破产管理人

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破产管理人

破产管理人制度

序

本章分两节论述破产管理人制度。第一节论述破产管理人的法律地位问题。首先，本节介绍了破产管理人制度的起源，然后，明确了破产管理人的概念。破产管理人，在我国立法中称为破产清算组，是指破产宣告后依法成立的，在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产清算事务的专门机构。破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加之大量的法律事务和非法律事务掺杂其间，因而远非法院的人力物力所能胜任，故有成立专门的清算组织的必要。破产管理人是破产程序中最重要的一个组织，它具体管理破产中的各项事务，破产程序进行中的其他机关或组织仅起监督或辅助作用。破产程序能否在公正、公平和高效率的基础上顺利进行，与破产清算组密切相关。

在本节中还着重介绍了国内外学者关于破产管理人地位的各种学说，如国外的破产管理人代理说、职务说和财团代表说，以及国内的特殊机构说、破产企业法定代表人说、清算法人机关说、双重地位说、破

产财团代表说等，并在比较研究后阐述了本书作者的观点。

第二节论述破产管理人的选任、职责等问题。在破产管理人的选任方式上，本节介绍了各国立法的不同规定，如由法院选任，由债权人会议选任，以及以法院选任为原则，同时也允许由债权人会议另行选任等多种方式。然后，分析了我国对清算组即破产管理人选任方式的特点与不足，并提出了完善建议。本节对破产管理人的职责进行了比较研究，提出我国破产管理人为完成其任务而应当具有的职责。同时，还就破产管理人的义务以及报酬等问题，进行了论述。最后，本节对破产管理人相关问题的改革趋势作了分析，提出了建立临时破产接管人的立法建议。

重点问题：

1.破产管理人的概念。

2.破产管理人的法律地位。

3.破产管理人的选任方式及我国在此方面应进行的改革。

4.破产管理人的职责。

5.破产管理人的义务。

第一节破产管理人的法律地位

一、破产管理人制度的产生

在各国的破产立法或商法典中，对破产管理人制度均作有相应规定。破产管理人制度的起源可追溯至古罗马时代。当时，盛行债权人的自力救济主义。债权人胜诉后，可通过自行执行实现其权利，故破产程序和个别强制执行程序并无区别。并且，债权人可以采取对债务人人身执行的方式清偿债务(如债务人的自由、名誉、身体和生命均可作为执行对象，甚至多数债权人可肢解债务人尸体以达公平分配之目的)。后来，以委付财产为主要方式的财产执行制度逐渐建立并获得发展。法官可依债权人之请求，发给管财命令(missio)，允许债权人占有债务人的全部财产。管财命令应当公布，其他债权人可参加管理债务人的财产并获得分配。此种制度即被视为后世破产制度的起源。但此处之管财命令只相当于今日之破产宣告，至于此后之财产如何保管、变价和分配，以及分配之顺位等，均由债权人自行办理，此即债权人自助主义。同时，法律还规定，宣告债务人财产交债权人占有30日后，债权人可为财产之变价而申请法院就债权人中选任Magister，即财产管理人，由他充当拍卖财产的特别负责人，且采取总括的拍卖方式。然而，实际上由于法院发布管财令到财产之变价分配之间所需时间较长，应有专人负责管理债务人财产，故有时由该财产管理人兼负管理之责。所以，Magister 中已包括

了破产管理人的内容，罗马法之Magister制，实为破产管理人或破产清算人制度的开端。

罗马帝制时代以后，改破产财产总括拍卖为个别拍卖，其程序较之总括拍卖更为复杂，所需时间也更长久，更有设置专门的管理人之必要。立法乃规定必须选任财产管理人(Curator)，即相当于今日之破产管理人[1]。而后，破产案件之处理权限，逐步归之于法院。但在破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加之大量的法律事务和非法律事务掺杂其间，因而远非法院的人力物力所能胜任，故仍有成立专门的清算组织的必要。此项制度延续、发展至今，便形成了当代的破产管理人制度。

破产管理人是破产程序中最重要的一个组织，它具体管理破产中的各项事务，破产程序进行中的其他机关或组织仅起监督或辅助作用。破产程序能否在公正、公平和高效率的基础上顺利进行和终结，与破产管理人即清算组的活动密切相关。

二、国外有关破产管理人地位的学说

对破产管理人的法律地位如何，存有不同观点。在国外破产法学界中主要有以下几种学说：

1.代理说。代理说是关于破产管理人法律地位最早的一种学说。该说认为，破产管理人是代理人，以他人名义行使破产程序中的职务权限。根据代理的对象不同，代理说又可分为破产人代理说、债权人代理说、破产人及债权人共同代理说、破产财团代理说等。代理说的主要依据是，破产程序性质上属于清偿程序，重在破产人与破产债权人之间的私人清偿关系。破产管理人虽依法被选任或由法院指定，但仍然不失其为私法上之代理人地位。

2.职务说。该说认为，破产程序在法律上为全体债权人对破产人所进行的强制执行程序，重视国家强制执行机关对破产人与破产债权人之间的公法关系，故而破产管理人的法律地位应视为类似强制执行机关工作人员的公务员，其行为是一种职务行为。

3.财团代表说。该说认为，债务人财产因破产宣告而成为以破产清算为目的而存在的独立财产，这些财产被整体人格化后，则形成类似财团法人性质的破产财团，破产管理人是这种人格化财产的代表机关。

在破产法学术界中，对代理说的不同观点主要有三点：其一，如果管理人和破产人的关系是代理与被代理的关系，便无法对管理人就破产人的行为行使否认权做出合理的解释，因代理人是无权否认被代理人行为的。其二，如果破产管理人是基于代理关系活动的，其对破产财产的管理处分就应以被代理人本人的名义进行，但法律却规定破产管理人本

身即是当事人，无需以他人名义对破产财产行使处分权，从而在法律上否认了代理关系的存在。其三，破产管理人对破产财产的管理、处分和分配具有执行的性质，而这种公法上的执行性质显然是与代理关系相悖的。

在破产理论上否定职务说的根据也有三点：首先，破产管理人是由法院任命的人员，而不是法院的工作人员，破产管理人并不具有所谓的公务员身份，其权限是由破产法规定的，而不是法院组织法规定的;其次，对破产财产的占有、管理不是破产管理人行使强制权的结果，因而不能将破产管理人同执行机关及其工作人员相提并论;再次，根据破产法的一般理论，破产管理人是诉讼法上的当事人。如破产管理人具有公务员身份，将导致国家的执行机关在破产程序中成为诉讼当事人，这显然是与执行法的理论相背离的[2]。

由于代理说和职务说无法圆满解释破产管理人所为之行为及相关的法律现象，代理说之优点恰恰构成职务说的缺陷，反之亦然，因而并未获得学界的普遍赞同。究其原因，主要有两个方面：(1)两种学说始终将破产财团视为权利客体，无法在思想上实现突破;(2)由于认定破产财团为权利客体，势必引起该权利客体应归属于何人的问题，两种学说均认为应归属于破产人[3]。相比之下，采用破产财团代表说能够释明破产法上的诸多法律现象，对于破产管理人执行职务时加害于他人的情形，也能直接使破产财团对被害人负侵权行为之责，学理上不生代理人无法