论医疗损害责任的归责原则及体系

论医疗损害责任的归责原则及体系杨立新［摘要］医疗损害责任的归责原则及体系，主要由过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则构成，分别调整医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任三种不同类型的医疗损害责任。

由于适用的归责原则不同，三种不同的医疗损害责任法律适用规则也不相同，本文拟对此分别作出评析。

［关键词］归责原则体系过错责任原则过错推定原则无过失责任原则［作者］杨立新（１９５２—）男，吉林通化人，现为中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国法学会民法学研究会副会长，研究方向为民商法学。

医疗损害责任作为一种侵权行为类型，究竟应当适用何种归责原则，学术界并无一致意见。

而长期以来，实践中医疗损害责任适用过错推定原则，确定医疗侵权责任实行完全的医疗过失推定，其不当之处亦显而易见。

对此，应当进行深入研究，科学地确定医疗损害责任应当适用的归责原则，以综合平衡受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系。

一、我国医疗损害责任归责原则的学说与实践医疗损害责任的归责原则，是指确定医疗机构承担医疗损害责任的一般准则，是在受害患者的人身损害事实已经发生的情况下，为确定医疗机构对自己的医疗行为所造成的损害是否需要承担赔偿责任的准则。

广而言之，侵权责任归责原则是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权行为法理论的核心。

研究医疗损害责任，首先就必须研究其适用何种归责原则。

〔１〕（一）学界的基本观点在我国民商法学界，对于医疗损害责任适用何种归责原则的意见，主要有以下三种立场：１．过错责任原则说这种学说认为，医疗损害责任的归责原则同样是过错责任原则，尽管其过错的认定，多数采取过错推定的方式，但由于过错推定并不是一个归责原则，因此，我国医疗损害责任的归责原则〔１〕参见杨立新著：《医疗侵权法律与适用》，法律出版社２００８年版，第４７、４８页。

并不是过错推定原则，而是过错责任原则。

医疗事故虽暂由特别法规调整，但其构成并无特别要求，所有的责任都是过错责任。

〔２〕２．过错推定原则说该学说认为，过错推定原则不同于过错责任原则，是一个独立的归责原则，独立调整一些侵权行为类型，医疗损害责任就是其中的一种。

医疗损害责任的归责原则具有特殊性，即不适用过错责任原则，而适用过错推定原则。

其特点在于，其侵权责任构成的其他三个要件，即医疗行为的违法性、损害事实和因果关系，是由受害患者一方承担举证责任，而医疗过失要件要由法官进行推定，受害患者一方无须举证，医疗机构如果认为自己没有过错，则应自己举证，能够证明自己没有过错的，免除其赔偿责任，反之则应当成立侵权责任。

〔３〕３．综合说此说认为，医疗损害责任的归责原则并非实行单一的归责原则，而是二元的或者三元的归责原则体系，如同侵权行为法的侵权归责原则体系一样。

对于一般的医疗损害责任，应当适用过错责任原则；对于特殊的医疗损害，则适用过错推定原则。

对于输血感染艾滋病病毒等医疗损害责任，应当适用无过失责任原则。

〔４〕（二）司法实践中的基本做法１．行政法规的意见在改革开放之前，我国的医疗损害责任纠纷并不多见，且发生医疗损害纠纷多通过行政手段或者刑事手段解决，较少在民事诉讼程序中处理。

改革开放之后，我国司法制度逐渐完善，医疗制度改革不断深入，医疗损害责任纠纷不断发生且不断增加。

在１９８７年１月１日实施《医疗事故处理办法》之后，实行的是严格限制的过错责任原则，受害患者一方即使能够证明医疗机构有一般过失即医疗差错，也不能获得赔偿，而是须达到一定程度的损害，并且鉴定为责任事故或者技术事故者，方能得到救济，且实行限额补偿。

〔５〕２００２年，行政机关将该《办法》改为《医疗事故处理条例》，实行过错责任原则，医疗机构自己具有医疗过失的医疗损害，就应当承担医疗损害责任。

２．最高人民法院的意见２００１年１２月２１日公布、２００２年４月１日实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第４条第（８）项明确规定，对医疗侵权纠纷的过错要件和因果关系要件进行推定，实行举证责任倒置，受害患者不必举证证明医疗机构的过失和因果关系，而由医疗机构举证证明自己没有过失以及医疗行为与损害后果之间没有因果关系。

据此，在全国法院对医疗损害责任实行过错推定原则，受害患者起诉，只需证明医疗机构的行为具有违法性、自己在就医期间造成人身损害即〔２〕参见张新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社２００５年版，第２２３页。

〔３〕张伟：《医疗损害赔偿案件审判问题研究》，人民法院网２００３年１０月２３日发布，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔ．ｏｒｇ／ｐｕｂｌｉｃ／ｄｅｔａｉｌ．ｐｈｐ？ｉｄ＝８６７２６＆ｋ＿ｔｉｔｌｅ＝医疗损害赔偿案件的法律适用问题＆ｋ＿ｃｏｎｔｅｎｔ＝医疗损害赔偿案件的法律适用问题＆ｋ＿ａｕｔｈｏｒ＝，２００９年１月７日访问。

〔４〕这种意见是综合起来的意见，例如输血感染艾滋病的行为，有人认为是无过错责任，有人认为是过错推定原则，而其他的医疗损害责任适用过错责任或者过错推定责任等。

关于此说，学界尚无系统的观点。

〔５〕参见《医疗事故处理办法》第３条规定：“在诊疗护理工作中，有下列情形之一的，不属于医疗事故：（一）虽有诊疗护理错误，但未造成病员死亡、残废、功能障碍的；……”可，其他的证明责任统由医疗机构一方负担，须自己举证证明。

二、各个国家和地区医疗损害责任归责原则在检讨我国医疗损害责任现行归责原则是否存在问题之前，应当借鉴各个国家和地区医疗损害责任法立法例，分析究竟采取何种归责原则，其社会效果为何，在比较、分析、借鉴的基础上，才能够准确地认识我国医疗损害责任实行过错推定原则的问题，确立我国侵权责任法科学的医疗损害责任归责原则体系。

（一）德国德国没有专门的法律来调整医疗损害责任。

在实践中，是依据民法典的劳务合同和雇主责任，确定法律适用问题。

至于医疗侵权的特殊性，则由司法使其具体化。

医疗纠纷处理的具体方法，一是依据侵权法确定医生责任，二是基于医疗合同进行处理。

〔６〕依据侵权法追究医生责任，医事上的诊断或医疗行为，通常构成对病人身体、健康甚至生命的侵害，从而符合民法典第８２３条第１款侵害他人权利的客观构成要件，因此，医师就其对病人所为的诊断或医疗行为，必须具有阻却违法事由，才可以免除侵权行为的损害赔偿责任。

因此，医疗损害责任适用过错责任原则，而不是过错推定原则。

依据违约责任追究医生责任，在２００１年１２月３１日之前适用旧民法典第２７６条关于债务不履行的责任的规定，债务人就故意或者过失负其责任，亦即过错责任原则。

因此，医师或医院违反合同义务时，必须具有故意或者过失，始有应负债务不履行责任可言。

〔７〕２００２年１月１日修订债编生效，第２８０条规定债务不履行责任，并且规定，债务人就其违反债务不可归责者，不适用前述规定。

照此，医师或者医院违反医学专业知识或技术所要求义务者，被害人即可以依照新民法第２８０条规定请求损害赔偿。

但是，在认定过失和因果关系时，并不遵循严格的举证责任规则，而是通过表现证明原则，使原告的举证责任予以减轻或者进行转换。

表现证据规则，系指依据经验法则，有特定之事实，即发生特定典型结果者，则于出现该特定结果时，法官在不排除其他可能性的情形下，得推论有该特定事实存在。

同时，德国实务创设重大医疗瑕疵原则，认为医师有重大医疗瑕疵的情形，病人就其所受损害与该医疗瑕疵间因果关系的举证责任，得为减轻或转换，而应由医师反证其重大医疗瑕疵与病人之损害无关。

〔８〕因此可见，德国医疗损害责任的归责原则为过错责任原则，在特定情况下，实行举证责任减轻或者转换，以缓和受害人的举证责任，而由医疗机构及医务人员承担举证责任，以平衡医患之间的诉讼利益关系和医疗信息不对称的实际状况。

（二）　法国１９世纪之前，法国社会普遍观念是法律不入医界。

由于医疗机构是具有崇高神圣使命的职业，因而医疗行为即使有所耽误、拖延、误判、轻微疏忽、缺失或者无知，导致病患病情或伤势〔６〕杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社２００７年版，第４０５—４０８页。

〔７〕詹森林：《德国医疗过失举证责任之研究》，载朱柏松等著：《医疗过失举证责任之比较》，元照出版公司２００８年版，第４３页。

〔８〕詹森林：《德国医疗过失举证责任之研究》，载朱柏松等著：《医疗过失举证责任之比较》，第６０页。

加剧甚至死亡，充其量也仅是一种医疗失误，不足以引起法律责任，而承担道德义务。

〔９〕近现代以来，法国法对医疗机构不再拘泥于这种道德责任，而使医生或医院承担法律上的责任。

与其他国家不同，法国的医疗损害责任分为国家赔偿责任和民事赔偿责任，公立医院实行国家赔偿，私立医院承担司法责任，实行双轨制，但都统一实行过错责任原则。

〔１０〕因此，医疗过错是医疗损害责任的核心概念，医疗过错的有无，乃是决定医疗损害责任是否存在的关键因素。

原则上受害人主张医疗机构承担医疗损害责任，就必须举证证明医疗机构或者医护人员具有医疗过错，但这种一般性原则并非一成不变，而使医疗过错的举证责任分配原则随着医疗过错的种类形态不同而有所调整修正。

〔１１〕至于具体的医疗过错形态，分为医疗科学上的过错和医疗伦理上的过错。

医疗科学上的过错，系指医疗机构及医护人员从事病情的检验诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行以及病情发展过程的追踪或术后照护等医疗行为，不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准而言。

〔１２〕而医疗伦理的过错，系指医疗机构或医护人员从事各种医疗行为时，未对病患充分告知或者说明其病情，未提供病患及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种秘密，或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则而言，分为医疗资讯上的过错和病患同意的过错。

可见，法国的医疗损害责任的归责原则是实行双轨制，即医疗科学过错实行过错责任原则，举证责任由受害人负担；而医疗伦理过错则实行过错推定原则，将医疗过失的举证责任彻底归之于医疗机构。

〔１３〕（三）意大利《意大利民法典》中关于医生损害责任的规定，主要体现在两个条文中，即第２２３６条与第１１７６条。

第２２３６条规定的是“履行者的责任”：“若某一任务的履行涉及具有特殊难度的技术问题，那么履行者对其所造成的损害不承担赔偿责任；但是具有故意或重大过失的除外。

”因此，在立法上，意大利的医疗损害责任仍然适用过错责任原则，即医生只对因自身故意或者重大过失所造成的医疗损害后果承担损害赔偿责任。

但值得注意的是，第２２３６条免除医疗损害责任的适用前提是医疗行为必须涉及解决具有特定难度的技术问题，随着科学和医学的发展，所谓的“特定难度的技术问题”在司法实践中受到了严格的限制，并非一般的医疗行为或者手术都能构成“具备特定难度的技术问题”，所以，针对一般的医疗行为，过错的评价标准是民法典第１１７６条，其中也包括了对轻微过失的考虑。