民法精神溯源_兼论民法与市民法的关系
追溯民法制度中的民法精神
追溯民法制度中的民法精神[摘要]健全完善的民法制度与每一个生活在市民社会的民事主体利害相关。
而健全完善的民法制度之中必须融入且体现平等、自由、私法自治、私权神圣等理性的民法精神。
民法制度中的理性观念是在市民社会的发展进程中逐步为民法的立法所确立，直接体现在民法的精神之中。
没有在民法精神之外的单独的民法构造，民法制度是民法精神的载体，民法精神才是民法的根本灵魂。
[关键词]民法；民法制度；民法精神一、民法概述在西方，“民法”一词来源于古罗马的市民法。
在罗马法中，市民法是相对于万民法而言的。
市民法仅适用于罗马市民，而万民法则适用于非罗马市民。
在中国古代，法律文献上并无“民法”一词，有关钱、债、田、土、户、婚等法律规范，都收在各个朝代的律、例之中。
清朝末年至中华民国时期曾制订“民律”草案，后经修订于1929到1939年分编陆续公布时改称“民法”，这是中国历史上第一次正式使用“民法”一词。
民法在古罗马时代曾被看作是“维护城邦社会生活所必须的规则之总合”。
“私法”部分是罗马法中的精华和根本，其内容是确保私有财产和承认个人人格。
罗马法对近代西方民法的发展演变产生了重要影响。
1840年拿破仑制定《法国民法典》，是仿效罗马法的《法学阶梯》体系编纂的。
并且确立了近代民法的三大原则：所有权决定原则、契约自由原则、自己责任原则；而1896年《德国民法典》的编纂则仿效了罗马法的《学说汇篆》体系，德国民法典共有四个基本原则：私法自治原则、信赖利益保护原则、社会均衡原则以及民法承认个人独立的人格。
二、民法的构造民法是法律体系中一个独立的法律部门，是规定并调整平等主体的自然人，法人以及其他非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称，我们也称之为民法制度。
这种表现为有形的规则性知识，其规则内部具有严密逻辑结构的行为规则就是民法的第一个层次即知识民法。
知识民法是民法表象，也是最基本的层次，构成了民法的“硬件和躯体”，是从事民法实践和民法研究的先决条件。
导论民法概述民法的概念一民法之语源近代民法
第一章导论第一节民法概述一、民法的概念(一)民法之语源近代民法一语，是从罗马法之Jus civile一语沿袭而来。
故罗马法之市民法，为今日各国民法之语源。
罗马法有市民法(jus civilc)与万民法(jus gcutium)之分。
前者适用于罗马市民，后者适用于罗马市民以外的人。
中国历史上之中华法系，并无法律领域之划分，各种社会关系，均由同一法律调整。
即学者所谓诸法合一，并无民刑之分。
历代封建统治者虽重视法典编纂，但多为刑法之规定。
其中涉及民事关系者，如户、婚、钱债等，亦仅以采用刑罚制裁者为限，实质上仍属刑法规范。
而一般民事关系，主要由习惯法调整。
(二)形式民法与实质民法形式的民法，即指以民法命名的成文法典。
实质的民法，不仅包括成文的民法典，还包括一切具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法。
(三)普通民法与特别民法普通民法指民法典。
民法典为整个私法之普通法。
民法典对于人、地域、事项等不作限制，规范一般的民事生活关系，因此属于普通法。
在采民商分立的国家的商法典，相对于作为普通法的民法典而言，属于特别法。
中国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、票据法、海商法、保险法、专利法、商标法、著作权法等均属于特别法。
二、习惯民法与成文民法从民法发展沿革上讲，是先有习惯民法，后有成文民法。
恩格斯在《论住宅问题》一书中写道:“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。
这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。
”先有习惯，然后由习惯发展成为法律。
这里所说的法律当然包括习惯法和成文法。
三、罗马民法古代法典中对后世民法影响最大的是罗马法。
罗马法已有二千七百多年的历史，最初是一个很小的农村公社的习惯法，后来发展成为一个拥有广大领土和多种民族的商业社会的比较完备的法律。
公元前450年，罗马共和国元老院迫于民意，设立立法委员会，收集整理当时的习惯法规则，制定成法律条文予以公布，成为罗马最早的成文法即“十二铜表法”。
民法总论第一章知识点整理
•第一章民法概述【本章重点】：民法的概念、调整对象、特点、体系【本章难点】：民法调整对象中财产关系和人身关系【基本要求】一、了解：民法的起源与发展二、理解：民法的表现形式三、掌握：民法的性质•第一节民法的调整对象一、民法的含义（一）民法的起源及发展过程1、民法一词来源于罗马法中的市民法2、我国古代没有民法，古代诸法合一，民刑不分清朝末年清政府派沈家本修订法律，聘请日本的松冈义正起草民法，1911年完成了一部《大清民律草案》《大清民律草案》意义：是中国历史上第一个民法典草案，有民法的内容，但不能称为民法（重点颁布时间和意义）3、南京国民政府成立之后，设立民法起草委员会，参考德、日、前苏联的立法经验，在1929年5月23日颁布《中华民国民法》《中华民国民法》意义:是我国历史上第一部正式的民法典（重点颁布时间及意义）4、1949年，中华人民共和国成立后，立法机关在1954年—1959年（大跃进），1962年—1964年（文革前期）两次组织起草民法典,但是因政治、经济、思想的原因搁浅了，1979年—1982年（改革开放）听取邓小平的建议起草民法，不过由于讨论计划经济和市场经济谁重要，由于政治原因，也没有立法成功。
5、1986年准民法典《中华人民共和国民法通则》正式出台，1987年1月1日正式实施，标志着我国新时期民法典步入了新的进程，为我国构建现代化民法体系奠定了基础。
（重点同上）6、2016年6月、10月、12月，全国人大常委会先后3次审议了民法总则草案，2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了2017年10月1日正式实施的《中华人民共和国民法总则》，意味着我国民法典编撰工作第一部已经完成，在我国民法史上具有里程碑的意义。
（重点同上）需要同学们每人准备《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民法总则》（二）民法的含义1、概念民法是调整平等主体的自然人、法人及其他组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称（需要理解为什么是总称）总称的原因：由多个法律组成，各种规范的总称。
论民法是市民社会的基本法
论民法是市民社会的基本法社会不断发展，市民社会的含义也不断的演变，从“政治共同体”到“特殊的私人利益关系的总和”，再到“制订和传播意识形态的各种私人或民间的机构的总称”，至今没有形成一个统一的定论。
但是市民社会以私人利益为目标，以交换为纽带，以意志上的自由为追求，强调平等独立，注重对个人权益的保障和私法自治的特点，是一个永恒不变的主题，也是民法得以产生的根基。
在市民社会全球化的浪潮下，深入分析市民社会与国家、民法的关系，有利于了解民法的性质、定位，有利于指导我国的法治建设。
这是时代的要求，也是一个不可回避的热点话题。
一、市民社会与国家的良性互动市民社会与国家的关系从重合到分离，一直在不断变化。
马克思提出的“市民社会制约和决定国家”的观点，揭示了市民社会与国家的真实关系，为我们提供了一个很好的出发点，但究竟如何处理好两者的关系还未有定论。
笔者认为，在两者的关系上，应当建立市民社会与国家的良性互动，要建立这种关系必须把握住这样一个标准，即坚守市民社会和政治国家相互独立、相互制衡的原则。
相互独立是指市民社会与国家都相互独立存在，市民社会划定了“国家不得随意进入的空间”，有其独立的活动范围，国家公权力不能随意介入；国家也独立与市民社会，不受特殊利益集团的干扰，以便于其功能的履行。
相互制约是指市民社会与国家相互约束、相互影响：市民社会成员可以通过正当途径参与政治事务，把个人的或者集团的特殊利益上升为普遍的公共利益；而政治国家要维护普遍的公共利益，维护其政治统治，控制市民社会中的利益冲突和斗争，就必须适当干预市民社会的内部事务，解决市民社会自身不能解决的缺陷，促进两者的协调和平衡，这样才能达到国家与市民社会的良性互动。
二、民法是市民社会的基本法长期以来，由于受集中性计划经济管理体制和封建等级特权观念的影响，我国民法学理论一直否认市民社会的概念，使市民社会的观念缺乏，民事权利缺位，影响了市民社会的建立，阻碍了与国家的良性互动的形成。
论民法诸项基本原则及其关系
论民法诸项基本原则及其关系民法是指规定个人和民事团体间关系的法律，它是一个国家法律体系中的重要组成部分。
在我国，民法的制定和实施一直都是政府和社会关注的热点问题。
本文将从民法的基本原则出发，探讨民法诸项基本原则及其关系。
一、民法的基本原则1.自由原则自由原则是民法的核心原则之一。
它指个人和民事团体在法律范围内享有自由意志，对于自己的财产、身体和自由等方面的权利有着自主决定权。
这个原则的核心是自由、平等和公正，它体现了个人的权利和自由，保护了个体的利益，是现代民主法治的基础。
2.平等原则平等原则是民法的另一个核心原则。
它指的是在法律面前，所有人都是平等的，不受种族、性别、社会阶层、财富和权力等因素的影响。
这个原则的核心是平等和公正，它保障了个体的权利和利益，是现代民主法治的基础。
3.公正原则公正原则是民法的第三个核心原则。
它指的是在民事关系中，法律应该保障各方的合法权益，维护公正和公平的原则。
这个原则的核心是公正和公平，它保障了个体的合法权益，是现代民主法治的基础。
4.合法原则合法原则是民法的第四个核心原则。
它指个人和民事团体应该遵守法律和法规，不得违反法律和社会公共利益。
这个原则的核心是合法和合规，它保障了法律的权威和社会的稳定，是现代民主法治的基础。
二、民法诸项基本原则1.民事主体自由原则民事主体自由原则是指在民事关系中，个人和民事团体享有自由意志和自主决定权，可以自由选择与他人建立或终止民事关系。
这个原则保护了个人和民事团体的利益和自由，是民法中最基本的原则之一。
2.民事关系自由原则民事关系自由原则是指在民事关系中，各方应当自由选择合同内容、签订合同和履行合同。
这个原则保护了各方的自由意志和合法权益，是民法中最基本的原则之一。
3.契约自由原则契约自由原则是指在契约关系中，各方应当自由签订合同、自由选择合同内容、自由约定合同条款和自由解除合同。
这个原则保护了各方的自由意志和合法权益，是民法中最基本的原则之一。
民法渊源
民法渊源民法渊源民法是由各种具体形式表现出来的民事法律规范的总称。
民法借以表现的各种形式，就是民法的渊源。
我国民法的渊源主要有以下几种：一、宪法宪法最高法律效力的根本法，是我国民事立法的主要依据。
宪法确定的各项社会主义原则及关于财产所有制的规定，关于发展科学、文化、教育的规定，关于公民的基本权利和义务等规定，都是调整民事法律关系的法律规范。
二、民事法律民事法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。
如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》等。
其中，《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义，这是我国基本的民事法律，其效力仅次于宪法。
三、国务院制定的民事法规、决议和命令国务院是我国最高国家行政机关，国务院根据全国人民代表大会或全国人大常务委员会所制定的宪法和法律，或根据全国人大常委会的授权所制定的行政法规、发布的决定或命令。
其中有关民事部分，是我国民法的具体表现形式，如《股票发行与交易管理暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》、《专利法实施细则》、《工矿产品购销合同条例》等。
案例3：徐某与朝霞服装商店签订了一份私房租赁合同，租赁期从1987年1月1日到1992年12月31日止。
1992年12月底，徐某找到了朝霞服装商店要求退房，朝霞服装商店以找不到房屋为由拒绝迁出。
几经交涉无效后，徐某向人民法院提起诉讼，要求收回出租房屋。
法院根据国务院《城市私有房屋管理条例》第20条的规定：“租赁合同终止时，承租人应当将房屋退还出租人。
如承租人到期无法找到房屋，出租人应当酌情延长租赁期限”，判决朝霞服装商店与徐某的房屋租赁合同终止；朝霞服装商店自判决生效后三个月内搬出，并支付搬出前对该房屋的使用费。
四、最高人民法院所作的有关民事的司法解释全国人民代表大会《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。
从过去到现在中国的民法传统与现代法治精神
从过去到现在中国的民法传统与现代法治精神中国的法律体系经历了漫长的历史演变，从古代的民法传统到现代法治精神的崭新发展，这一过程承载着中华文明的沉淀和现代社会的需求。
本文将探讨中国的法律发展，从古代的法治传统到当代的法治理念，以及这些传统如何影响和塑造了现代中国的法律体系。
一、古代中国的法律传统古代中国的法律传统根植于儒家思想和传统价值观念。
这一传统在中国历史上有着悠久的历史，包括了诸多法律文化元素，如礼仪、家族观念、道德伦理等。
这些传统构成了中国古代法律的基础，同时也影响了社会的组织和治理。
1. 儒家法治观念儒家思想对中国古代法律传统的塑造产生了深远的影响。
孔子的思想强调了仁爱和道德的重要性，这在古代法律中体现为尊重家长、孝道和社会秩序的维护。
儒家强调君子行道，弘扬道德法治观念。
2. 家族观念与礼仪法律古代中国的法律体系更多地与家庭和家族有关。
家族观念和家族责任在古代法律中扮演着重要的角色，维护家庭的和谐和社会的秩序。
礼仪法律规范了社交行为和仪式，以确保社会秩序和道德规范的遵守。
3. 德治思想中国古代的法律体系强调道德的重要性，鼓励人们依循道德规范，而不仅仅是法律规定。
这种德治思想体现了法律与道德的紧密关系，强调了社会和谐与规范的维护。
二、现代中国的法治精神随着中国社会的现代化和法治建设的不断深化，古代的法律传统逐渐融入了现代法治精神，形成了中国独特的法律体系。
1. 民主法治原则现代中国法治体系以民主法治原则为基础，强调法律的普遍适用和公平公正的原则。
法治的核心是依法治国，法律对所有公民平等适用，保护公民的合法权益。
2. 法律体系的建设现代中国建立了完善的法律体系，包括了宪法、刑法、民法、行政法等各个领域的法律法规。
这些法律为社会提供了明确的规则和制度，维护了社会秩序和公平竞争。
3. 国家治理的现代化现代中国法治精神体现在国家治理的现代化进程中。
法律逐渐成为国家治理的基本工具，政府决策和行为受到法律的制约，依法行政成为基本原则。
第二章民法的渊源和适用
第一节 民法的渊源和效力
一、民法的渊源概述 民法的渊源有两种体制，一元体制和多元体 制。民法渊源的一元体制是指仅承认制定法为民 法的唯一渊源，而不承认民法的其他渊源的体制。 民法渊源的多元体制是指在确认制定法为民法的 直接渊源、主要渊源的同时，也承认习惯和法理 为民法的补充渊源和间接渊源的体制。 在民法渊源问题上，从近代到现代呈现出由 一元体制走向多元体制的发展趋势。
第二节 民法的适用和解释
一、民法的适用规则 （一）特别法优于普通法 （二）后法优于前法 （三）强行法优于任意法 （四）例外规定排除一般规定 （五）具体规定优先于一般性条款 二、民法的解释
（二）民法对空间的适用范围 民法在空间上的适用范围，是指民法在我国领土、 领海、领空的效力。《民法通则》第８条规定：“中 华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和 国法律，法律另有规定的除外。” 民事法律、法规因颁布机关的不同，其在空间上 的效力亦有差别。凡属于全国人民代表大会及其常务 委员会、国务院或国务院批发的各部、委等中央国家 机关颁布实施的民事法律、法规，除有特别规定的以 外，适用于我国的一切领域。凡属地方各级人民代表 大会或地方各级人民政府、民族自治，地方的自治机 关等制定或公布的民事法规只适用于该行政区域，即 在本行政区域内发生效力。
（三）民法对人的适用范围 民法对人的适用范围，是指民法对哪些人具有法律 的约束力。 《民法通则》第8条第2款规定：“本法关于公民的 规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国 籍人，法律另有规定的除外。” 法人有中国法人与外国法人之分。外国法人与我国 法人签订合同时，按照《民法通则》第一百四十五条规 定，除法律另有规定的以外，双方当事人可以“选择处 理合同争议所适用的法律”，即可以选择我国的法律， 也可以选择适用双方的或与合同有最密切联系的国家的 法律。当事人如对合同适用法律未作选择，《民法通则》 规定：“适用与合同有最密切联系的国家的。” 此外，外国驻我国的外交人员享有外交豁免权，不 在我国民法的适用范围之内，但他们若自愿接受我国法 律管辖，我国民法对其有效。
民法的起源与发展
民法的起源与发展民法是指在一个国家或地区内，根据其特定的历史、经济、社会背景，以民事关系为对象的专门法律规范体系。
它对于保护个人、维护社会秩序，以及促进社会和经济发展起着重要作用。
本文将从民法的起源和发展两个方面进行探讨。
一、民法的起源民法的起源可以追溯到古代社会。
在古代，人们生活在一个弱势群体容易受到压迫的环境下，争端和冲突时有发生。
为了维护社会秩序和解决争议，人们开始制定一系列规则来限制人们的行为，并规定了一些补偿措施。
这些规则逐渐形成了法律制度的基础，并为后来的法律发展奠定了基础。
随着社会的不断进步和发展，法律制度也逐渐完善。
尤其是在公元罗马帝国时期，罗马法对民法的发展产生了深远的影响。
罗马法以其科学严谨的特点，成为了当时民法领域的重要法典。
这种法典思想的传播和影响，使得民法在欧洲得到广泛应用，并逐渐融入到各国的法律体系中。
在罗马法的基础上，民法逐渐形成了自己独特的制度和原则。
二、民法的发展1. 民法的发展阶段随着社会的变革和制度的发展，民法也经历了不同的发展阶段。
在欧洲，民法发展经历了封建主义时期、资本主义时期和现代民主主义市场经济时期等不同时期。
每个时期的发展都与当时社会经济制度和法律环境密切相关。
2. 民法的主要原则和内容民法的发展逐渐形成了一系列的原则和内容。
其中，以权利平等、契约自由、公平正义、损害责任等为基本原则。
这些原则保障了个人权益的实现和保护，维护了社会的公平正义和稳定。
同时，民法的内容也较为丰富。
它涉及到财产权益的保护、合同法律关系的规范、人格权利的保护等方面。
通过这些规范，民法为人们的生活和经济活动提供了明确的法律依据，为社会和谐稳定的发展创造了良好的法治环境。
3. 民法在国际交往中的作用随着全球化的发展，国际交往日益频繁，各国之间的交流与合作也越来越紧密。
在这样的背景下，民法在国际交往中发挥着重要的作用。
它为国际合作提供了基本框架和保障，规范了国家与国家、人与人之间的关系，促进了各方的互利合作。
市民法、万民法及其统一
市民法、万民法及其统一罗马法的渊源中还包括市民法和万民法之分的问题。
开始，罗马法只适用于享有市民权的罗马市民，故称为市民法（jus civile，一译公民法）。
市民以外的外来人和被征服地区的居民，其相互间及其与罗马市民之间的法律关系，另由外事裁判官审理，形成一种与市民法不尽相同的法律，叫做万民法（jusgentium）。
随着罗马版图的扩大和社会经济的发展，卡拉卡拉皇帝于公元212年，承认自由民中的非罗马市民一律享有市民权，与罗马市民同样适用市民法，至216年，万民法遂统一于市民法，从而宣告了罗马法的统一。
罗马法的基本内容罗马法明确地规定权利主体的权利能力、行为能力及其相互间有关亲权、财产权的法律关系，也就是民事法律关系。
罗马法与罗马民法实际上成了同义词。
后代列入诉讼法领域的有关诉讼权和诉讼程序的规定，在罗马法上也被列入民法范围。
罗马民法分“人法”与“物法”两大部分。
前一部分主要规定人的权利能力与行为能力；后一部分规定各种财产权，又分为物权、债权和继承权。
作为权利能力骨干的，首先是自由权。
奴隶被认为是“物”，没有自由权，也没有其他任何权利。
奴隶被奴隶主奴役、虐待以至杀害，视为当然；被别人打伤时，只能由奴隶主以财产受到损失为理由，要求加害人赔偿其损失。
到查士丁尼时代，也只是对杀害奴隶略加限制，对被解放的奴隶给以较宽待遇，始终不承认奴隶是法律上的权利主体。
罗马法把家庭成员分为自权人与他权人。
每一家庭中，只有一个被称为“家父”的男人是自权人，他在家庭中享有绝对的权力，叫作家父权；其他家庭成员，包括其配偶、子女等人，都是他权人，他们的权利，包括其子侄的夫权、亲权等，均被认为已被家父权所吸收，由其代为行使。
凡有效地行使法律所赋予的权利的能力，叫做行为能力。
某些人，如未达结婚年龄的人、精神病人，均为无行为能力人（见自然人），只能由为他们分别设置的监护人、保佐人代为完成有关财产管理的法律行为（见监护）。
另有某些人，如妇女，是限制行为能力人，不能单独完成有效的法律行为。
中国民法的发展历史
中国民法的发展历史一、古代民法中国古代民法起源于夏、商、周三代，经历了漫长的封建社会时期。
在古代，民法主要调整人与人之间的财产关系和人身关系，其基本原则和制度体现了封建社会的等级制度和宗法关系。
其中，土地、财产、继承等是古代民法的主要内容。
二、近代民法随着西方列强的入侵和封建社会的瓦解，中国近代民法逐渐发展起来。
在清末民初时期，中国开始引进西方法律制度，并着手编纂民律草案。
但这一时期民法的发展较为缓慢，受政治、经济和社会环境等因素的制约。
三、现代民法：新中国成立后，民法发展分为三个阶段1.1949-1956年：新中国成立初期，废除了旧法统，开始建立社会主义法律体系。
这一时期，民法的发展主要集中在土地改革、婚姻法等方面，旨在确立社会主义所有制和新型家庭关系。
2.1957-1978年：由于“大跃进”和“文化大革命”等政治运动的影响，民法的发展受到严重干扰。
但在这一时期，仍然制定了一些重要的民事法律法规，如《经济合同法》、《涉外经济合同法》等。
3.1978年至今：改革开放以来，中国民法迎来了快速发展的时期。
这一时期，民法的基本原则和制度得到了确立和完善，民事法律体系逐渐形成。
同时，民法在保护公民权利、促进经济发展等方面发挥了重要作用。
四、民法典时代2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。
这是新中国第一部以法典命名的法律，被誉为“社会生活的百科全书”和“保障民事权利的宣言书”。
民法典的制定和实施，标志着中国民事法律体系进入了新的发展阶段，对于完善中国特色社会主义法治体系、推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。
民法精神
在我国培养民法精神的意义摘要：马克思唯物主义认为，物质决定意识，意识是对物质的反映。
民法精神作为一种文化意识形态，反映着相应的民法及其所确立的民法制度。
它是民事立法以及民事法律制度的源泉，对我国社会发展有着多个方面的重要影响。
关键词：民法、民法精神、重要作用民法是调整平等主体之间的财产和人身关系法律规范的总称，以平等原则为基础，意思自治为核心，诚实信用为自律性原则，以公序良俗作为补充性原则。
一般来说，民法的基本原则是对民法精神的概括和总结，是民法精神的集中体现。
民法的精神是一种规范的精神，是一种社会行为精神，它追求社会秩序的价值实现，因此它是也必须是上升为民法的精神，是通过民法的制度形式表现与实现的精神。
什么样的民法制度表现什么样的民法精神，而民法精神作为一种特定的人文精神，只能通过特定的民法制度来表现，成为由特定民法制度构造，这就提出了对民法制度及其体系构造的要求。
虽然一定的民法精神要求一定的民法表现，而一定的民法必然表现一定的民法精神，但是民法精神的制度表现与民法精神的社会存在并不都是统一的，只是民法移植国家所必然表现出的一中社会文化现象。
【1】人性是民法的自然精神，道德是民法的规范精神，正义是民法的目的精神，那么所谓培养民法精神就是在培养一种人性的解放，道德的遵守以及正义的追求。
培养民法精神将会对我国民事立法以及社会发展等多个方面产生巨大的影响。
一、人性的解放人性是人的本质属性，是人之所以成为人的条件性和客观性。
那么民法的精神就应当满足的人性的基本追求和基本欲望。
自由无疑是人性的最大的追求，每个人生来就渴望自由，在自由的基础上才可能实现人与人之间的自由来往，才能形成人与人之间复杂的关系，从而形成社会乃至国家。
培养民法精神，人性的解放首当其冲，给予每个公民最大限度的自由，是解放人性的根本方法，在合理的法律框架内，在正当的利益驱使下，实现每个公民在法律上的自由不仅能够促进社会高效的运转，同时还能保证每个公民真正的实现最大限度的自由。
从民法与商法的关系论民商合一
摘要：从目前的现状来看，制定中华人民共和国民法典已是大势所趋。
制定民法典，只有充分考虑民法典立法体例、民法与商法的关系这两大问题，才能更好的达到民商体系化的目的。
本文拟从民法与商法的关系这个角度论述民商合一的立法体例，并表达笔者的个人观点。
关键词：民法；商法；民商合一关于民法与商法关系的表述，目前大概有三种不同的看法：一、民法是一般性私法，商法是特别性私法，商法是民法的特别法；二、不赞同商法是民法的特别法，但并没有新的看法，还需要进一步探究；三、民法是基本法，商事法规基本法的补充法。
从民法与商法内在关系来分析：民法调整的是平等主体之间的法律关系，其范围更加广泛，而商法只是在商事关系领域中起调整作用；民法总论、民事主体制度、民事法律行为与代理制度以及民事补救制度等各项民事制度为商法提供了一般规定，这些民事制度也适用于商法。
因此就法学理论来讲，商法应归属于民法部门，民商合一自然是商法合入民法。
早在古罗马时期就出现了民商合一体制。
这都取决于当时发达的商品贸易，随着商品交换的频繁，就亟需一种共同的交易规则和习惯需要大家来遵守，商品交换习惯法由此而产生，后来这就成为了民法的渊源。
因民商合一论者对民商合一的不同理解又产生了分歧，他们的主要争议在于：一、认为应该采用“商法民法化”这种立法体例，二、认为应该采用“民法商法化”这种立法体例。
前者认为民法的基本原则和原理可以解决商法的一系列问题。
民法问题是一般性问题，而商法问题是特殊性问题，民法已经涵盖了商法，因此无需再单独制定商法典，最好的方法就是把商事规范纳入民法之中即可。
后者认为应考虑到在市场经济不断发展的大环境下，商事活动越来越活跃，其作用越来越大。
在实践中，商事活动和商事交易所产生的规则逐渐成为了民商事法律的基本制度和基本原则。
因此他们认为在民商事法律制度构建中应把商法作为其主要内容，使民法商法化。
但是理论界一直坚持商法的民法化。
再加上实行民商合一立法体例的国家，都坚持商法民法化。
民法概述
第一节 民法的概念
一、民法的词源 “民法”一词最早源于罗马法的市民法。在
罗马法中，市民法是相对于万民法而言的。 所谓市民法是调整罗马市民之间关系的法律， 万民法是调整罗马市民与异邦人之间以及异 邦人与异邦人之间关系的法律。后世法学家 一般认为，市民法是民法的词源，万民法是 国际私法的词源。
A.平等主体的财产关系，包括财产所有关系与 财产流转关系
B.财产所有关系与财产流转关系有着密切联系 C.财产流转关系往往是发生财产所有关系前提 D.财产流转关系往往是实现财产所有关系的手
段与媒介 E.财产所有关系与财产流转关系，主要是指商
品关系，表现为平等主体的公民之间、法人之 间、公民和法人之间的商品买卖
二、民法的两种含义
（一）形式意义上的民法
1.概念：形式意义上的民法就是指民法典。 而民法典就是指按照一定的体系结构将各 项基本的民事法律制度加以系统编纂从而 形成的规范性文件。
2.民法典的特点
（1）它是体系化、系统化的产物，至少 满足了形式理性的要求；
（2）民法典是对基本民事法律制度的规 定，所以民法典中大量存在的是普遍适用 的基本民事法律规范。
（二）实质意义上的民法 1.概念：实质意义上的民法是指所有调整民
事关系的法律规范的总称，它包括民法典和 其他民事法律法规。
2.特点 （1）注重调整平等主体的法律规范的性质和
内容本身，而并不注重其外在的形式。 （2）在法源上意义更为宽泛。不仅包括法律
法规，而且包括大量的其他规范性文件和司 法解释，所以，实质意义上的民法也被称为 广义的民法。
（3）财产所有关系与流转关系的联系： 财产所有关系往往是发生财产流转关系的 前提，通常只有财产的所有人才有权处分 该财产，从而使之发生流转;财产流转关 系往往是实现财产所有关系的手段与媒介， 当事人与他人发生财产流转关系，产生债， 通常是为了取得财产所有权或与之相类似 的利益。
民法 概述
第二节 民法的性质、 渊源与适用
• ２.民事法律 • 民事法律是指由全国人民代表大会及其常委会制定并颁布的民法典或
者民事单行法。 我国目前尚无民法典。 因此， 民事法律主要是指民 事单行法， 包括 《民法通则》 《合同法》《物权法》 《侵权责任法》 等。 • ３.行政法规中的民事规范 • 在我国， 行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律制定 的规范性文件。 其中， 调整平等主体之间关系的民事法律规范， 也 是民法的渊源之一， 如 《计算软件保护条例》 《信息网络传播权保 护条例》 等。 • ４.行政规章和地方性法规中的民事规范 • 行政规章是指国务院各部委依据法律、 行政法规制定的规范性文件。 其中的民事规范，是民法的渊源， 如建设部发布的 《城市房地产转 让管理规定》。
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第一节 民法的概念与调整对象
• 民法是我国重要的部门法。 其调整的社会关系的范围非常广泛。 其 所调整的平等主体之间的人身关系和财产关系涉及社会生活的每一个 角落以及全国的每一个行业、 每一个人或组织。 因此， 民法是指导 人们私人生活的准则， 也是调整商品经济关系的基本法则。
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第一节 民法的概念与调整对象
• 民法， 有形式民法与实质民法之分。 所谓形式民法， 就是指成文的 民法典， 即由法定机关按照一定立法程序和一定体系将各项民事法 律制度系统编纂而形成的规范性文件； 而所谓实质民法， 就是指所 有调整平等主体关系的法律规范的总称， 包括民法典和其他民事法 律规范。 我国目前尚无民法典， 因此不存在形式民法， 但存在实质 民法。 凡是调整平等主体的财产关系和人身关系的法律规范都是实 质民法， 如 《民法通则》 《合同法》， 以及 《中华人民共和国物 权法》 （以下简称 《物权法》）、 《中华人民共和国婚姻法》 （以 下简称 《婚姻法》）、《中华人民共和国继承法》 （以下简称 《继 承法》）、 《中华人民共和国侵权责任法》 （以下简称 《侵权责任 法》） 等。 党的十八届四中全会通过了 《中共中央关于全面推进依 法治国若干重大问题的决定》， 提出 “加强市场法律制度建设， 编 纂民法典”。 我国已经启动了民法典编纂工作， 率先起草了 《民法 总则》， 并提交审议。 相信在不久的将来， 我国就会有自己的民法 典。
民法的体系名词解释
民法的体系名词解释民法的体系具体指的是指令性法律体系中的一种类型，主要用于规范个人之间的民事关系。
在各个国家的法律体系中，民法体系都扮演着重要的角色。
本文将从民法的起源、发展、特点以及与其他法律体系的关系等方面进行论述。
一、民法的起源与发展民法作为一种法律体系，起源可以追溯到古罗马时期的罗马法。
在古罗马帝国时期，罗马法发展成为一种综合性的法律体系，涵盖了广泛的民事关系，成为后来各个国家民法的基础。
随着中世纪封建社会的崩溃，欧洲开始形成一个个单一的国家，各国开始以民法作为国内法律体系的基础。
法典的起草和通过成为一种常见现象，从而奠定了民法体系的地位。
现代民法体系的发展可以追溯到18世纪法国大革命时期。
法国大革命后，许多国家纷纷效仿法国制定了自己的民法典，例如德国的《公法典》、日本的《民法典》等。
这些法典统一了国家内部的民事关系，确立了现代民法体系的基本框架和原则。
二、民法的基本特征1. 私法的性质：民法属于私法范畴，主要通过规定私人之间的权利和义务来调整社会关系。
与之相对的是公法，公法主要涉及国家与公民之间的关系，例如宪法、行政法等。
2. 民事权利的平等性：民法强调个人之间的平等关系，任何人在法律面前应当享有平等的权利和地位。
这也是现代民法体系中普遍认同的原则之一。
3. 文字法的固定性：民法属于文字法，通过条文的形式固定法律规范。
这样做的目的在于确保法律规范的明确性和稳定性，以及对权利义务的明确确认。
4. 契约自由原则：民法体系注重个人的契约自由，即个体可以根据自己的意愿和需求自由进行契约，并且法律不会轻易干涉私人契约。
三、民法与其他法律体系的关系1. 民法与刑法的关系：刑法属于公法范畴，主要用于规范公民与国家之间的刑事关系。
民法和刑法在法律体系中各自独立，但也有一些交叉点，例如两者都和人的行为有关。
2. 民法与行政法的关系：行政法主要用于规范行政机关的行为，以及行政机关与公民之间的关系。
民法和行政法在法律体系中有一定的重叠，例如在行政机关对民事关系进行监管时，就需借助民法的规范。
民法的渊源
第一章民法的渊源——以习惯为中心的讨论目次一、问题的引出二、问题的研究（一）习惯能否作为民法渊源（二）习惯作为民法的渊源应具备的条件三、结论四、知识链接五、讨论民法总论一、问题的引出所谓法律的渊源就是指法律的外部表现形式。
民法的渊源，又被称为民法的法源①，是指民事法律规范的表现形式。
民法的渊源也可以理解为民法的效力渊源，即根据民法的效力来源而划分的民法的不同形式，在学理上包括制定法、判例法、习惯以及法理等。
在我国现行的民事法律制度框架下，能够作为审理案件依据的只能是制定法。
但是，在司法实践中，经常会有双方当事人未按照民事立法的规范性法律文件的要求行事，其后发生争议，诉至法院要求解决纠纷的情况发生。
在这种情况下，法院是应该按照习惯还是按照规范性法律文件上的规定来审理案件呢？比如，某自然人在解放前所购房产的契据上并未使用本人的真实姓名，而是遵照当地习俗使用了代表家族产业的代号（当地称作“堂名”）。
而其死后，其子女因遗产分割就这些房产的归属发生了争议，诉至法院请求确权。
那么，法院应当依据什么规范来对这样的案件进行判决呢？二、问题的研究这个问题看似一个继承纠纷案件，但其焦点问题并不是继承法方面的有关问题，而是确定案件中争议房产的归属问题。
概括起来讲，本案背后所隐含的重大理论问题有两个：一是习惯（或习惯法）能否作为我国民法的渊源；二是如果习惯能作为民法的渊源，习惯应当具备什么条件才能被认定为民法的渊源。
这一案例反映出民法渊源问题的重大理论和实践意义。
（一）习惯能否作为民法渊源这起继承纠纷中所涉及的问题，在现行民法和继承法的法律法规中找不到相关依据。
以“堂名”名义登记的房产是否可以被认定为是某人所有的合法财产，即这种按照习惯进行的物权变动公示登记的性质应当如何认定？这些具体的问题在现行立法中是找不到依据的。
这种类似的找不到立法依据的情况其实在现实生活中比较常见。
这既可能是立法者的理性不足、立法本身不完善所致，也可能是立法的刚性与现实生活的复杂性、特殊性造成的。
我国民法的渊源
我国民法的渊源我国目前尚未制定系统的民法典，对民法的基本法理和规则的规定体现在现有的《民法通则》之中。
《民法通则》于1986年4月12日在第六届全国人民代表大会第四次会议通过，于1986年4月12日公布，共分为9章156条。
根据《民法通则》第2条规定，民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。
我国民法的渊源主要包括如下内容：1）《宪法》中的民事法律规范。
宪法是一个国家的根本大法，具有最高的法律效力。
我国宪法中关于民事法律的相关规定是我国民法的重要渊源，同时也是我国制定其他民事法律、法规规章的依据。
2）《民法通则》以及各种民事单行法。
民法通则将民事法律关系中的共性事项和一般原理进行整理归纳，因而是协调指导民事活动的专门法律。
另外，我国还制定了《合同法》、《担保法》、《公司法》、《证券法》、《著作权法》、《婚姻法》、《继承法》等大量的民商事单行法。
3）行政法规、部门规章中的民事法律规范。
国务院制定发布的行政法规、国务院各部委制定发布的部门规章当中，都有大量的民事法律规范，是我国民法的重要渊源。
4）地方性法规、自治条例、单行条例及地方政府规章中的民事法律规范。
地方性法规、自治条例、单行条例及地方政府规章当中，都有大量的民事法律规范，也是我国民法的渊源之一。
5）最高人民法院司法解释中的民事法律规范。
最高人民法院每年制定和发布司法解释性的文件，这些文件对各级法院的审判活动都有约束力，是审判活动统一规范进行的重要保障。
司法解释文件中的民事法律规范是我国民法的重要渊源。
6）我国签署、批准的国际条约中的民事法律规范。
我国政府签署并经全国人大批准的国际公约和双边协定，在我国境内具有与国内立法同等的效力，其中的民事法律规范也是我国民法的渊源之一。
此外，交易习惯有时也被援引到民事法律关系的适用上。
如《合同法》第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
从公私法框架下论民法的私法属性与基本精神
从公私法框架下论民法的私法属性与基本精神本文所涉及的民法的私法属性及其私法性中所渗透的民法基本精神，是关涉到民法的制度理性与制度价值，并且贯穿民法学习研究始终的基本问题之一。
本文依次从私法的历史沿革、民法基本原则、私法与公法之间的关系、民法的私法性中所体现的民法基本精神、民法对私权利的规制，共五个方面系统地阐释了对于民法私法属性在民法制度理性、制度价值与制度实践层面上的思考与应用。
1从私法沿革历史的角度解析民法的私法属性私法的沿革，是一幅宏大的历史画卷。
与“私法”相对的概念便是“公法”。
公法与私法的划分，早在古罗马时代便已有之。
在罗马法上，公法与私法的划分，作为法的一般概念，它反映着国家与个人之间的对立。
古罗马法学家乌尔比安认为私法造福于私人，公法造福于社会。
公法调整政治关系以及国家应当实现的目的;私法调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度。
事实上，公法造福于社会的理论来源于柏拉图的“国家性善说”，但随着近代“国家性恶说”的发展以及市民社会与政治国家的对立，“公法造福于社会”逐步发展成为了“公法造福于政治国家”。
所以，近代民法关于公法和私法的划分理论，大都着眼于强调私人关系不受国家干预，即所谓“私法自治”。
这代表了当时社会上个人主义和自由主义的主流思潮。
在当代法律社会化运动中，公共利益和国家意志越来越多地进入民事领域。
与统治阶级以强大的国家机器作为后盾的公权力相比，私人的利益显得脆弱与不堪一击。
这一方面促使人们对传统私法观念进行反思，另一方面也引起人们对保持民法的私法精神给予关切。
我国是一个缺乏私法传统的国家。
我国自古代法就强调团体本位和义务本位，国家对私人拥有不受限制的控制和干涉的权力。
自上世纪50年代以来，我国实行计划经济体制，过分地重视国家意志和行政权力在社会经济生活中的主导地位，公民和经济组织的利益和自由受到了严格的限制。
直到改革开放以后，这种局面才得到了明显的改善。
在我国构建社会主义市场经济体制的进程中，保护民事权利和尊重意思自治的原则已经成为民事法律制度建设的基本指导思想。
民法与其他法之关系
民法与其他法之关系一、民法与民事特别法（商事法）在我国民商不分，然鉴於企业之组织活动及其关联事项之特别生活序秩，并鉴於其反覆性、集团性，及其个性丧失之定型化，对於公司、票据、保险、海商认为特殊制度，使其在巩固的基础上迅速安全的进行交易，以尊重合理的意思，划一的处理事务，为其指导原理。
又因其随时势之变迁而进展，须时加修改，以适应社会需要，故由民法中划出，使另成特别法。
其实民法与民事特别法间，并无固定的界限，互相影响。
不过民法特别法之流动性，较大而已。
民法特别法有特别规定时，应先适用特别法，无规定之时，补充的适用民法。
二、民法与其他特别法其他民事特别法，谓修正民法原理而加以补充之单行法。
可分为两种倾向，其一就经济机构之进展，促进民法原理之合理化、技术化者，例如动产担保交易法、利率管理条例。
其二为欲除去由经济动向所生──────45页──────社会矛盾，基於社会政策的原理之各法，例如土地法、耕者有其田条例、三七五减租条例以及关於劳工之各项立法。
前者之立法，系为促进经济生活之合理化及技术化，在於助长个人经济自由之活动。
后者将对於自治的经济生活之进展，为一般社会之利益予以适当之抑制。
三、民法与社会法在自由经济竞争之阶段，经济与政治完全分离，规定经济的关系之私法，与规定政治关系之公法，完全明确的对立。
於统制经济之阶段，渐有公私法混合之法域，而出现中间之法域，即为社会法，包括经济法与劳动法。
经济法（Wirtschaftsrecht）谓国家为达成特定之目的，对於自由经济交易关系，加以干涉或调整之法。
即对於契约之自由，加以法律的干涉。
例如关於经济统制之国家总动员法、妨害国家总动员惩罚暂行条例、管理外汇条例、取缔违反限价条例、违反粮食管理治罪条例、非常时期农矿工商管理条例，关於土地政策之土地法、三七五减租条例、耕者有其田条例。
劳动法谓关於保护劳工之社会政策所制定之劳动契约法、团体协约法、工厂法、矿场法、工厂检查法、工会法、劳资争议处理法、劳工保险条例等。
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民法精神溯源———兼论民法与市民法的关系王瑞全(重庆师范大学社会工作系,重庆 400047)[摘 要]从市民社会存在与市民社会思维入手,深入探讨市民社会的缘起及市民社会———市民法(民法)———市民法学(民法学)的内在联系,对于构建民法世界观,即私法自治、权利神圣与进化理性,具体重要的现实意义。
[关键词]民法;市民社会;私法自治[中图分类号]DF51 [文献标识码]A [文章编号]1000-3541(2005)04-0153-04The Origins of the Civil La w Spirit———On the relation between civil law ’s theory and citizen lawWANG Rui -quan(Chongqing Normal University ,S ocial W ork Department ,Chongqing 400047,China )Abstract :On the base of citizen s ociety ,the article inquiries into the origin citizen s ociety and the contact of citizen s ociety --citi 2zen ’s law (civil law )-citizen law science (the civil law science ).Then from the beginning of citizen s ociety existence and citizen s oci 2ety thinking ,the article tries to set up w orld outlook of the civil law ,namely private law autonomy ,sacred right and the reas onable ev olving.K ey w ords :civil law ;citizen s ociety ;private law self -g overment[收稿日期]2005-01-02 一、民法的二重性人们常常有这样一种认识:法是一种规则体系,是由一系列概念、术语、命题和判断组合而成的条文体系。
民法当然也被视为有形的规则性知识,一味追寻民法的纯粹理性,满足于内在的逻辑自足。
人们把这一层次的民法称为知识民法,这是民法最表象,也是最基本的层次,是形而下意义的民法。
知识民法构成民法的“硬件和躯体”,在很大程度上,它是每一个试图踏入民法领域的人必须首先牢固掌握、甚至必须死记硬背的东西(特别是那些专门的概念、术语、命题、判断),也应当是从事民法实践和民法学研究的先决条件。
但法,包括民法,原本就不单单是一种规则体系,它同时还是一种精神的集合体,也只有作为精神的结晶和载体,民法才真正是属人的东西,才真正是合乎人类本性的东西。
我们把这种作为精神集合体的民法,称为精神民法,也就是一种无形的、但却是普遍存在的、具有形而上意义的民法。
民法源于西方。
近代中国人是抱着“中学为体,西学为用”的态度去引进西方民法的。
在这样一种理念下,人们引进的也只能是西方民法的形式理性,而无法吸纳其价值理性。
民法存在的价值基础应当是民主政治、商品经济和求利观念,但中国传统却是专制政治、自然经济,和重义轻利的观念。
由此基于中国的固有传统使民法难以生成,姑且由西方移植也难以存活,“就民法来说,民法之所以成为民法,是它具备因特定的传统而逐渐形成的价值理性与形式理性融合的完整性。
可以移植的是民法的形式,不容易移植的是民法的价值。
当民法被植入一个具有深厚的文化传统国度时,民法的价值将与该国固有的文化价值观念发生激烈的碰撞。
结果或许有三种:—351—2005年第4期(总第192期)北方论丛THE NORTHERN FORUMN o 14,2005T otal N o 1192一是民法瘫痪;二是民法有名无实,串味;三是被动地创造性转化。
”从近代“变法图强”到当代“依法治国”,前者是出于外在受动,终归流产,后者出于内在主动,步履维艰。
于是人们便把这一切只归咎于外在的政治、经济情境等,而从来就不检省法律自身,须知“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”[1](p.28)。
“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”,“而没有法律的信仰……将蜕变成为狂信”[1](p.5)。
法律信仰是法治精神的内在要求,能够被信仰的法律,尤其是民法,“它应当不仅包含有人的理性和意志,而且还包含了他的特征,他的直觉和献身,以及他的信仰。
”[1](p.28)作为被信仰的法应当拥有一种精神超越的品格。
民法的形而上学性也正是确立民法信仰的内在依据。
二、民法的基本精神就民法的本质来说,它最鲜活的灵魂就是一种精神。
民法作为一种精神理念,它的极致是一种信仰,一种对真、善、美的信仰。
对民法精神追求是一个永恒、的历史的实现过程。
唯有在知识民法中注入精神民法,实现民法的形下性(精神民法或“体”的民法)与形上性(知识民法或“用”的民法)的统一,以合理性来检视合法性,民法才能实现内在的自我批判,也才能实现民法的内在创造性转化。
精神一般是指的人的意识、思维活动和一般心理状态。
它还含有主旨、原则之意,以法律主体中个人所处的地位为标准。
法律精神可分为国家法精神和民法精神,现代民法精神在立法上的表现是体现个体权利的民事法规的发达。
民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系,以主体的独立和意志自由为前提,以意思自治的财产权保护为核心,体现了民法精神的权利观念和权利本位特征,具体来讲包括:1.契约自由观念。
民法精神实质上是一种以契约自由为主干而展开的包括主体意识和权利要求的法律精神。
随着商品经济的发展和契约的普遍化,契约观念从经济领域逐步发展到法律、政治以及社会各个领域。
社会契约观念就是契约思想和逻辑在政治、法律领域的表现,是宪政思想产生的起源和基础,是民主政治的哲学基础。
契约精神从属于民法精神,是现代法制的灵魂。
契约关系蕴含了平等、自由和人权原则的制度化、法律化。
2.权利义务观念。
民法精神是一种权利要求和权利保障的精神。
民法的核心是财产权的自由并充分行使,权利观念产生于商品经济的要求。
权利本位化使商品生产经营者享有独立自主的人格权,享有不因为其能力或身份而有所差别的平等权。
经济权利观念首先为民法所确认,成为民法的基本原则。
经济权利具有极为特殊的意义,行为主体在实现权利和表现自由意志的同时,必须思考和承担相应的义务。
这就是仅有权利观念是不够的,还应要有相应的义务观念。
民法精神在包含权利观念的同时也包含着义务观念,具体来说,它涵盖着:财产行为公平原则、权利义务对等原则、合意自由原则、合法利益原则、赔偿原则、有偿原则等。
3.主体意识。
民法精神的契约和权利义务观念是以主体意识为前提的。
把主体意识上升为法律,从而产生对个人独立主体地位保护的“自然人”制度,和对团体以类似于人的主体地位保护的“法人”制度。
民法主体制度是民法精神主体意识的重要保障,同时也构成发源的精神主体意识的一个重要内容。
主体意识产生于商品经济交换主体独立地位的要求。
三、市民社会的基本理念(一)市民社会的起源市民社会是对私人活动领域的抽象,它是与作为公共领域的抽象的政治国家相对应的。
社会中的每一个独立的人都担当双重角色,他既是利己的、“赤条条”的市民社会成员,也是利他的、“穿制服”的政治国家成员。
马克思说:“在政治国家真正发达的地方,人不仅在思想中,在意识中,而且在现实中,在生活中,都过着双重生活————天国的生活和尘世的生活。
前一种是政治共同体中的生活,在这个共同体中,人把自己作为社会存在物;后一种是市民社会中的生活,在这个社会中,人作为私人进行活动,把别人作为工具,把自己也降为工具,成为外力随意摆布的玩物。
”[2](p.428)市民社会是人类的私人利益关系的总和,它代表特殊的私人利益。
在私人利益体系中,市民社会主要指的是人类的私人的物质交往关系。
“在过去一切历史阶段上受生产力所制约,同时也制约生产力的交往形式,就是市民社会。
”[3](p.40)“市民社会包括各个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往。
”[3](p.40)自从私人利益和阶级利益产生后,社会就分裂为市民社会与政治国家两个领域。
在前资本主义的中世纪社—451—会中,政治国家与市民社会在现实中是重合的。
那时,政治国家从市民社会中夺走了全部权力,市民社会淹没于政治国家之中。
“真正的市民社会只是同资产阶级发展起来的”[2](p.41)。
市民社会与政治国家在现实中的分离是在资本主义时代完成的,这种分离是资本主义市场经济的产物。
市场经济的内在要求是,私人的物质生产、交换、消费活动摆脱政府的家长式干预,成为在政治领域之外的纯经济活动。
在资本主义条件下,政治国家与市民社会的边限变得非常明确。
政治国家应该做些什么,不该做些什么,乃至个人自由活动的范围有多大等等问题,都从制度上得到明确的界定。
从这个意义上说,国家制度无非就是对政治社会与市民社会之间的边界的权威性界定,是二者之间的一种契约。
“国家制度只不过是政治国家和非政治国家之间的协调。
所以它本身必然是两种本质上各不相同的势力之间的一种契约。
”[4](p.316)马克思更进一步指出,市民社会从政治国家的束缚中挣脱出来,使得代议民主制获得了坚实的基础,等级制转变为代议制,权力的分立成为必要,确立了人权和公民权原则[5]。
市民社会与政治国家的分离是相对的,而不是绝对的。
两者在历史过程中互动性存在、发展。
从最终意义上说,政治国家将统一于市民社会。
(二)现代市民法的基本理念市民法作为对市民社会的反映,市民社会存在与市民社会思维决定了市民法的存在理念与市民法的思维理念。
1.私法自治私法自治,是指在私法领域,每个人可依其自我意愿,处分有关私法之事务,形成私法上权利义务关系。
作为自由的市民,他可以去设计自己的生活,管理自己的事务;作为理性的市民,他能够去设计自己的生活,管理自己的事务。
因此,意思自治的实现,从客观条件而言,市民必须是自由的;从主观条件而言,市民必须是理性的。
民法中的人是追求自身利益最大化的经济人,作为一个理性且自由的人,他能够且应当是自己利益的最佳判断者。
当然,任何自由不是绝对的,而是历史的。
市民法在基于自由意志肯定市民的自主参与和自主选择的同时,同样是基于自由意志,从消极层面上确立自己责任和过失责任。
自己责任和过失责任是自由且理性的人自主参与和自主选择的必然逻辑。
《民法通则》将在非自由状态所为的民事行为规定为无效民事行为则有违意思自治理念,《合同法》则将之规定为可变更、可撤销的合同,允许当事人进行一次自由选择以决定其最终的效力,这体现了《合同法》对意思自治理念的充分贯彻。