论我国破产抵消权制度的完善

论我国破产抵消权制度的完善
栾超舟
一、破产抵消权概述
（一）什么是破产抵消权
说到破产抵消权就不得不说抵消权，因为破产抵消权并不应被看作是破产法中的一个独特存在，它是民法中的抵消权在破产法中的一个延伸，其证据就是债权人与债务人双方互相享负有债权债务的这种事实关系状态在其中一方破产之前就已经存在，而这种事实关系状态，即互相享有抵消权在一方破产之前也当然的具有债的担保之功能，在法院受理了一方的破产申请之后，于情于理都不应该被破坏。

破产抵消权是民法中抵消权在破产法中的一个延伸，虽有其特殊之处，但二者都具有担保功能，在破产程序中应该受到破产法有关偏袒性清偿法律制度的保护。

举个简单的例子，B欠A五十万元债务未还，这时A对B表示，希望借B的宝马车用一段时间，B在心理上并不太担心A可能会不还车，因为B手上还有欠A的五十万没还给A，A和B互相享有债权的同时又互相负有债务，实在不行双方可以相互抵消对方的债，这就抵消的担保功能了。

这样，B把自己的车借给A，结果过了一阵子A破产了，而B这时可能会有的两种处境是：1.根据自己享有的抵消权之担保，可以行使从破产财产中得到应得的偏袒性清偿的权利。

2.得不到偏袒性清偿，只能跟其他普通债权人平分债务人的破产财产，很可能得不到足额清偿。

若在上述例子中法院受理了A的破产申请，那么B在第一种处境中行使的权利就叫做破产抵消权，即破产程序中，当债权人和债务人互相享负有合法的债权债务时，双方可依法优先于无担保之债，行使破产抵消权，相互抵消各自的债权债务。

如果例子中的第二种情况被法律所认可，那么法律也必须给出一个在破产之后抵消权之担保功能丧失的理由。

我认为，如果法律承认对破产人的特定财产上有担保的债权人，对该特定财产享有优先受偿的权利，那么法律就没有理由剥夺在破产之前就对债务人的特定财产享有抵消权的债权人，在债务人破产之后，继续享有抵消权之担保功能所带来的对该特定财产所享有的优先受偿的权利。

（二）外国法律中的破产抵消权
承认抵消之担保功能使破产抵消权获得了正当性，对破产抵消权的承认也是利益衡量与公平追求的结果。

但同样的，其他无担保债权人的利益也是需要被保护的，对破产抵消权的承认不能是无条件的。

在允许破产抵消的国家，对于可用于抵消的债的限制是不同的。

德国破产法限制非常严，比起民法上的抵消权，只是改变了破产程序将所有债权债务关系冻结在破产程序开始之时这一原则，允许破产程序结束前根据情况进行抵消，而且破产程序的开始使所有债权债务均到期、转化为货币之债的规定在抵消的适用中被明确排除。

但德国破产法承认了意定抵消在破产程序中的效力，为破产抵消权的适用提供了空间。

而英美的破产制度对抵消之债的限制相对较少，甚至突破了民法上抵消的同类性和到期性的要件，强调了对抵消期待权的承认和保护，是这种期待不因破产程序的开始而受损，英国等国家出于保护抵消权人的期待权的目的，允许抵消权在破产程序之外行使，美国则采用比较折衷的冻结破产抵消权的做法。

二、破产抵消权的制度功能
（一）债的消灭
在破产程序中，破产抵消作为债的消灭原因，其首要功能是消灭双方之债。

一旦破产抵消权人抵消的意思表示到达抵消相对人，受抵消的双债权即绝对的消灭，债务人在抵消之后再向债权人进行清偿时，债权人受领清偿构成不当得利。

（二）节约成本
破产抵消中，虽然没有债务人的给付行为，债权人获得的是如同债务人实际履行一样的效果，破产抵消使债的履行得到简化，为当事人节约了为支付所要付出的成本，甚至节约了为准备支付而需付出的成本，因为虽然抵消从抽象意义上分析，是债权人通过本该支付给债务人的财产支付自己的债权，而实际操作时，只要抵消之要件满足，双方当事人无需真正占有拟用于交付的物即可实现抵消。

（三）公平
除了节约成本提高效率，破产抵消制度另一个作用在于保证互负债权债务的双方公平受偿。

如果债权人M为履行债务进行了全部的给付，而由于债务人依破产程序以自己的破产财产对全体债权人进行平均分配导致债权人M只得到了部分给付，这是不公平的，因此允许债权人M行使破产抵消权或以抵消为由进行抗辩，以防止这种不公平。

（四）担保
破产抵消制度为防止债权人清偿后的不利地位而特许符合抵消情形时消灭债务，并不是以否定对方债权的有效性为前提，而是在法律上要求双方当事人以本应向对方给付的财产向自己给付，因此德国法学界通说认为抵消是一种自助行为。

通过这种自助行为，破产程序中的债权人免除了向破产的债务人给付的义务，同时实现了自己的债权。

破产抵消使债权的实现不依赖债务人的履行行为，为债权人不免了债务人履行不能而无法清偿的风险。

因此，破产抵消权与民法中的抵消权一样，在客观上达到了担保债权实现的作用。

三、我国法上破产抵消权制度的完善
我国现行破产法第四十条直接对破产抵消权作了规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵消。

但是，有下列情形之一的，不得抵消：债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；债权人已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实，对债务人取得债务的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

”
公平是破产程序应当实现的最为重要的价值目标，同时也是破产程序应当贯穿的基本原则。

因此，破产法要想贯彻其债权人平等受偿的理念，一方面是要对破产程序开始后的偏颇性行为进行规制；另一方面，破产法的规制不得不跨出破产程序的界限，而对破产程序开始前的偏颇性清偿进行调整。

当然，债权人平等受偿原则并不妨碍担保债权和具有优先性的债权在破产法分配中优先受偿。

美国著名破产法的权威——麦克拉兰（Maclachlan）教授认为，偏颇性清偿制度是破产法对商法最重要的贡献，这不仅仅是因为该制度促进了破产法的平等分配原则，而且它减少了债权人从竞争性的收债努力（race of diligence）中得益的激励，促进合理的商业实践活动。

偏颇性清偿规则的设计，必须在追求绝对的债权人平等和维护正当的商业预期两个目标之间进行权衡。

如果我们不管客观情况或债务人、债权人的主观状态，撤销所有的有偏颇性清偿效果的转让，以追求债权人间绝对的平等，无疑会破坏交易的正常预期，给交易秩序带来极大的不稳定。

出于维护交易的确定性，或鼓励向处于困境但有再生希望的企业提供信用等政策性的考虑，我们需要接受其对共同受偿程序的一定程度的破坏。

各国破产立法中，都有规制偏颇性清偿的法律规则。

偏颇性清偿规则是破产法上的重要实体规范，也是破产法上独有的制度，被西方一些学者认为是破产法的核心问题之一。

然而，在我国学界对偏颇性清偿进行的讨论，相对于破产法上的其它论题而言，却显得不够充分。

这也相应地造成了2006年企业破产法在偏颇性清偿行为规则的设计仍显粗疏。

第四十条规定了三种管理人不得同意这些债权人行使抵消权的情形，但是，如果债权人已知债务人有不能清偿到期债务的事实，而对债务人负担债务，或者债务人的债务人已知债务人有不能清偿
到期债务的事实，而对债务人取得债务，并且在破产程序开始前根据民法上抵消权的规定，向债务人行使抵消权，同样会发生偏袒性的效果。

然而，企业破产法第三十一条和第三十二条破产撤销权的规定和第四十条破产抵消权的规定对此却无能为力。

在民法上抵消是独立的债的消灭的原因，无论是法定抵消还是意定抵消，都有别于债务人的清偿行为，不能根据企业破产法第三十一条和第三十二条进行撤销。

另外，企业破产法第三十四条但书的规定，在法律解释上是针对破产撤销权的，也不能适用民法上的抵消权。

我国立法长久以来对抵消这一债的消灭原因都没有给予足够的重视，相关法律制度更多的是对大陆法系法学理论和立法模式继受的结果，而不是一种对抵消的有意识的规制，我国的抵消制度甚至没有形成一个完整的轮廓。

我国没有一部统一的民法典，甚至也没有一部统一的债法典，类似于债法总则的规定出现在《民法通则》中，但民法通则对债权消灭只规定了清偿一种，没有涉及抵消。

合同虽然是债的主要类型，但毕竟是债的下位概念，将抵消的原则性规定设置在《合同法》里，显然与抵消作为债的一般消灭原因的地位不符。

抵消制度尚不完善，更不用说破产抵消制度了，这些特别领域中关于抵消制度的立法，往往就事论事，对抵消的规范还不成体系。

要使我国的抵消制度符合社会经济需要，达到与国际接轨的目的，就要从整体上对现行立法进行完善。

抵消作为债的消灭方式，可以应用于任何债的场合，在不同的场合下有不同的应用方式。

在现行立法体制下，抵消制度的立法改革应当与各个部门的修订同时进行，使抵消制度在我国立法中构成一个统一的体系。

抵消的一般规定应该在债法总则中出现，应当规定抵消的适用范围、一般构成要件、法律效力和特殊情况下的抵消，在具体的部门法中，比如破产法，凡是涉及抵消的部分，都应当针对具体的债的特点对抵消的适用与否和具体限制做出规定。

因为只有根本稳固，我们才敢去追求细枝末节，只有当抵消的大原则定下来了，像破产抵消这样的小制度才能够被完善。

来源：德衡商法网。