方式提请对方注意”，并“按照对方的要求”对该条款用“合理的方式”予以说明，应当理解为要求上述格式条款的提供者尽到更高的提请注意的义务。相对一般的提示义务要求，法律在此附加了“按照对方的要求”和采用“合理的方式”的特别要求，这也可以看做是对免责条款订入合同成为格式条款的程序性要求。

此外，笔者认为对违反《合同法》第39条第一款规定的特别提示义务之行为，在立法上应直一步明确其应承担的不利后果。建议可依对方当事人的请求予以撤消或更改或判定无效，这时应让其充分行使意思自治的权利。

3.2对格式条款解释的特殊规则。格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。因格式条款与普通合同条款相比有其自身的特点，故对其解释除了遵循一般合同解释所应遵循的原则(如考虑合同的目的、按照合同的全部条款解释而不能仅拘泥于个别文字、公平合理并兼顾双方利益等)外，也有其遵循的特殊规则。

《合同法》第41条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。依该条规定，格式条款的解释应采取三项特殊的解释