论民法是市民社会的基本法

论民法是市民社会的基本法

社会不断发展，市民社会的含义也不断的演变，从政治共同体到特殊的私人利益关系的总和，再到制订和传播意识形态的各种私人或民间的机构的总称，至今没有形成一个统一的定论。但是市民社会以私人利益为目标，以交换为纽带，以意志上的自由为追求，强调平等独立，注重对个人权益的保障和私法自治的特点，是一个永恒不变的主题，也是民法得以产生的根基。在市民社会全球化的浪潮下，深入分析市民社会与国家、民法的关系，有利于了解民法的性质、定位，有利于指导我国的法治建设。这是时代的要求，也是一个不可回避的热点话题。

一、市民社会与国家的良性互动

市民社会与国家的关系从重合到分离，一直在不断变化。马克思提出的市民社会制约和决定国家的观点，揭示了市民社会与国家的真实关系，为我们提供了一个很好的出发点，但究竟如何处理好两者的关系还未有定论。笔者认为，在两者的关系上，应当建立市民社会与国家的良性互动，要建立这种关系必须把握住这样一个标准，即坚守市民社会和政治国家相互独立、相互制衡的原则。相互独立是指市民社会与国家都相互独立存在，市民社会划定了国家不得随意进入的空间，有其独立的活动范围，国家公权力不能随意介入；国家也独立与市民社会，不受特殊利益集团的干扰，以便于其功能的履行。相互制约是指市民社会与国家相互约束、相互影响：市民社会成员可以通过正当途径参与政治事务，把个人的或者集团的特殊利益上升为普遍的公共利益；而政治国家要维护普遍的公共利益，维护其政治统治，控制市民社会中的利益冲突和斗争，就必须适当干预市民社会的内部事务，解决市民社会自身不能解决的缺陷，促进两者的协调和平衡，这样才能达到国家与市民社会的良性互动。

二、民法是市民社会的基本法

长期以来，由于受集中性计划经济管理体制和封建等级特权观念的影响，我国民法学理论一直否认市民社会的概念，使市民社会的观念缺乏，民事权利缺位，影响了市民社会的建立，阻碍了与国家的良性互动的形成。要使二者的良性互动成为可能，必须发展和完善市民社会。市民社会建立的重要条件就是对诸如人格权、财产权、身份权等市民权利的确认和保护，而这一任务主要是由民法来承担的。民法是政治国家的产物，为了达到国家与市民社会的良性互动，市民社会的基本法只能是民法而不能是其他的法。

1．从词源上来看。民法一词源于罗马法的市民法（jus civile）。市民法乃市民社会之法。日本学者津田真道将荷兰语burgerlyk regt译为民法。在明治初，学者箕田麟详翻译法国民法典（code civil）时采用民法一词。德国民法典叫bürgerliches gesetzbuch，罗马法jus civil，法国code civil直译都是市民法，荷兰语burgerlyk与德语bürgerlich都是市民的的意思，相关法律都可译为市民法。民法在清末时传入我国，由于新中国的民法理论不承认社会主义存在商品经济，更不承认市场经济，不承认市民社会，在计划经济体制下民法公法化，因此不讲民法是市民法，也不使用市民一词，但现代的民法理论界均承认民法是市民社会的法即市民法的主张，认为市民法是调整市民社会的最主要的法。

2．从性质上来看。公法和私法的划分早在罗马法中就有了体现。公法就是关于政治权力的结构、行使、效力等的法；私法就是关于市民权利的取得、行使、效力、保护等的法。虽然目前有所谓的法律社会化和私法公法化的倾向，也只意味着公、私法之间相互渗透与交叉，彼此之间的界限不像以前那样清晰了，而决不意味着相互取代。公法是政治国家的法律，私法则是市民社会的法律。市民社会的全部内容就是有关私权和私人利益的内容，私法是关于私权利与私人利益的法，市民社会只有用私法来调整才能促进其全面发展，保证其各项特点的充分张扬。民法是私法，是调整平等主体之间财产关系和身份关系的法律规范的总称，只涉及纯私人间的关系，注重的是权利的平等保护，关注的是个人权益的安全。民法是私法的

半壁江山，产生于市民社会，服务于市民社会，没有了市民社会就失去了民法赖以存在的根基。没有了民法，市民社会的发展就失去了保障，就有回归政治共同体的可能。

3．从调整对象上看。民法调整的是平等主体之间的财产关系和身份关系，这里的主体包括自然人、法人和非法人组织，它们之间的地位是平等的。在市民社会中，自然人是最小和最基本的单位，自然人是其他一切机构的主体和利益的基础，私人利益是市民社会最关心的事。市民社会为民法的产生提供了人文基础，以市民社会为出发点，能够涵盖民法的调整对象，并使之有别于公法。固然市民社会的具体构成形式纷繁复杂，其利益主体与需求层次也多种多样，但它仍是按照物质资源配置市场化，市民人格独立，财产自主分配，以及相互之间平等、尊重、意思自治等原则运转的。今天意义上的市民已不再单指在城市中居住的人，而是指市场环境下的私人，包括自然人、法人和非法人自治团体。而以市场规律为指针，保障市民对其利益追求的法域就是民法。

4．从原则上看。个人自由和对这种自由的享受构成了市民社会的基础。在市民社会，自由是市民使用和处理自己财产，获得私人利益的条件，也是市民社会的本质所在，它通过对私有财产的占有和自由支配及契约制度体现出来。民法正是保障自由的主要法律，其最首要的、最核心的原则是意思自治原则。民法贯彻意思自治，规定民事主体可以根据自己的意愿设立、变更或终止民事法律关系，他人不得非法干预；民事行为的内容和形式由当事人自愿协商；当事人的意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款等等。这些为市民提供了一个自由、公平竞争的舞台和规则。民法提倡私法自治，契约自由、诚实信用，能够充分保障其赋予市民的各项民事权利的实现。