司法考试辅导用书刑法内涵重点81条

刑法每年都有一些试题直接从三大本教材中选出，而许多考生不重视这些题目，是很不应该的。

现在是最后冲刺阶段，我把教材中的考生容易忽视的地方列出来，以便最后冲刺使用。

1. 从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反了刑法的禁止性规范，而且直接违反了某种命令性规范。

如，遗弃罪中的不提供扶助的行为，表现为没有扶养不具有独立生活能力的人，该行为不仅违反了刑法第261条遗弃罪的禁止性规范，而且直接违反了婚姻法中的命令性规范。

2. 只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。

如，司机过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨骨折，即使立即送往医院也不能挽救生命，或者被害人将立即死亡时，即使司机没有救助，也仅成立交通肇事罪，而不成立不作为的故意杀人罪。

3. A以杀人故意对B实施暴力，导致B遭受濒临死亡的重伤。

B在医院接受治疗时，医生C存在轻微的过失，未能挽救B的生命。

由于A的行为导致死亡结果的危险性大，而介入情况（轻微过失）对死亡结果发生的作用小，所以应认定A的行为与B的死亡之间具有因果关系。

4. 不满14周岁的行为人在他人的酒中投入毒药，并将毒酒隐藏于酒柜中，他人饮用时，行为人已满14周岁的，可以认为行为人对自己14周岁以前的行为所可能引起的危险有排除的义务，其已满14周岁，仍然不履行危险源排除义务，因而导致他人死亡的，应当成立故意杀人罪。

5. 放任是以行为人认识到危害结果具有可能发生也可能不发生这种或然性为前提的，如果行为人已经认识到自己的行为必然发生危害结果而又决意实施的，根本不存在放任的可能，其主观意志只能是属于希望结果发生的直接故意。

6. 在防卫过当的全部损害结果中，由于存在正当防卫的前提，所以这种损害结果实际上可以分解为两部分：一是应有的损害，二是不应有的损害。

防卫过当只对其不应有的危害结果承担刑事责任，而不对全部损害结果承担刑事责任。

这也是我国刑法明文规定防卫过当应当减轻或者免除处罚的主观和客观的根据，这一规定是罪刑均衡的基本原则的体现。

7. 并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫都适用无过当防卫制度。

只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才可以无过当防卫。

如，对于采取不会造成他人伤亡的麻醉方法进行抢劫的不法侵害进行防卫的，不能无过当防卫。

8. 拐卖儿童的行为，即使得到儿童的承诺，也不影响拐卖儿童罪的成立。

9. 对象不能犯与手段不能犯，都仅限于具有导致危害结果发生的危险性的情形。

倘若某种行为完全不可能导致危害结果发生，就不应当作为未遂犯处罚。

如，在荒山野外，误将稻草人当作仇人而开枪射击，也不可能导致其他人伤亡的，不成立犯罪未遂。

又如，误将健身药品当作砒霜而投入他人食物的，由于绝对不可能发生伤亡结果，不应当以犯罪未遂论处。

10. 共同犯罪也可能仅指具备犯罪构成的客体与客观要件意义上的共同犯罪。

如，16周岁的乙应15周岁的甲的要求，为甲入室盗窃望风。

在这种情形下，应认为乙与甲成立具备犯罪的客体与客观要件意义上的共同犯罪。

乙符合犯罪主体与主观要件，因而是共同犯罪（盗窃）中的从犯（在这种场合，不能认定乙是间接正犯）。

但由于甲没有达到刑事责任年龄，不符合犯罪主体要件，对甲不能以盗窃罪定罪量刑。

11. 甲意欲抢劫而对A实施了暴力，在压制了A的反抗后，乙到了现场，并且明知甲在抢劫A的财物，乙与甲一起共同强取了A的财物。

在这种情况下，甲与乙成立抢劫罪的共同犯罪。

12. 丙意欲抢劫B的财物而对其实施暴力，并且造成了B的重伤，此时丁到了现场，明知丙要抢劫B的财物，丁与丙共同强取了B的财物。

丁虽然与丙构成抢劫罪的共同犯罪，但丁不对B的重伤承担刑事责任，只有丙对B的重伤承担刑事责任。

13. 丙丁二人共同故意伤害B，但不知道是谁的行为导致了B的重伤，对此，丙丁均应对B的重伤承担责任。

14. X与Y共同故意对C实施了暴力，导致C死亡，C仅有一处致命伤，但不知由谁的行为造成，而且事后查明，X具有杀人的故意，Y仅有伤害的故意。

对此，应认定X成立故意杀人罪（既遂），Y 成立故意伤害（致死）罪。

15. 如果教唆犯实施了教唆行为，但被教唆的人没有犯被教唆的罪，则教唆犯与被教唆的人不成立共犯，但教唆犯仍然应当承担刑事责任。

16. 甲乙共谋杀害在某博物馆工作的丙，并同时举枪向丙射击，甲击中了国家保护的珍贵文物，乙没有击中任何目标。

这是一种共同正犯，由于甲乙对丙有共同杀人故意，但没能造成丙的死亡，所以成立故意杀人未遂的共同犯罪。

甲的行为另外触犯了过失损毁珍贵文物罪，过失犯罪不构成共犯，所以乙不成立该罪的共犯。

甲的行为是一行为触犯数罪名，属于想象竞合犯，所以对甲实际上只能以杀人未遂论处。

17. 甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲只是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意，甲乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。

在这种情况下，只能在故意伤害罪的范围内认定甲与乙构成共同犯罪（共同正犯），丙都对死亡结果承担责任。

但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪。

18. 甲教唆乙破坏公用电信设施，乙误解了甲的教唆内容，破坏了军用通信设施。

由于甲有教唆他人破坏公用电信设施的故意与行为，成立破坏公用电信设施罪的教唆犯。

乙在此范围内与甲成立共犯（部分犯罪共同说）。

但由于乙的行为另外符合破坏军事通信罪的构成要件，所以对乙的行为认定为破坏军事通信罪。

19. 甲以为乙是没有刑事责任能力的人，以间接正犯的意图唆使乙实施盗窃行为，事实上乙具有刑事责任能力，并实施了盗窃行为。

如果刑法将共犯人分为正犯、教唆犯与帮助犯，则必须确定甲是间接正犯还是教唆犯。

尽管我国刑法将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯，对于教唆犯应当按照他在犯罪过程中所起的作用处罚，但在是否成立共犯的意义上说，仍然有必要分清甲是间接正犯还是教唆犯。

根据刑法原理，应在主客观相统一的范围内，将甲认定为教唆犯。

在相反情况下，即以为对方具有刑事责任能力进行教唆，实际上对方没有刑事责任能力的，也只能在主客观相统一的范围内，认定为教唆犯。

20. 为了杀人而盗窃枪支，并利用所盗窃枪支杀人的，不能认定为一罪。

因为对故意杀人罪的法律评价，不可能包含对盗窃枪支罪的法律评价，应当以盗窃枪支罪与故意杀人罪数罪并罚。

21. 如果窃取的档案是国家秘密，则同时触犯了窃取国有档案罪与非法获取国家秘密罪，属于想象竞合犯，从一重罪论处。

22. 强奸妇女致其重伤的，由于刑法加重了法定刑，属于结果加重犯。

而强制猥亵、侮辱妇女致其重伤的，因为刑法没有加重法定刑，所以不是结果加重犯。

23. 仅在客观上具有牵连关系而主观上不存在牵连关系的，不宜认定为牵连犯。

如，行为人在一年前为了狩猎而盗窃了枪支，一年后为了抢劫银行而使用了该枪支。

两个行为虽然在客观上有牵连关系，但主观上不存在牵连关系，所以否认牵连犯的成立。

24. 虽然手段行为与目的行为之间在主观上有牵连关系，但如果手段行为与目的行为之间的牵连关系不具有通常性，也不应认定为牵连犯。

如，为了抢劫银行而盗窃枪支，然后利用所盗窃枪支抢劫银行的，以抢劫罪与盗窃枪支罪数罪并罚，不能认定为牵连犯。

25. 死缓依法减为无期徒刑或者有期徒刑的，虽然实质上减轻了刑罚，但不是刑法第78条规定的减刑制度。

26. 对于被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的暴力性犯罪人，即使减刑后其刑期低于10年有期徒刑，也不得假释。

27. 只要是在假释考验期内犯新罪，即使经过了假释考验期后才发现新罪，也应该撤销假释，按照先减后并的方法实行并罚。

28. 利用保险合同骗取保险金的行为，触犯保险诈骗罪与合同诈骗罪，适用原则是重法优于轻法（2010年三大本第112页）保险诈骗行为都利用了保险合同，在此意义上说，保险诈骗行为都触犯了保险诈骗罪与合同诈骗罪，规定合同诈骗罪的224条与规定保险诈骗罪的第198条，存在普通法条与特别法条的关系。

在这种前提下，如果一概适用特别法条优于普通法条的原则，会出现不合理现象：利用保险合同诈骗保险金的，无论数额多少、情节多么严重，最高只能判处15年有期徒刑；而利用其他经济合同骗取财物的，最高可能判处无期徒刑。

因此，如果认为刑法第198条与刑法第224条之间存在特别法条与普通法条的关系，在符合适用重法条优于轻法条原则条件的前提下，可以适用该原则，以实现罪刑相适应原则。

首先，利用保险合同骗取保险金的行为，触犯的是同一法律的特别法条与普通法条；其次，同一法律的特别法条规定的法定刑，明显低于普通法条规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用特别法条不符合罪刑相适应原则；最后，刑法第224条没有禁止适用普通法条，即没有像刑法第266条那样明文规定必须适用特别法条。

因此，就可以适用重法条优于轻法条的原则。

29. 行为人实施了其他犯罪行为后为了销毁罪证而放火，或者为了骗取保险金而放火并且已经着手骗取保险金的，应实行数罪并罚。

（2010三大本第115页）30. 将破坏交通工具罪中的汽车解释为包括大型拖拉机，是一种扩大解释，不是类推解释。

31. 盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物，属于抽象危险犯：只要行为人实施了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为，便可根据社会一般生活经验，得出具有公共危险的结论。

但是盗窃、抢夺危险物质的，属于具体的危险犯，需要根据危险物质的种类、盗窃与抢夺的行为方式等具体判断是否具有公共危险，如果没有危害公共安全，则不成立此罪。

32. 行为人非法制造枪支、弹药后又持有、私藏的，属于吸收犯，只定非法制造枪支、弹药罪。

33. 行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，并在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。

对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。

34. 在盗窃他人机动车过程中或者在盗窃后，违反交通运输管理法规，造成交通事故，构成犯罪的，应当以交通肇事罪与盗窃罪实行并罚。

35. 行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人沉入河流中，事实上被害人溺死于河流中的，应将后行为认定为过失致人死亡罪。

如果前行为已经构成交通肇事罪，则应实行数罪并罚。

36. 已经通电使用，只是由于枯水季节或电力不足等原因，而暂停供电的线路，仍应认为是正在使用的线路。

行为人偷割这类线路中的电线，如果构成犯罪，应按破坏电力设备罪追究其刑事责任。

37. 非法运输危险物质罪中的运输既包括境内的运输，也包括从境内运往境外和从境外运往境内。

38. 实施生产销售假药罪，同时构成生产销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

39. 国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，私自将国有资产低价折股或者低价出售给自己、配偶、子女的，或者与他人串通，名义上出售给他人，实际上自己获利的，认定为贪污罪，不是徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。