第一编 总 论(国际私法)

国际私法的范围有两种含义： ——调整对象的范围。即涉外民事关系中的 哪些问题由国际私法来调整。 ——国际私法规范的范围。即国际私法由哪 些规范所组成。
1、小国际私法（李浩培） 2、中国际私法（英美派、法国派） 3、大国际私法（前苏联、赖来焜人体构造论） 4、超大国际私法（姚壮、任继胜、韩德培：在 大国际私法之外，还包括国内法中专门用于 调整涉外民事关系的实体规范）

案例1： 世界银行给中国政府一笔贷款，用以建筑一条高 速公路。为顺利完成工程，有关方面还成立了一个法 人组织——高速公路指挥部负责建设工作。工程项目 采用国际招标方式。标者中有几家中国公司。后来一 中国公司与公路指挥部之间发生了经济纠纷，根据合 同规定，纠纷应提交中国某涉外仲裁机构仲裁。

（一）概念 大多数学者认为,国际民事关系是指法律 关系中的主体、客体、内容中含有一个或 一个以上涉外因素（foreign elements）的民 商事关系。 （二）特征 1、涉外性；2、广义性；3、国际性;4、 冲突性
1、涉外性 （1）主体：凡民事关系的一方或双方当事人是外 国人、无国籍人、外国法人的； （2）客体：民事关系的标的物在外国领域的； （物、财产、行为） （3）法律事实：产生、变更或消灭民事权利义务 关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关 系。




１．英美普通法系国家的多数学者认为国际私法 就是冲突法，主要解决三个问题 ，俗称“三段 论”观点。 ２．法国的多数学者认为国际私法应包括国籍规 范、外国人的法律地位规范、法律适用规范及管 辖权规范。（中国际私法） ３．多数德国和日本学者认为国际私法的全部任 务或主要目的就是解决法律适用问题，因此，国 际私法仅包括法律适用规范或冲突规范。（小国 际私法） ４．多数东欧国家的学者主张把外国人的民事法 律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国 际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范纳入国 际私法的范围。（大国际私法，另一观点认为， 还包括国内法中的专用实体规范 。）



１．外国人民事法律地位规范 ２．冲突规范 ３．国际民事诉讼程序规范 ４．国际商事仲裁规范 （统一实体法，直接适用的法）


国际私法的渊源是指国际私法规范的表 现形式。 国际私法的渊源的一个显著特点是其双 重性与多样性。




国内立法（含司法解释）
国内渊源 国内判例（我国不承4;避免法律冲突的规范"，而冲突规范则是" 解决法律冲突的规范"。



1、缺乏确定性与可预见性 （1）冲突规范指引的只是某国的法律，它可能根 本不存在或者无法查明。 （2）当事人在争议诉诸法院之前，不知道会适用 什麽样的法律来决定他们之间的权利义务，或者 在知道这种命运到来之前去挑选法院（forum shopping ）。 2、由于各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制 度不同，可能导致判决结果的不一致。
案例2: 在处理中国国际航空公司釜山空难的赔 偿过程中，有观点认为，如果旅客购买 的是从北京至韩国的单程飞机票，则是 涉外案件，适用《华沙公约》赔偿标准； 如果旅客购买的是北京往返飞机票，则 不是涉外案件，适用国内的赔偿标准。
判断结论： 三要素的判断标准是受前苏联国际私法学的影 响。它只是一个基本的判断标准，但并不周严。 一种新的观点：抛开三要素说，主张判断的标 准是某一民商事关系是否与外国法（或外域法） 有实质联系。（见教材第5页）
1、有关国籍问题的法律规范是否属于国际私法 的范围？（适用当事人本国法为常用的冲突规范， 因此国籍冲突问题与法律适用密切相关。） 2、外国人法律地位规范是否属于国际私法的范 围？（外国人民事法律地位问题的解决是法律冲 突产生以及解决法律冲突的前提。） 3、国际民事程序规范是否属于国际私法的范围？ （程序问题与法律适用问题密切相关，归入国际 私法范围一并研究是有利、方便的。） 4、统一实体规范是否属于国际私法的范围？ （从发展的眼光看，是解决法律冲突的更优路 径。）


法律冲突，从普遍的意义上讲，是指 两个或两个以上的不同法律同时调整一个 相同的法律关系而在这些法律之间产生效 力抵触的社会现象。
（一）法律冲突的类型 1、公法冲突与私法冲突 2、空间冲突、时际冲突和人际冲突 3、平面冲突与垂直冲突
（二）国际私法中法律冲突的概念
国际私法上的法律冲突（conflict of laws）是指对于同一涉外民事关系因所涉各国 立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法 律适用上的矛盾状态。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的 意见》第178条对“涉外民事关系”的解释： 凡民事关 系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人 的；民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者 消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉 外民事关系。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉 讼法》若干问题的意见
结论: 1、冲突法调整方式是国际私法最主要的调 整方式，只要各国法律没有完全统一，就 还需要这种调整方法。 2、两种方式优劣互补，在解决法律冲突方 面相辅相成。


冲突法解决方法和实体法调整方法，都是 为了调整涉外民商事关系。但方法和运用 的规范不同，在解决同一涉外民商事冲突 时只能适用其中一种，并以直接调整方法 为优先。二者都是调整涉外民商事法律关 系所必须的手段，相辅相成，互为补充。 两者的并存将是国际私法领域长期的历史 格局。

案例:中国公民钱某，1992年到日本留学。 1995年回国前夕，在上学途中，被运货 卡车撞倒，经抢救无效死亡，留有动产 在日本，未立遗嘱。钱某的父母和妻子 因析产不均诉诸法院。若在中国涉诉， （ 请问该案在程序上和实体上应如何适 用法律?）有专家建议到日本去起诉（请 问可能吗？） ******
通过本章的学习，应该可以回答： 1、国际私法的调整对象是什么？ 2、国际私法是由哪些法律规范组成的？ 3、国际私法中的法律冲突与一般意义上的 法律冲突有何区别？ 4、国际私法的调整方法是什么？




1、国际私法的范围是指国际私法包括哪些规范、 包括什么内容的问题。 2、人们对国际私法范围的争论，其本原在于对国 际私法调整对象、调整方法认识上的差异。 3、从发展的眼光、维护国际私法体系完整性的角 度，支持大国际私法的观点。 4、但不排除随着国际经济、政治及法律科学的发 展，学科还会发生的整合与分化。例如，国际商 法的独立与分离。
第一条 民事关系具有下列情形之一的，人民法院 可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人 或者其他组织、无国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人 民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实 发生在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。
二、国内判例 判例法国家为第一渊源,如今在成文 法国家也深受重视,判例是成文法补充， 构成国际私法的辅助渊源 我国是成文法国家,不承认判例具有法 律约束力,故而判例不能作为审理涉外民 商事案件的依据。但不应忽视其作用， 在我国实践中，判例通过几种方式发挥 作用：

十一届全国人大常委会第十六次会议在 审议《涉外民事关系法律适用法》未对 此明确，由最高人民法院作出司法解释 或由司法机关根据案件进行自由裁量。

草案时，一些常委委员提出应对“涉外 民事关系”作出界定。

沈春耀等委员提出,本法所称的涉外民事关系可以考虑 以下几个情形:一是民事主体的一方是外国人,包括外 国的公民、法人和其他组织；二是民事法律关系的财 产,或者说是标的位于国外或者境外,或者是与境外发 生某种联系；三是法律行为或者后果发生在境外,或者 与境外有某种联系；四是法律事实发生在境外或者与 境外有某种联系；五是法律文书涉外,比如继承关系中, 假如立了一个遗嘱,遗嘱是在中国立就没有问题,如果 在外国立的,可能就有涉外民事法律问题。所以,“涉外 民事关系”应该是在法律主体、标的、行为等方面,至 少有一个涉外因素,同国外或者境外发生一定联系的。
冲突法方式的局限性恰是实体法方式的优势。

1、并不是所有的民商事领域都存在统一实体 规范。 2、并非所有的国家都参加统一实体法公约， 在参加国中有的国家还提出保留，在保留 的问题上还是存在法律冲突。 3、统一实体法公约并非都能做出全面、明确 的规 定。 4、有些实体国际条约允许当事人排除适用， 国际惯例更是需要当事人选择。

章节导航：
第一节 国际私法的调整对象
第二节 国际私法的范围（规范组成） 第三节 国际私法的渊源 第四节 国际私法的基本原则
一、国际民商事关系（涉外民商事关 系，简称国际或涉外民事关系） 二、法律冲突及其产生的原因 三、解决法律冲突的两种方式

一般来说，国际私法的对象是在国际 交往中产生的国际民商事关系，也称跨国 民商事关系或含有涉外因素的民商事关系。 经过国际私法调整的这种社会关系，便 是国际民商事法律关系或涉外民商事法律 关系。 它是国内民商事关系的域外延伸。
这是一种空间上的（＊）、平面的、私法 领域的、立法的、积极的冲突。
中国公司——法国人（19岁） ↓ 染料价格暴涨 买卖纺织品染料合同 ↓ 法国人拒绝履行合同 1、对于本案中法国人是否有民事行为能力的问题，中、 法两国民法规定不同：18岁/21岁。 2、中法两国民法都主张对该问题行使管辖权（法律的效 力范围）： （1）法国民法典第3条：有关能力的法律适用于全体法 国人，不管他为于何处。 （2）中国民法通则第8条：本法对在中国的外国人有效。 3、结果：适用法国法还是中国法：即法律适用上的冲突。

2、广义性：

不考虑各国对民商法调整的民商事关 系范围的差异，而将一切民商事性质的、 可以归入民法学范畴的关系，都认定为民 商事关系。
3、国际性 具有国家影响下的私法性。国际民商事 关系是平等主体间的私法关系，这使它与 国际公法的调整对象区分开来。 但当事人 之间的关系实质上又体现了国家之间的关 系。 4、冲突性 最根本的特征。