传播性病罪之理论探析

传播性病罪之理论探析作者：王艳来源：《法制与社会》2013年第11期摘要传播性病在现实社会中有多种途径，并不仅限于卖淫、嫖娼活动。

将《刑法》第360条第1款的规定以传播性病罪命名，在司法实践中产生罪状与罪名不相称等问题。

传播性病不仅伤害人身健康，对公共安全也产生极大的威胁，应当对传播性病的行为进行统一立法，避免司法实践中混淆。

关键词严重性病故意传播危险犯卖淫嫖娼作者简介：王艳，南京大学法学院。

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）04-281-021991年9月4日，第七届全国人大常委会第21次会议通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处5000元以下罚金。

”1997年修订的刑法吸纳了该条款的内容，即《刑法》第360条第1款规定的“传播性病罪”。

该条款的制定背景是九十年代性病在我国急剧蔓延，尤其是随着卖淫、嫖娼活动现象的增多，一些不法分子明知自己患有性病，仍置他人健康于不顾肆无忌惮地进行卖淫嫖娼活动，直接导致性病大量传播。

为此，立法者专门设立了该条款以遏制和防止性病的传播。

然而，随着刑法十几年来的实施与社会的发展，性病传播在我国出现新的态势，仅凭《刑法》第360条第1款规定的传播性病罪显然已经不能完全涵盖传播性病行为的方方面面。

为更好地体现立法在性病传播方面的遏制、防止目的，笔者认为对刑法中的传播性病罪应当进行修订，避免在法律适用中出现的各种问题。

一、传播性病罪的法律现状《刑法》第360条第一款规定“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

”该条即为传播性病罪。

该犯罪是故意犯罪，其主观方面是故意，首先要求行为人明知自己患有严重性病。

是否“明知”是划分罪与非罪的主要界限。

根据相关的法条释义，具有下列情形之一的可以认定为是“明知”：（1）有证据证明曾到医疗机构就医，被诊断为患有严重性病的；（2）根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；（3）通过其他方法能够证明是“明知”的。

而“严重性病”主要是指对人体健康危害较重或者传染性较强，发病率较高的性病，条文中列举了梅毒、淋病两种严重性病，至于其他严重性病，未作明确规定。

在司法实践中，司法机关大多参考《性病防治管理办法》、《传染病防治法》。

严重性病具有传染性强、危害性大的特征。

其次，刑法规定的传播性病罪是行为犯，客观方面要求明知自己患有严重性病的行为人实施了卖淫嫖娼行为，即构成犯罪。

该罪纳入的是妨害社会管理秩序罪中，认为本罪主要侵犯的是国家对社会风化的管理秩序。

由此可见，刑法对传播性病罪的规定，仅针对了卖淫嫖娼活动的行为。

然而，性病传播在现实社会中有多种途径，并不仅限于卖淫、嫖娼中的性行为。

对这些卖淫嫖娼行为以外的传播性病行为，立法并未有明确的条文与解释来加以规范，在司法实践中造成了很大的争议。

二、传播性病罪在司法实践中遇到的问题（一）罪名与罪状的不相称刑法是法治社会的重要基石之一，刑法的成文化是罪刑法定原则的一大要求。

无论是罪名还是罪状都应当做到明确、清晰，意思确切，容易理解。

但是，刑法规定的传播性病罪却把传播性病仅仅局限在卖淫嫖娼范围之内，把其他非卖淫嫖娼的各种传播性病行为排除在外。

可以想见，在通过除卖淫、嫖娼活动以外的行为故意传播性病的，根据罪刑法定原则，是不构成传播性病罪的。

那么，在社会公众心中就会产生这样的不解——一个明知自己有性病的人在抱有恶意传播性病的目的下实施了传播性病的行为却可能不构成传播性病罪？相信除了专业学习法律的人士以外，一般民众是不能为自己解惑的。

另外，传播性病罪的主观方面也易使人产生理解上的偏差。

刑法规定的传播性病罪并不以主观上有传播性病的故意为构成要件，只要客观方面在明知患有严重性病的情况下实施卖淫、嫖娼的行为就为传播性病罪。

现实中，构成传播性病罪的卖淫、嫖娼者除极少一部分是存在故意传播性病目的外，其余大部分多是以放任的心态，他们的主观意志是希望卖淫、嫖娼的发生，而非传播性病的发生。

那么，在社会公众心中又会产生这样的不解――一个患有严重性病的可怜卖淫女，迫于生活的无奈或其他压力而从事卖淫，其本身就是传播性病的受害者，主观上也并不希望传播性病，甚至于采取了一定的保护措施，如带安全套，或者明确告知对方有性病，对方仍要求发生性关系，按照法律规定仍构成传播性病罪，而当一个患有严重性病的人抱有恶意传播性病、报复社会为目的到处与人发生性关系，却不构成传播性病罪？换句话讲，刑法规定一个主观上持放任性病传播心态的行为人构成传播性病罪，却让一个主观上希望性病传播心态的行为人不构成传播性病罪，无疑是让一般人无法理解的。

当然，从专业法律人士角度，很容易就能解释--后者虽不构成传播性病罪，却可能构成故意伤害罪。

但我们不应忽略，为每个法律条文都要概括为一个罪名的意义之一就是在于让一般人都能简单、直接地理解该犯罪的含义，而非让法律专业人士闭门造车。

因此，笔者认为，刑法第三百六条第一款的条文内容是不宜概括为传播性病罪的。

（二）艾滋病传播的定性问题艾滋病全称为“获得性免疫缺陷综合症”，简称AIDS，它是一种人体免疫缺陷病毒HIV （Human Immunodeficiency Syndrome）侵入人体后破坏人体免疫功能，致使感染者体内的免疫系统完全瘫痪，最终致使人体发生多种不可治愈的感染和肿瘤而最终死亡的严重传染病。

相较于梅毒、淋病等可在相对较短时间内治愈的严重性病，艾滋病从发现至今，人类尚未有能彻底治愈该病的方法或药物，艾滋病无疑是更具危害性的性病。

艾滋病是否属于《刑法》第360条第一款规定的严重性病一直以来在理论界均存在争议。

普遍认为，条文将梅毒、淋病列为严重性病，根据“举轻以明重”的解释原则，艾滋病也应属于严重性病的范围，如明知患有艾滋病而卖淫、嫖娼的，应当构成传播性病罪。

但是实施除卖淫嫖娼行为以外的传播艾滋病行为的如何定性却存在着较大的争议。

如明知患有艾滋病而与他人发生性关系，包括有强奸、通奸、夫妻间正常性行为、一夜情等，又如用含有艾滋病病毒血液的注射器对他人刺、扎行为的定性。

这些行为可能是以传播艾滋病、报复社会为目的，也可能是以伤害他人为目的，也可能既没有传播的目的也没有故意伤害他人的目的，只是一种放任的心态，甚至是采取一定措施不希望传播的心态。

不管其目的与心态为何，必定会可能对公民的生命健康权造成侵害，而且可能造成极其严重的后果。

因此，对上述行为追究刑法责任是应当考虑的。

然而根据罪刑法定原则，上述行为并不构成《刑法》第360条第一款的传播性病罪，在理论与实务中可能会以故意伤害罪、危害公共安全罪等论处。

对此，笔者认为，基于艾滋病亦属于严重性病的一种，且是危害极大的一种，从立法者为遏止及防止性病传播的立场出发，应当将故意传播艾滋病行为的也纳入传播性病罪的犯罪行为之一，而根据传播范围及危害的大小可以具体在罪刑幅度中有所体现。

（三）明知自己患有严重性病，还与他人发生性关系行为的定性问题前文提到将故意传播艾滋病行为规定为构成传播性病罪的观点，就不可避免地扩展到对于明知自己患有严重性病，还与他人发生性关系行为的定性问题。

在这些性行为中，可能有隐瞒自己患有严重性病而与对方发生性行为的，也有可能是明确告知对方自己患有严重性病，对方明确表示愿意发生性行为的，还有可能是明知自己患有严重性病不顾对方意愿强行发生性行为的。

对于该类性行为是否入罪，入何罪，理论界一直有不同的声音，但基本一致的观点是由于罪刑法定原则，该种行为不构成刑法规定的传播性病罪，可以构成故意伤害罪、过失致人重伤罪、强奸罪等，而如果在明确告知对方患有严重性病的情况下对方仍同意发生性行为的，可以免除行为人的责任。

明知自己患有严重性病，还与他人发生性关系行为应当区别对待，如果是以故意伤害某一特定对象为目的而实施上述行为的，应当以故意伤害罪论，如果在强奸行为中涉及将严重性病传播给受害人的应当视作强奸罪中应当加重处罚的危害后果论。

对此，笔者认为，如果对不特定对象实施上述行为，造成性病传播之危险的，应当列入传播性病罪范畴，而针对特定对象实施传播性病行为以达到故意伤害目的的，可以根据法条竞合的择一重罪处罚。

三、传播性病罪的立法建议根据立法释义，当初立法者设立传播性病罪是为了制止和打击明知自己患有性病，仍进行卖淫、嫖娼活动，引起严重性病的大量传播，对社会公众健康造成严重威胁的行为。

立法者将明知自己患有严重性病而卖淫、嫖娼的行为规定为犯罪行为，是具有应然性的。

因此，将传播性病单独设立一个罪名，从故意伤害中分离出来，是有立法需求的。

如前文所述，根据现行刑法第三百六十条第一款的传播性病罪的规定，在司法实践中出现了诸多问题，对法律的具体适用产生了一定影响，因此，笔者建议对传播性病罪进行如下修订与完善。

第一，确认传播性病罪侵害的法益既包括公民的生命健康权，又包括社会法益。

因此，即使在传播性病过程中得到被传播者的承诺，亦不能成为犯罪成立的阻却性事由。

因为被传播者可以放弃其自己的健康权，但无权放弃社会法益。

这里值得注意的是，患有严重性病者的夫妻一方在另一方的同意下发生性行为，是否也构成传播性病罪。

笔者认为，同样是得到被传播者的承诺，夫妻间正当性行为可以视作情节显著轻微，不追究其刑事责任。

第二，确认传播性病罪应当是行为犯。

只要行为人实施将性病传染给他人的行为的，即可构成传播性病罪，如果实际造成了危害后果的，可以作为量刑时从重处罚的情节考虑。

因为性病本身的传播具有一定的潜伏期与隐蔽性，行传播性病的行为也不一定就会造成被害人被传染的后果，如果以结果犯论，就会放纵一些以故意传播性病、恶意以伤害他人、报复社会等为目的行为人，无法起到刑法的惩罚作用。

第三，传播性病罪不应仅局限于在卖淫嫖娼活动中。

可将刑法第三百六十条第一款另修订为单个条文，即明知自己患有严重性病而实施足以将性病传播给他人的行为的，构成传播性病罪，如造成他人重伤以上严重后果的或传播给多人的，加重处罚。

第四，调整传播性病罪的刑罚。

笔者建议，明知自己患有严重性病而实施足以将性病传播给他人的行为的，处三年以下有期徒刑、拘役或单处罚金；犯前款罪，造成他人重伤以上严重后果或传播给多人的，处三年以上七年以下有期徒刑。

如传播性病的行为同时涉及多个罪名的，可根据法条竞合择一重罪处罚的原则进行处罚。