两大法系行政程序法观念之比较研究

两大法系行政程序法观念之比较研究——兼论中国行政程序法观念

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杭州大学法学院副教授。

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对世界各国法律产生巨大影响的英美法系和大陆法系，因其传统不一致而导致在法律制度，进而在法律观

念产生许多差异性。这种差异性不是评价某一法律制度或法律观念优劣的标准，但可以作为我们认识问题的一

个切口。有鉴于此，本文拟就两大法系国家的行政程序法观念，作一比较，并进一步探讨中国行政程序法观念

，旨在早日促成中国行政程序法典化。

一、英美法系

英美法系是指以英国普通法为基础发展而来的法律制度的总称，其法律形式主要是普通法和衡平法。与大

际法系相比，英美法系的历史并不悠久长远，一般都将1066年诺曼对大不列颠的征服作为普通法系的源头。“

它为创造一个独特的‘不成文’的法律体系和一个以口头形式作出判决并加以记录的才华卓越、德高望重的司

法界奠定了基础。”[1]诺曼征服标志着英国开始了封建社会。然而

诺曼征服后所建立起来的教会法院只实施对

全体基督教徒普遍适用的教会法，创设适用于全英国的普通法律的任务落到了皇家法院的肩上。皇家法院起初

并不是受理所有案件的普通司法机关，它只受理有关皇家财政、土地所有权和不动产占有以及国家治安的重大

刑事案件。后来，由于国王权力的扩大等诸多因素，皇家法院的管辖权也随之扩大，到了中世纪末，皇家法院

几乎独揽了所有审判事务。但是，对于私人来说，向皇家法院起诉不是权利，而是特权，因此，私人要得到这

一特权，必须向大法官申请令状(breve)。令状是以国王名义发布的，私人获得令状就意味着他的诉权已被法院

确认。这种诉讼形式产生了一项普通法律原则，即无令状则无权利。不同的诉讼请求有不同的令状，所以，令

状的数量是比较多的。1227年令状种类大约56种，而到了1832年则已达到76种。

由于每种令状都有相应的诉讼程序，不同的诉讼请求适用不同的诉讼程序，这种古板的诉讼程序经常导致

当事人因选择令状的错误而被驳回诉讼请求，从而形成了另一项普通法律原则，即程序先于权利(remd-ies pr

ecede rights)。程序先于权利致使“英国法学家的注意力长期来全部集中在各种不同的、非常拘泥于形式的、

由各类命令状规定的程序上。这些程序力求达到一个唯一目的：提出

事实问题，送交陪审团”。[2]

所以，享利·梅纳称英国法是“在程序的缝隙中渗透出来的。”英国重视程序法的传统由此逐步形成，即

使在成文法盛行的当代，程序优先于权利的观念也没有多大的变化。究其原因，我认为不外有：

（一）判例法制度

判例是法院作出判决的理由所形成的各种法律原则的总称。判例法是由法官所创造而非由国王就国会所制

定。判例法的核心是“判例拘束力原理”，它一方面对当事人产生“一事不再理”的结果，另一方面对法院今

后处理同类案件产生“固守先例”的法律效力。判例法的发展伴随着判例编集技术日趋完善成熟，成为英国法

发展的中心。1854年英国国会通过法律，规定了引用判例的专门规则，其内容是，国会上议院的判例对全国各

级法院均有拘束力，上级法院的判例对下级法院的判例有拘束力，法院受自己制作的判例拘束，同级法院之间

的判例有参考作用。只有上级法院或国会的制定法才能推翻既存判例。由此可见，英国对判例的关注重心不在

于其内容，而是形成判例的那种近乎僵化的程序规则。奉行判例制度，势必会重视判例运作的各种程序。

（二）判例基于令状产生

如前所述，令状制度构成了英国早期法律的核心内容。令状制度的实

质内容是规定每一种诉讼由法院管辖

、传唤、答辩、审理、判决、执行的具体方法和步骤。因此，不将令状制度所规定的诉讼程序进行终结，当事

人就无实体权利可言，法院也不会作什么判决，而且，当事人的诉讼理由无论多么充分，如果不通过正确选择

的令状，也就不会得到法院的支持。因此，英国人的传统观念是，任何一项权利如果没有一个切实可行的实施

办法，这项权利便没有任何实质意义。这一观念导致了几个世纪以来英国的法官们集全部的精力于诉讼程序上

，程序先于权利的原则由此确立。直到现在，英美法学家依旧从诉讼程序的有无作为确认实体权利的唯一依据

。日本法学家因此将“诉讼法中心主义”纳为英国法的基本特征之一。[3]

（三）法律教育方式

英国法律教育的方式充满着浓重的实务性。从事法律职业的人“按照传统是实践培养出来的，在实践中他

们听不见有人谈论罗马法，而是注意力经常为诉公程序问题与证据问题所吸引，一个案件是否胜诉以及是否受

理都取决于这两者。”[4]英国律师学院教导律师的主要内容是诉讼方法，钻研和探讨各种法学原理对于英国的

律师和法官来说可能是奢侈的，他们主要的精力集中在如何解决在诉讼程序中遇到的各种法律障碍。这种能力

的培养主要是通过研习判例，所以，法律教育中的“案例教学法”相当受到重视。马克斯·韦伯因此指出：“

这种教授法律的方式自然导致较为形式主义地对待法律，法律由先例和类推支配……法律实务者们不是旨在…

…形成合理的结构，而是试图创造出各类在实践中有用的契约和诉讼，因为它们符合诉讼人典型的和经常性的

特定需要。”[5]

如此深厚的重程序的法律传统并不因为当今英国诉讼程序简洁而有所改变，这一古老的法律传统依然在支

配着英国的法学家。英美法系另一个代表国家——美国在文化传统上与英国有着无法割裂的历史，因而美国的

法律制度也充分体现出重程序这一法律现象。英国普通法中有一条原则，因殖民而获得新领土时，应适用英国

普通法，而通过征服或割让取得新领土时，仍适用原已实行的法。美国独立后原十三个殖民地变成十三个州，

因它们已分别继承英国法，故成为英国法律适用范围。后来，随着英国大法官柯克的《英国法释义》等法学著

作在美国的出版销售，英国法的影响越来越大，加之美英使用同一种语言，促使美国对英国法的全面继受。这

种继受内容不仅包括了可操作性的法律之规则，而且也包括了重法律程序的法律观念。

20世纪后随着行政权不断扩张，控制行政权不被滥用已成为各国行