正当防卫制度的理解与适用

正当防卫制度的理解与适用作者：车浩来源：《中国检察官·经典案例》2018年第09期首先，我想讲一下正当防卫的观念。

我觉得对正当防卫的正确理解与适用归根结底是个观念的问题。

所有的技术性解释，包括一些教义规则的设置，其实都是解释主体在一定的观念指导下的产物，我们不得不承认这一点。

因为法律本身是有很大价值空间的，有的时候不同的学者或者办案人员，他们脑海当中对正当防卫价值导向的态度不一样，那么，他们对同样的规则，例如《刑法》第20条第3款，仍然可以从不同的角度去解释和适用。

各国立法上一般来说都会有紧急避险的规定与正当防卫相对应。

从实际情况来看，防卫和避险都是在面对一个紧急状态，都会造成自己的利益受损，然后行为人采取应对措施，一个叫防卫，一个叫避险。

两者到底有什么差别呢？如果在基本法理和价值观念上没有一个重大差异的话，那么，对一直以来被普遍承认的两种不同正当化事由的区分就失去意义了。

从这个角度去讲，正当防卫就有所谓“正对不正”的说法，而在避险的场合，就没有所谓正与不正的说法，只是面对紧急情况的一个利益权衡，你可以伤害他人到多大，保全自己到多少。

在正当防卫的场合，一般来说，法理基础上有几种理解，一个是法秩序的确证或维护原则。

法秩序对个人的一个基本义务要求，就是不得侵害他人。

这也是刚才阮齐林老师提到的，人与人之间相处的一个规则，就是你不能随便去欺负人。

如果你违反了这样一个义务在先，那么防卫人他要恢复法秩序，通过他的防卫行动，确证每个人是处在一个不能随意欺负他人的这样的一个法秩序之中。

此外，我们也会讲到正当防卫的另一个法理基础，自我保全原则。

防卫行为不仅是为了确证和维护社会秩序，而且是要保全自我，保护自己的利益。

那么，为了保全我自己，我当然就要做到，必须把这个让我无法保全自己的危险状态消除，才能达到保全自己的目的。

如果说这个有可能让我继续受损害的状态仍然在持续，那我要保全自己的目的就没有实现，即使法秩序已经有所确证，可是我个人仍然处在被继续侵害的危险当中。

由此就会提出问题说，在防卫的场合，由谁来判断，如何判断，那个已经被启动的不法侵害状态是否已经结束，自我保全的目的是否已经得到安全实现呢？在对这个问题的回答上，不能完全依赖事后理解。

一方面，我当然承认判断材料很重要，而这个材料往往是事后才能够确定下来，这是毫无疑问的。

但另一方面，我们也很难要求说，案发当时的防卫人，你的尺度应当到哪一刻，不可能到现场叫暂停，让双方都凝固在那，然后法官穿越时空到现场跟防卫人讲一讲，你知不知道侵害你的这个人，他也曾经见义勇为过的？他也并不是完全是一个坏人，你想没想过，他可能是处在醉酒状态呢？你是不是真的想清楚了，然后再决定要不要真的砍下那一刀？显然，这些都是不可能的，实际上法官是没有办法当时到现场。

在这种场合下，我讲要从一个事中的视角去评价防卫人，就是指的现场这一刻他面对侵害时的反应状态。

我在写《昆山启示录》这篇文章时，用到了“抗击侵略”这个比喻。

那篇文章的语境，主要是针对第20条第3款的规定展开的。

就是说一般的不法侵害，可能达不到第20条第3款列举那几种严重暴力犯罪的程度，可能只是一般的轻微的殴打、推搡。

对此，当然还评价不到侵略这个高度，侵略的话，国与国之间那就开战了，当然是死伤无论。

因此，我的意思是，在第20条第3款的场合，对方要杀人、抢劫、强奸，这个时候，对于面对这种严重侵害的个体来说，他面对的就是一个要消灭自己的敌人。

因此，面对敌人的反击，当然就是如刑法规定的，造成伤亡不负责任。

这里面有一个怎么理解“敌人”这个词的问题。

从国家、社会的全局视角来看，即使一个人要杀你，要强奸你，要抢劫你，他也是一个在刑事实体和程序中拥有权利的公民。

可是对于那个在紧急状态下遭受严重暴力侵害的人来说，那个要杀他的、要强奸她的人，就是他最大的敌人，是会要了他命的。

这只能是事中的防卫人的视角，而不是从事后的国家社会的整体视角来理解。

我是在这个意义上来讲，防卫行为就是抗击侵略。

至于说在第20条第1款和第2款的场合，类比的话，就像国与国之间的冲突，有时候没有升级到战争的程度。

一些国家之间，一开始相互挑衅，我跳到你国边境内再跑回去，或者士兵互相扔几个石头，这个时候，你扔几个石头我也就是扔几个石头，但不能首先开枪。

开枪就意味着宣战，类比的话，就相当于实施第20条第3款的暴力行为。

既然启动侵略，发动战争，那防卫一方就进入“自卫反击战”的状态。

这就是我说的“抗击侵略”的意思。

至于说拳击比赛的比喻，是在讲那是一种双方都同意进入互相攻击的状态，可是在紧急防卫的场合，只是发动不法侵害的那一方主动进入，被侵害的一方完全没有同意跟你一起到赛场上来比拳，只是被动地被拽入到这个状态下，因此对正当防卫的理解，就不能适用拳击比赛的观念。

第二点，我想讲防卫规则的问题。

以昆山案为例，在这个案件当中讨论比较多的，就是刘海龙被砍倒在地之后的追砍行为，包括最后两刀是否砍中，第一刀是否致命等等。

我也反复看过现场视频录像，我觉得这个问题主要出现在我们对于法条当中规定的“正在进行”这几个字怎么理解。

所谓正在进行，其实也就是讲侵害已经启动，但是还没有结束。

这里面要区分两点，如果是判断有没有不法侵害，这当然是一个根据事后材料来判断有无假想防卫的问题。

假想防卫的场合，主要是说有没有错误，当然，即使有错误，还要看是不是一个不可避免的错误。

这个放在责任里面去处理。

可是，这个场合讨论的不是有没有不法侵害，而是不法侵害已经真实发生了，但它有没有结束，此时，要以事中一般人的视角来看，不法侵害人到底还会不会继续侵害。

对此，我觉得有这么几点需要考虑。

第一，不法侵害人是否已经在时空上脱离当场。

如果他都跑离了现场几百米，防卫人还追着非要打，这肯定有问题。

是否脱离现场，这个从一般经验上可以判断。

第二，不法侵害人继续或重新发动侵害的可能性存不存在？这一点是很重要的。

因為在拳击比赛的场合是有裁判在中间可以判断说，倒在地上的拳手，是否还能重新站起来再战，然后双方做好准备，重新开始比赛。

可是，在不法侵害的场合，不法侵害的发动者，本身就是在不遵守社会交往规则的情况下，突然发动了侵害，即使中间受挫或者暂停，但是否还会继续重新侵害，既没有裁判来判断，也没有时间给防卫人准备，是没有任何规则约束的。

所以，不法侵害是否会持续或反复这个事情，要注意看事中一般人的防卫感受，只要持续侵害的可能性没有消除，就应当认为不法侵害正在进行。

当然如果说侵害人扑通就跪地上说我再也不敢了，我明确表示放弃侵害了。

那么，我认为，在判断侵害是否已经结束时，明确放弃侵害意图需要考虑进来，这就好像说侵略者举白旗明确表示投降了，再屠杀俘虏，就属于报复而非防卫了。

当然，他是真投降还是诈降，也需要防卫人进行一个合乎情理的判断。

关于规则的第二个问题，我就想讲讲行凶。

第20条第3款的行凶个概念，大家争议得很多。

我觉得这个概念很好，但是不能够把它理解为一定是要有生命或者重伤后果的风险。

法条当中讲得很清楚，是严重危及人身安全的暴力犯罪，但不一定是非要有生命或者重伤后果的犯罪。

因为如果这么限缩理解的话，这个法条本身都废了。

比如，在强奸的场合，我们都知道，绝不是说凡是强奸都是危及到生命或者造成重伤的，强奸罪的核心是违反性的自我决定权，很多被害人连轻伤都谈不上，强奸犯本身也没有伤害对方身体的意思。

再比如说，迷奸、骗奸，有什么生命危险？所以，如果非要按照必须造成死亡或重伤的程度来理解第3款的防卫对象的话，那强奸这两个字几乎就可以从法条中剔除掉了。

有人可能会说，要区分不同强度的强奸，只有当行为人掐着被害人脖子说要弄死你的强奸，才能适用第3款开防卫，一般的强奸，例如他说你只要听话我不会杀你，这种强奸你就不能适用第3款。

我认为，如果这样理解的话，法理上荒谬，实践中也无法适用。

再比如说抢劫，行为人拿着一把刀比划，让对方拿出钱来，刀都没架到脖子上，都没挨着身体，更没有像昆山案中的挫伤。

那你说被害人能不能防卫，能不能用第3款？那么，我们就会问，这个刀非得和被害人身体接触到什么程度，才能说用第3款进行防卫？再比如说，拿着一把枪顶在被害人头上，没有开枪，没有挫伤，就是为了吓唬你，这个能不能适用第3款防卫？难道一定要等到扣扳机的时候才能无限度地反击吗？所以，我认为第3款的行凶的概念，与该款规定的杀人、强奸、抢劫一样，如果把它限制地解释成必须是要造成死亡或者重伤害后果的话，这一款基本就限制死了。

法条明确规定的，是严重危及人身安全，这里的危及人身安全，是一种不确定的状态，可能是会造成重伤，也有可能是其他的侵害。

从这个一般性的标准倒过来理解行凶，我觉得这样个概念很好，就把其他明确表明了行为意图（杀人、强奸、抢劫等）的那些犯罪之外的，但也有可能严重危及人身安全的这些行为类型的就放在行凶这里面处理。

我觉得是没有问题的。

第三点就是关于于欢案的意义。

于欢案的事实细节很复杂，最后做出的结论，是只有在这些具体事实细节的基础上才能做出。

但是这一点，对于普通的老百姓来说，是不重要的，他们并不是真正关心于欢个人的命运，也不会想象自己完全落在于欢案这样一种由各种错综复杂的细节组成的具体事件中该怎么办。

他们真正关心的，其实是于欢案的改编版，也就是一些专家总想要纠正、认为是媒体博眼球的辱母杀人。

假设甲和他的母亲被众人围在一起，他的母亲遭受极端形式的性侮辱，他没有别的方式防卫，只有一把刀。

假设他除了用刀捅死对方这种方法外，其他方式都不能制止这个侵害，那现在老百姓问，到底能不能捅，捅死了是不是无罪？不必再给公众说于欢案那些细节，谁能完全活成另一个于欢？谁能再返回现场遭遇那么多同样的细节后，再关心自己的命运？那都是不可能的，普通人关心的，就是简化的改编过的于欢案，就是想知道辱母之后我能不能杀人。

所以，无论你用了多大的劲儿，纠正说其实于欢案不是媒体报道的那样，其实对普通人意义都不大，因为普通人关心的，恰恰就是媒体简化过的那个虚假的于欢案。

那什么是于欢案折射出的一般性问题？在我看来，就是说一个人的尊严和自由在通常场合下是低于生命的，但是说一个人的尊严要被严重侵犯到什么程度，他才可以对抗生命。

有没有这种可能性？通常我们认为是没有的，即使尊严或者自由被对方侵犯了，但肯定也不能把对方杀了。

比如一般的限制自由，普通的非法拘禁，肯定不能把对方杀死。

但我现在举一个极端例子，比如说一个人被另外一个人抓起来，关到一个地牢里面，奴隶化，我们就不说性奴隶，因为性奴就涉及到其他性犯罪，我们就假设他就单纯地被作为奴隶饲养，关了几年不见天日，除了自由之外，其他什么生命身体法益啊、性法益啊都没有被侵害到。

终于有一天行为人给被害人拿东西送饭的场合，被害人有唯一的机会，可以用手边的一个东西杀死对方，只有这样，他才能逃出去，重获自由。