论“毒树之果”在非法证据排除规则之适用

司法实践
—耐
论 “ 毒树 之果”在 非法证据排除规则之适用
杨 传 文
（ ２ ６ ４ ０ ０ ５ 烟 台大学法学院 山东 烟台 ）
摘 要 ： 非法 证据 排 除规 则 确立 是 各 国在 刑事 诉 讼 程 序 中 追 求惩 罚犯 罪 与保 障 人权 进 行 的价 值 权 衡 。而 确 立何 种 模 式 的 非 法证 据 排 除规 则 各 国基于 自身 国情不 尽 相 同 。 “ 毒树 之 果 ” 作为美 国率先对非法证据排 除最为彻底的国家 ，它的适用在美 国 有充 分 的 成长 土 壤 并 不断 成 熟 ，我 国也应 当在 我 国 的刑 事诉 讼 程 序 中吸 收 “ 毒 树之 果 ， 以使 我 国 的法 治 不 只停 留在 纸 张 上 而是在 实践 中真 正彰 显法律 的公 义 。 关 键 词 ：毒树 之果 ；非法证据 ；排 除规则
系 ，但 第 二次 的取 得 的证 据 是 合法 的 ，则第 二 次 的证 据 是 否 具 有可 采性 呢 ？或许 第三 个例 外可 以为 我们 提供 一些 参考 。 第 三 为稀 释 的 例外 。最 高 法 院首 在 纳多 恩 案 和 王森 案 中先 后对 此 例 外进 行 解 释 。 即使 某 项证 据 的 获取 与 此 前 的违 法 行 为 存 在 因果 关 系 ，即便 树是 毒 树 但是 如 果 这 种 因果 关 系 到达 一 定 程度 即关 联性 变得 非 常之 微 弱 ，则 结 在 毒树 上 的果 实 足 以消 除 违法 行为 的污 染 ，那么 此证 据则 可用 于之后 的刑事 审判 活动 。 然 而 对 于 派 生 证 据 有 没有 受 到 最 初 违 法 行 为 的 污 染 ，什 么 时候 受 到 的 污染 以及受 到 污 染 的程 度 为何 ？美 国最 高法 院则 没有 给出明确的标准 ，这是 由于每个案件都 由其 自身的特殊情 况 ，而一 个 案 件并 不 能 概括 出所 有 可能 的情 况 。大 法 官们 只能 依 据具 体 案 件 的事 实 来判 定 。但 有一 个 共 同标 准 ，稀 释原 则 与 排 除规 则 预期 目的 以及 由此 付 出 的成 本 紧 密相 连 ，也 就是 在 找 个 临界 点 ：警察 违 法 行为 的危 害性 已经 变 得如 此 微 弱 ，以至 于排除规则的威慑作用已经小于所付出的成本。 故适用稀 释例外时考虑 以下因素 ：一个 是间 隔的时间 ， 如 若 最初 的违 法行 为 与 取得 的证 据 间隔 越 长则 受 到 污 染 的可 能 性 越小 ，反 之则 容 易 被法 官 排 除 ；还 有 就是 派生 证 据 自身 的性 质 。 就证 据 自身性 质 而 言 ，某 些 受 到污 染 的证 据 比其他 证 据 相 比还 是 比较 容 易得 到 净 化 的 ，详 言 之 ，与 违 法所 得 实 物证 据 相 比 ，言词 证 据更 可 能 被 采纳 理 由是 言词 证 据需 要 基 于 人 的意 志 自由而取得 ，但实物证据则是被动发现 的，另外 ，言词证据 由 于 具 有 主观 性 极易 丢 失 ，而实 物 证 据则 具 有 客观 性 ，故往 往 言 词证 据更 易被 法庭 接受 。 二、非法证据排除之选择 （ 一 ）非 法证 据 依据２ ０ １ ２ 年新修订的 《 刑事诉讼法 》第４ ８ 条 的规定 “ 可 以 用 于 证 明案 件 事实 的材 料 ，都 是证 据 ”把 “ 材料 说 ” 作 为证 据 的法 定 和权 威 定义 。但 可 以看 出 的 是 ，证 据 本身 并 无 合法 与非 法 之 分 ，之 所 以作 出这 种 区分 是 人类 在 历 史 发展 中不 断追 求 进 步 与 文 明 的结 果 ，而 非 法证 据 的 定 义也 是 人 类集 体 智 慧 和不 断 总 结 经验 与教 训予 以主 观认 为 进 行 的必 要 区 分 。 同样 虽然 证 据 在表现形式上分为言词证据和实物证据 ，但非法证据却不做这 样 区分 在 于它 依 据违 法 程度 来 区分 ，即便 是 实 物证 据 如若 其 取 证 行 为严 重 违 反法 定 程 序进 而影 响 司法 公 正 的也 应 排 除 ，因此 对 非 法证 据 进 行排 除时 考虑 的主 要 是对 人 权 （ 针 对 刑 讯 逼供 ） 和 对 法 定程 序 的侵 害程 度 ，如物 证 或 书证 只 是 有瑕 疵 或 可 以通 过 补 正 ，仍 然 不得 排 除 ，这 一 点 在 我 国刑 诉 法 中 的５ ４ 条 有 明确 规定。
（ 二）“ 毒树之 果’ ：例外 第一是独立来源的例外。依据独立来源规则 ，与政府违法
行 为 无 因果 关 系 的 证据 是 可 以采 纳 的 。换 言 之 ，这类 证 据 不属 于毒树 的果 实 。
美 国最 高 法 院 １ ９ ８ ８ 年 的 墨 里案 解 释 独立 来 源 规则 适 用 于尽 管 最 初 的证 据 发 现 方式 不 合 法 ，但 随 后警 察 用 独 立 于最 初 不合 法 的其 他合 法 方 式 获得 了此 证据 。在 墨里 案 中 ，最初 的搜 查仓 库 是 违 法 的 因为 它 并 未令 状 授权 违 反 了第 四修 正 案 ，极 有 可 能 成为 “ 毒 树 ” 。而 发 现 的大 麻 也将 成 为 “ 果 实 ” 将不 被 陪 审 团 所 采 纳 。但 是 警 察 的第 二 次 搜查 得 到 了令 状 授 权 ，更 为 重 要 的 是 它并 没 有 根据 第 一 次不 法 搜 查 的大 麻 所 获得 的令状 ， 因为令 状 中没 写 明 ，故 第 二 次搜 查 所 获得 的大麻 则 可 构 成 独立 来 源 ， 即第 二 次 大麻 的发 现 与第 一 次违 法 搜 查并 无 因果 关 系 ， 由此 而 获得 的证 据并 不 被 排 除 。如 果 第 可构 成毒树 之 果将 被排 除 。 第二是最终必然发现的例外 。如若检察官有优势证据证明 通过 合 法 手 段也 最 终 或 必然 发 现 与通 过 违 法方 式 获 取 的证 据 且 两者并 无 因果 关系 ，则 此证 据仍 有可 采性 ，并 不必 然被 排 除。 此 项 例 外 是 美 国 最 高 法 院 的 尼 克 斯 案 最 终 确 立 的 。 在 此 案 件 中尽 管 警察 先 前 的 鼓动 使 威 廉作 出对 自己不 利 的 行为 ，警 察 的做 法 违 反第 六 修 正 案可 构 成 “ 毒 树 ” ，之 后 威 廉 带着 警 察 寻 找尸 体 的 行 为 ，则 可 称为 “ 果 实 ” 。但 不依 靠 威 廉 的行 为 ， 搜查人员也将必然发现尸体 ，依据最终发现原则此证据不会被 排除 ，也就是搜查人员独立 的搜查行为阻断警察先前的违法行 为 ，是 对 先 前违 法 行 为 的补 正 具 有可 采 性 。但 存 在 一 个 问题 如 若第二次取得的证据与第一次违法行 为获取的证据具有因果关
一
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准 确识 别两 者 ，故而 对 “ 果实 ”才 能适 用排 除规 则予 以排 除 。 “ 毒 树 之 果 ” 为 美 国率 先 创 造 体 现 的 并 不 是 保 证 证 据 的
真 实 性 和 打击 犯 罪 ，而 是 在 规范 证 据 取证 过 程 中对 人 基 本权 利 的尊 重 ，这 或 许 是 霍姆 斯 法 官 的初 衷 ，也 是 美 国一 贯 遵循 的私 人 权 利 为 主 的表 现 ，不 能 为 追诉 犯 罪 而牺 牲 公 民 的基 本 权 利 。 “ 毒 树 之果 ”这 一 证据 排 除 规则 经 过 多年 发 展 许 多 国家 相 继也 通 过 立 法 或判 例 或 相关 制 度 的形 式 加 以确 立 ，如英 国 、德 国 、 日本 以及 法 国和意 大利 的程序 无效 制度 等 。
“ 毒树之果”解析 （ 一） 何为 “ 毒树之 果” 非 法证 据 排 除规 则 不 仅 适 用 于 政 府 非 法 行 为直 接 所 得 ， 而 且 适 用于 由此 派 生 的证 据 ，此 就 是所 说 的 “ 毒树 之 果 ” 。毒 树之果 由 “ 毒树”和 “ 果 实 ”构 成 的 。 “ 毒 树 ” 指对 美 国联 邦 《 宪法 》第 四、五 、六修 正案的违法行为 ，判 断是否为 “ 毒 树 ”是 主要 考 虑 的是 违 法行 为 的宪 法属 性 ； “ 果 实 ” 则 是指 依 据 这 些 违法 行 为 所 取得 的证 据 ，既 包 括言 辞 证 据也 包 括 实 物证 据 。但 同 时也 要 注 意违 法 行 为与 取 得证 据 之 间 的 因果 关 系才 能