论民事之诉_邵明
司法考试：第二章 诉与诉权
第二章诉与诉权▪第一节诉▪第二节诉权▪第三节诉的合并、追加与变更▪第四节反诉第一节诉▪一、诉的概念及特点▪诉是指当事人向法院提出的，要求法院对其争议事项作出裁判的请求。
▪诉是指特定原告对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。
▪实体意义上的诉与程序意义上的诉▪诉的特点：▪诉是基于民事纠纷而提出的；▪诉是纠纷主体向法院提出的请求；▪诉是原告提出的特定的实体主张；▪诉的提起者（原告）和相对方（被告）是特定的。
▪二、诉的类型▪[案例]2004年1月12日，黄某驾驶摩托车驮带孙某时与蒋某驾驶的轿车相撞，三人均受伤，两车受损。
公安局作出道路交通事故责任认定书，认定黄某对本起事故负主要责任，蒋某负次要责任，孙某无责任。
黄某、孙某住院治疗，各花去医疗费若干元，均留下残疾。
事故发生后，黄某支付了抢险费、施救费600元，向蒋某、孙某先行给付了若干赔偿款。
后蒋某和孙某继续向他主张医疗费。
而黄某认为自己已经超额给付，遂诉至法院要求确认其应赔偿的数额。
▪（一）确认之诉▪是指原告向法院提出的要求法院对某种权利或法律关系是否存在以及存在的范围予以判定的请求。
▪特征：▪法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而并不判另一方履行一定的民事义务；▪由于在确认之诉中当事人之间没有行使权利和履行义务之争，故法院的裁判不存在执行问题；▪当事人提起确认之诉的目的是谋求法院对某一民事法律关系是否存在，以及存在的范围作出肯定或否定的裁判。
▪肯定的（积极的）确认之诉与否定的（消极的）确认之诉▪[案例]原告吴某诉称，原、被告素不相识，也无私人业务关系。
2004年3月10日，原告在办理汇款至C单位3万元购货款时，因疏忽将该款误存入被告江某在中国建设银行的龙卡账上。
原告发现后，即与被告联系，要求其将3万元返还原告，但被告一直未予退还。
原告认为，被告明知其建行龙卡上的3万元是他人误存，不属自己的合法财产却予占有，其行为属不当得利。
民事法律案件分析论文(3篇)
第1篇摘要：本文以某房地产纠纷案为例，对民事法律案件进行分析。
通过对案件背景、争议焦点、法律依据等方面的探讨，旨在揭示民事法律案件的特点，为我国民事司法实践提供有益借鉴。
一、案件背景2018年，某市居民王某（以下简称原告）与某房地产开发有限公司（以下简称被告）签订了一份《房屋买卖合同》，约定购买被告开发的某住宅小区一套房产。
合同签订后，王某按约定支付了购房款。
然而，在办理房产证过程中，王某发现被告提供的房产证信息与合同约定不符，存在虚假宣传和欺诈行为。
为此，王某将被告诉至法院，要求解除合同并赔偿损失。
二、争议焦点1.被告是否存在虚假宣传和欺诈行为？2.合同是否有效？3.原告的损失如何计算？三、法律依据1.《中华人民共和国合同法》2.《中华人民共和国消费者权益保护法》3.《中华人民共和国广告法》四、案件分析1.被告是否存在虚假宣传和欺诈行为？根据《中华人民共和国广告法》第二条规定，广告应当真实、合法，不得含有虚假内容。
在本案中，被告在宣传过程中，未如实告知原告房屋的真实情况，存在虚假宣传行为。
同时，被告在签订合同时，隐瞒了房屋存在质量问题的事实，构成欺诈。
因此，被告的行为违反了《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定。
2.合同是否有效？根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，一方以欺诈手段订立的合同，损害国家利益、集体利益或者第三人利益的，合同无效。
在本案中，被告的行为属于欺诈，且损害了原告的合法权益。
因此，根据法律规定，合同应属无效。
3.原告的损失如何计算？根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
在本案中，被告的行为导致合同无效，给原告造成了损失。
原告的损失包括购房款、利息损失以及为办理房产证而产生的相关费用。
根据案件具体情况，法院判决被告赔偿原告经济损失。
浅论民事纠纷多元化解决机制
浅论民事纠纷多元化解决机制【摘要】构建和谐社会，离不开我国民事纠纷的解决。
本文简述了民事纠纷的特点，剖析了民事纠纷的重要性与必要性，提出构建民事纠纷的解决思路。
【关键词】民事纠纷；和谐社会多元化随着国家颁布法律赋予民权，从多年的统计数据中明显看出，民事纠纷开始多发化，除了传统型的民事纠纷类型外还向着多元化方向发展。
而随着传统的以行政调解、单位调解等纠纷解决机制的崩解，我国应建立起以调解、仲裁等非诉讼解决机制为中心的民事解决方式，如何能够使民事纠纷有效、迅速地解决是摆在我们面前一个亟待解决的课题，一、民事纠纷的主要特点民事纠纷是指法律上具有平等地位的人之间的法律关系，具体的事涉及私法关系之间的纠纷，它是由于地位平等的主体相互之间的民事权益、义务或者责任而形成的法律纠纷。
（一）复杂性民事纠纷因为具有交叉复合的特点，有的是纯粹意义上的民事权利义务纠纷，但也有不少是民事纠纷与行政、治安、刑事案件重合在一起。
（二）多样性在我国社会的转型时期，纠纷的内容主要是有关民事权益和民事责任，各种民事纠纷屡见不鲜，例如：传统的邻里纠纷、买卖纠纷、借贷纠纷、婚姻家庭纠纷、侵权纠纷、劳动纠纷、合伙经营纠纷等。
在法律特别规定时，各种新型的纠纷，如房地产、知识产权、金融证券等纠纷的内容，这些内容具有特定事实的争议，并且是涉及各个领域。
（三）可处分性这是因为民事纠纷是有关私权的争议，而私法的基本原则是当事人“自治”，所以纠纷主体依法拥有对发生纠纷的民事权益的处分权。
当然，这主要针对有关财产关系的民事纠纷而言的，有关人身关系的民事纠纷多不具有可处分性。
二、构建民事纠纷多元化解决机制的必要性与重要性改革开放前的中国表现出一元化和板块化。
一方面，国结合行政化企事业单位。
居委会、妇联等社团组织，形成对公民的直接检查，建立起新政权，在政治上要求是隐性化、非公开的，但随着改革开放的推进，形成新的公民集合体。
国家在高度计划体制弊端基础上的理念转向，仅局限于国家政权安全直接或间接相关的领域。
民事诉讼辩论发言稿范文
大家好！我是原告代理人，今天在此就本案的争议焦点发表以下辩论意见。
一、关于案件事实的认定首先，我方认为，本案的事实经过已经清楚明了。
原告与被告之间存在着民事法律关系，被告未履行合同约定的义务，导致原告遭受损失。
对此，双方均有证据证明。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
本案中，原告提供了充分的证据证明了自己的主张，而被告未能提供相应证据反驳原告的主张。
因此，我方认为，本案的事实认定应当支持原告的主张。
二、关于法律适用其次，我方认为，本案的法律适用问题应当严格按照法律规定进行。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人应当按照约定履行自己的义务。
被告未履行合同约定的义务，已经构成违约。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人一方违约，另一方有权请求赔偿损失。
因此，我方认为，本案应当适用合同法的相关规定，判决被告承担违约责任，赔偿原告的损失。
三、关于责任承担再次，我方认为，被告应当对原告的损失承担全部责任。
首先，被告未履行合同约定的义务，是导致原告损失的直接原因。
其次，被告在合同履行过程中存在过错，未能尽到合理注意义务。
最后，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
因此，我方认为，被告应当对原告的损失承担全部责任。
四、关于诉讼请求最后，我方认为，原告的诉讼请求合理合法。
原告因被告的违约行为遭受损失，有权要求被告承担违约责任。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条的规定，原告有权请求法院判决被告承担违约责任。
因此，我方请求法院支持原告的诉讼请求，判决被告承担违约责任，赔偿原告的损失。
总之，我方坚信，在事实清楚、法律适用准确的前提下，本案的判决应当支持原告的主张。
在此，我方恳请各位审判员公正审理，维护原告的合法权益。
谢谢大家！（注：本文为民事诉讼辩论发言稿范文，具体案件情况请以实际情况为准。
论民事诉讼一事不再理原则的理解及适用
论民事诉讼“一事不再理〞原那么的理解与适用一、引言“一事不再理〞原那么是我国民事诉讼法中的一项原那么。
它对于维护司法权威、促进司法公正高效有着重要的价值和积极的意义。
但由于我国民事诉讼法对“一事不再理〞原那么规定得不具体，缺乏可操作性，最高人民法院也没有作出相关的司法解释，不同法官对“一事不再理〞原那么的适用往往理解不一，标准各异，而实践中当事人重新起诉的情况又较复杂，致使不同法院在案件处理上存在着较大的差异，影响了人民法院的威信，也有损法律的尊严。
因此，有必要就“一事不再理〞原那么的理解与适用问题进展探讨，以期对审判实践中正确把握“一事不再理〞原那么有所裨益。
文中疏漏之处敬请法律界批评指正。
二、“一事不再理〞原那么的涵和法律价值所谓的“一事不再理〞，即制止“一事再诉〞，是指除法律有特别规定外，对已提起诉讼的同一纠纷，法律不得再行审理，被告人亦不能请求对自己的同一纠纷要求再行审理。
“一事不再理〞原那么包括两个方面的含义：其一是指诉讼系属效力，即当事人不得就已经向法院起诉或正在诉讼中的案件，再次重新提起起诉。
其二是指既判力的消极效力。
即本案诉讼已经作出了终局判决之后，就产生既判力，“既判的事实，应视为真实〞，当事人不得就双方争议的法律关系，向本法院和其他法院再行起诉。
当事人再诉的，法院不得再受理，故称为“一事不再理〞。
“一事不再理〞是各国公认的一项民事诉讼原那么，不仅是成文法系国家还是判例法系国家，在民事诉讼中均制止“一事再诉〞。
从历史渊源上看，“一事不再理〞原那么起源于罗马法，并通过“诉权消耗〞理论及“裁判权消耗〞理论的开展而逐渐形成其理论架构。
①所谓诉权消耗，是指所有诉权都会因诉讼系属而消耗，对同一诉权或请求权，不允许二次诉讼系属，对同一案件一旦诉讼系属成立后，就不能再次对这一案件提出诉讼请求。
即使允许当事人对同一案件提出诉讼请求，被告也可以提出既决案件的抗辩或诉讼系属的抗辩，使当事人的诉讼请求依法无法成立。
我国民事诉权与民事审判权的关系探析
着我国人民法律意识的增强， 也出现了很多滥用诉权、 恶意诉讼现象 的出现， 法院打着节省司法资源、 减少麻烦、 成文法没有具体规定为由 拒绝立案。 审判权由于有强大的国家作为其坚实的后盾， 法院在行使 审判权的时候侵犯公民诉权的现象时有发生， 并且没有相应的责任追 究机制和惩罚机制， 使当事人的诉权的完善存在着很大的障碍。 二、 我国民事诉权与民事审判权关系的失衡原因 我国民事诉权与民事审判权的关系目前还处于一种失衡的状态， 主要表现为当事人的诉权得不到有效的行使与保障， 而国家的审判权 却处于过度膨胀的状态， 审判权对当事人的诉权压制现象严重。 这其 中既有社会大众法律观念与法律意识方面的原因， 又有法律权利 （权 力） 自身性质的原因， 还有法律规定方面的原因。 首先， 从社会大众的法律观念或法律意识方面来看， 我国历代统 治者都是对人民的诉讼持一种压制的态度， 认为只有 “刁民” 才去告 状； 广大人民群众民主与法制意识淡薄， 再加上司法腐败、 司法公正、 司法独立等问题一直没有得到解决， 认为法院都是办 “人情案” “关系 案” 普通老百姓是打不起官司也打不赢官司的， ， 所以， 一般宁可自己 采取其他手段也不愿到法院去诉讼。 其次， 从权力 （权利） 自身的性质来看， 民事审判权属于公权力， “一切有权力的人都容易滥用权力” 审判权也不例外， ， 审判权也易过 度膨胀与滥用； 而当事人的诉权属于私权利， 只能靠自身的力量去争 取、 去行使。 因此， 从权力 （权利） 的初始状态来看， 当事人的诉权与国 家的审判权就处于失衡的状态。 尤其在我国， 受历史传统和诉讼模式 等多方面因素的影响， 当事人的诉权与国家审判权的失衡关系就更是 可想而知了。 最后， 从现行的法律规定来看， 我国民事诉讼法中尚无关于 “当事 人诉权”规定，而关于审判权的具体规定却写入宪法之中。相对于 《民事诉讼法 （试行） 而言， 》 现行的民事诉讼法规定的法院的 1982 年 职权的确得到一定程度的弱化，当事人的诉讼权利得到了一定的加 强。 例如： 缩小法院依职权收集、 调查证据的范围， 加重当事人的举证 责任； 强调法院调解以当事人自愿为前提； 二审审查范围由全面的职 权审查改为限于上诉请求的有关事实和法律等等。现行民事诉讼法 多方面的修改， 体现了我国民事诉讼法正朝着弱化法院职权， 加强当 事人的诉讼权利的方面发展。但是， 我们也应该认识到， 我国现行的 民事诉讼法在结构上仍属于传统的以职权主义为主的诉讼体制， 法院 的职权仍然较为广泛和强硬。 三、 解决我国民事诉权与民事审判权关系失衡的对策 从关于我国民事诉权与审判权关系的现状与形成原因的分析看 出， 民事诉权与审判权处于失衡的状态。要调整这种关系， 寻找民事 诉权与审判权的最佳平衡点， 应该从以下几个方面进行着手： （一） 正视诉权的人权性质和寻求宪法保障机制 “诉权是公民的基本权利， 是公民人权的重要内容， 是公民获得司 法救济、 实现权利的前提和基础” “没有救济的权利不是真正的权利” ， 诉权是宪法和法律规定的公民的基本权利得以实现的救济性的权利， 是人民所享有的基本人权的重要组成部分， 我们必须对其予以高度的 重视。 诉权的法定化和宪法化已经成为一种趋势。 “诉权产生的法的依 据来自于作为根本大法的宪法， 诉权是国家赋予公民享有的请求司法 救济的权利， 是实现宪法保障的国民享有其他权利的基本权” “诉权对 抗的是国家权力， 是一种宪法性的权利。 如果诉权不能得到充分的保 障， 如果在一个法律制度中存在着行使国家权力不可能获得诉权对抗 的制度空间， 就会为国家权力谋取特权留下空间， 公民权利就很容易 受到国家权力的侵犯。 所以， 诉权在权能形态上应当具有高于国家权 力的特性。因此， ” 作为公民权利保障书的宪法就应该规定诉权。 世界
民事诉讼法论文：民事诉讼法中自认制度探析———关于“于己不利”作为自认构成要件的讨论
民事诉讼法论文：民事诉讼法中自认制度探析———关于“于己不利”作为自认构成要件的讨论[摘要]自认作为民事诉讼证据制度中的一项基本内容，争议颇多。
本文针对其中一点即“于己不利”是否是自认构成的必要条件进行探讨和分析，阐述自己的观点，并结合我国目前自认制度的现状，进行思考，提出一些建设性的意见。
[关键词]自认制度；于己不利；诉讼经济；辩论主义；诉讼公正民事诉讼上的自认，又称为裁判上的自认、正式或要式的自认，指在民事诉讼中当事人一方就对方当事人所主张的事实表示承认或视为表示承认。
由于自认制度有利于简化诉讼程序，提高诉讼效率，符合诉讼经济性要求，因为作为民事诉讼中的一项基本制度，在大陆法系和英美法系国家均有成熟的理论和完善的立法。
如《德国民事诉讼法》第288条规定：（1）当事人一方所主张的事实，在诉讼进行中经对方当事人于言词辩论中自认，或者在受命法官或受托法官面前自认而作成记录时，无须再要证据。
（2）审判上的自认的效力不以（对方当事人的）承认为必要。
《日本民事诉讼法》第179条规定：当事人在法院自认的事实以及众所周知的事实，无须证明。
而在我国，《民事诉讼法》中并未对自认作出明确规定，但是近年来在最高人民法院颁布的一些司法解释中，不断涉及到自认。
其中2002年4月《关于民事诉讼证据的若干规定》中对自认有较多规定。
一、关于“于己不利”作为自认构成要件的异议从上述立法规定中，我们可以看出，自认的构成要件主要有以下几个：1.自认的对象限于具体的事实。
2.自认的时间限于诉讼开始之后，终结之前。
3.自认必须是向法院作出的意思表示。
4.自认必须与对方当事人的事实主张一致。
5.自认是一种于己不利的陈述。
关于自认的构成要件方面，学界争议颇多。
在这里，我们主要针对自认构成要件中的“于己不利”进行讨论和分析。
一些学者认为自认是“当事人在其诉讼的口头辩论或准备程序中所作出的与对方当事人主张一致，而对自己不利的事实陈述”，认为自认是对于己不利事实的承认。
民法学案例
说你转托别人到春天3月再买．甲回城前，丙来探
望，甲委托丙代乙购买茶叶，丙答应，甲将1000 元交与丙．丙当晚回家途中被打劫，钱被抢，案 未破，乙起诉甲丙担责．如何处理？
代理
左某回家，邻居邓某请其代购100斤黑木耳，
左某答应．一个月后，左某带回100斤黑木耳，当
他到邓家准备交给邓某要钱时，得知邓某半个月
民事主体——自然人
[案例2] 张文有一名表，好友李进看到此表，愿出
30000元购买，张文立即表示同意．双方签订合同，
约定李进分3次将钱在2个月内付清．2个月后，李进
仅付10000元，张文遂向法院起诉，审理中，李进父 母说其有间歇性精神病，并向法院申请宣告李进为限 制民事行为能力人．
民事主体——自然人
民事行为
2007年09月10日，原告甲盗走被告乙价值1480元的二
轮摩托车，并以500元价格卖给了外人．原告实得300 元．被告乙偶然发现被盗的摩托车后，向公安机关报案， 公安机关为采取强制措施之前，原被告经人说合签订私了 协议，原告给被告3000元，被告撤销报案．后公安机关拘
留原告，且被判刑9个月．原告释放后要求被告返还不当
项后下落不明，乙公司与丙公司要求甲公司承担责任，如
何处理？
诉讼时效
1995年08月12日，邻居张某从刘某手里借款1
万元，约好3年后归还本息，张某写了借条．三年
后，将到还款期时，刘某上门要钱，张某妻子不
同意，以自杀威胁，刘某便未提还款一事．直到
2002年06月，刘某儿子准备买房，向张某提出还
款，张某表示无力还款，诉至法院，如何处理？
2012级法学院双学位民法
民法总则案例
民事主体——自然人
[案例1] 被告邵明是甲公司司机，2012年10月2日驾
我国涉外民事诉讼程序之完善
我国涉外民事诉讼程序之完善邵明2012-10-30 19:07:22 来源：《中国人民大学学报》2012年第4期作者简介：邵明，中国人民大学法学院副教授。
内容提要: 我国涉外民事诉讼程序的完善应当在维护国家公共政策的同时，充分采用现代国际社会的普遍做法，以期公正迅速地处理涉外民事案件，促进国际民事交往的发展。
据此，我国涉外民事诉讼程序应当在基本原则、外国人的诉讼地位、管辖、涉外民事司法协助等方面予以完善。
关键词: 涉外民事诉讼程序程序规范适用完善就目前的“民事诉讼法修改草案”来看，对涉外民事诉讼程序的修改不多，主要有：（1）删除《民事诉讼法》第242条和第243条关于涉外协议管辖的规定，适用国内协议管辖的相关规定；（2）增加送达方式，即“采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达”；（3）删去《民事诉讼法》第二十六章“财产保全”，适用国内保全的相关规定。
笔者认为，上述内容的修改尚不足以满足我国人民法院处理涉外民事案件的需要。
在涉外实体法方面，我国已于2010年10月28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，与此相应，在涉外程序法方面，应当制定比较完善的涉外民事诉讼法，即在民事诉讼法典中建立比较完善的涉外民事诉讼程序制度。
笔者认为，我国涉外民事诉讼程序的完善应当在维护国家公共政策的同时，充分采用现代国际社会的普遍做法，以期公正迅速地处理涉外民事案件，促进国际民事交往的发展。
据此，我国涉外民事诉讼程序应当在基本原则、外国人的诉讼地位、管辖、涉外民事司法协助等方面予以完善。
一、决定民事诉讼程序规范选择适用的因素涉外民事诉讼法主要解决民事诉讼程序规范的选择适用问题。
涉外民事诉讼因为其处理的是民事案件，所以公正及时地保护当事人民事权益和解决民事纠纷，则是涉外民事诉讼程序的直接目的；因为其包含涉外因素，所以一方面涉及相关国家公共政策的维护问题，另一方面涉及国际民事交往和国际民事司法合作问题。
民事审判笔录
案由：合同纠纷开庭时间：2009年9月7日开庭地点：第七审判庭第一次开庭审判员：张红兵书记员：封佶君书记员：现在宣布法庭纪律（略），请大家自觉遵守以上各条，共同维护好法庭秩序，保障审判活动的正常进行，请审判长、审判员入庭就座。
书记员：报告审判长，原告，被告委托代理人到庭，：原告是否到庭，请谈谈基本情况？原：邵阳市英才广告装饰有限责任公司。
法定代表人何晓球，该公司经理。
住所地：邵阳市红旗路人民电影院三楼。
：原告是否委托诉讼代理人？原：李四明，湖南湘华源律师事务所律师，代理权限：特别授权。
：被告是否到庭，请谈谈基本情况。
被：卿邵明，男，汉族，1969年1月17日出生，系志高空调邵阳地区代理商，住邵东县两市镇育才三路17号。
：被告委托代理人，请谈谈你们的基本情况？被：没有。
：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条、第一百二十条、第一百三十条之规定，今天湖南省邵阳市大祥区人民法院民事审判二庭在这里依法公开开庭审理原告邵阳市英才广告装饰有限责任公司诉被告卿邵明合同纠纷一案。
：各方当事人对对方出庭人员有无异议原：没有被：没有：各方当事人符合法律规定，可以参加本案诉讼。
：本案由审判员张红兵独任审理，书记员封佶君担任法庭记录。
：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第五十条、第五十一条、第五十二条等相关规定，当事人享有以下权利，并应履行相关义务，享有的权利有：委托代理人、申请回避、提供证据、进行辩论、请求调解、自行和解、最后陈述、查阅本案相关证据材料、认为法庭记录确有错误申请补正。
原告有放弃、变更诉讼请求和在本案未宣判前申请撤诉的权利，被告有承认、反驳原告请求和提出反诉的权利。
应履行的义务有：当事人必须依法行使自己的诉讼权利、遵守诉讼秩序，如实陈述案件事实，依法承担举证责任，自觉履行人民法院生效的裁判文书等义务。
未经法庭准许，原告中途退庭的，按申请撤诉处理，被告中途退庭的，依法缺席审判。
专题三 民事诉权研究
我国民事诉权学说
20世纪80年代初我国学者改造了前苏联学 者的二元诉权说，认为程序意义的诉权在原告方 面表现为起诉权，在被告方面表现为应诉权和答 辩权；实体意义的诉权在原告方面表现为期待胜 诉的权利，在被告方面表现为对原告诉讼请求进 行实质答辩，以反驳原告的诉讼请求，或者提起 反诉以吞并、抵销原告诉讼请求或使原告的诉讼 请求失去意义的权利。
公法诉权说
公法诉权说是随着强调国家有义务保护国民 的权利的自由主义法治国家观和公法的兴起而兴 起的，其最早产生于德国，并取代了私法诉权说 而成为通说，奥地利、法国、前苏联部分地接受 了该学说，在日本也曾一度成为通说。该说关于 具体诉权和权利保护请求权的概念成为建立民事 诉讼法学理论的支柱。 公法诉权说认为，法院和当事人在法院发生 的关系不是私法性质的关系，而是一种公法性质 的关系，这种公法性质的关系的依据是当事人享 有的国家公法上的请求权，即诉权。
公法诉权说
3、本案判决请求权说 以对具体诉权说有关缺陷的批判为契机，德 国学者艾尼克·布莱提出了本案判决请求权说。但 是，该理论在德国并无反响，在日本经过兼子一 的提倡，才取代权利保护请求说而成为通说。这 一学说与纠纷解决目的论相配合，将诉权解释为 纠纷解决请求说——请求法院通过判决来确定当 事人的请求是否正当——其实质是要求法院在弄 清当事人主张是非曲直的基础上，解决纠纷的权 利。
公法诉权说
2、具体诉权说 该说又称为实质的诉权说或权利保护请求权 说。该说主张民事诉讼的目的在于保护私权，诉 权即是当事人要求法院依照实体法作出利己判决 的权利。它以实体权利为基础，据此，凡是享有 应该受到审判保护的民事权利的人，都享有诉权。 这种学说是与19世纪末强化国家权力的思想相呼 应的，不仅避免了诉权与实体权利不分的状况， 它还避免了抽象诉权单薄的表述，使诉权与实体 权利要件达到了统一。具体诉权说不仅得到德国 民事诉讼法学者瓦西、斯坦因、黑尔威格的倡导， 还受到宪法学者拉邦德以及民法学者的普遍赞同。
韦纯敏与谢绍明周光亮民间借贷纠纷二审民事判决书
韦纯敏与谢绍明周光亮民间借贷纠纷二审民事判决书【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】重庆市第五中级人民法院【审理法院】重庆市第五中级人民法院【审结日期】2020.01.15【案件字号】(2019)渝05民终8666号【审理程序】二审【审理法官】郝绍彬沈娟夏东鹏【审理法官】郝绍彬沈娟夏东鹏【文书类型】判决书【当事人】韦纯敏;谢绍明;周光亮【当事人】韦纯敏谢绍明周光亮【当事人-个人】韦纯敏谢绍明周光亮【法院级别】中级人民法院【字号名称】民终字【原告】韦纯敏【被告】谢绍明;周光亮【本院观点】本案争议焦点系谢绍明与韦纯敏之间借贷关系是否成立。
【权责关键词】合同证据不足自认关联性质证证明责任（举证责任）诉讼请求变更诉讼请求维持原判【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院对一审法院查明的事实予以确认。
【本院认为】本院认为，本案争议焦点系谢绍明与韦纯敏之间借贷关系是否成立。
本院依据已查明的案件事实与相关法律法规对争议焦点评述如下：首先，谢绍明与韦纯敏之间借贷关系成立。
2015年4月28日韦纯敏与谢绍明签订《借款协议》，周光亮及案外人陈勇作为见证人在该协议上签字捺印，且韦纯敏将其所有的位于綦江区三江镇三酒路房屋抵押给谢绍明，形成了借贷证据的锁链。
其次，综合认定谢绍明与韦纯敏慧存在借贷关系并无不当。
一审法院认定韦纯敏在签订协议时应当知道此前谢绍明向周光亮出借30万元的经过，韦纯敏系自愿作为该30万元的借款人与谢绍明签订《借款协议》，双方的《借款协议》依法成立并生效，并无不当。
从借款协议签订于2015年4月28日至本案起诉时，如谢绍明未真正履行出借义务，韦纯敏应当能够举示相应证据证明或对此提出过异议，但其并未举示任何证据予以证明，与常理不符。
再次，韦纯敏应当对其主张提供证据加以证实。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
成人本科法学毕业论文5000字
成人本科法学毕业论文5000字探析从民事处分权视角看民事再审程序摘要：当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一，不但在一审和二审程序中要切实保障，更要在民事再审中予以充分尊重和保护。
我国民事诉讼法的十三条规定当事人处分权的行使必须在法律规定的范围之内，所以说处分权不是绝对的。
因此，凡是当事人以享有处分权为名损害国家利益和他人合法权益以获取非法利益的，必须给予监督和制约。
我仅从民事处分权的视角将再审程序一分为二，论述它在尊重当事人处分权的同时又对其进行必要的制约。
论文关键词：处分权当事人再审程序民事再审程序（以下简称再审程序），是指对于已经作出确定裁判的民事案件，在有法律规定的情形时，对案件再次进行审理和裁判的程序。
再审程序是民事诉讼法中的一种独立的审判程序，它既不是人民法院审理民事案件必经的审判程序，又不同于民事诉讼法中的一审程序、二审程序。
就其性质而言，再审程序是纠正人民法院已经发生法律效力的错误裁判的一种补救程序，即是不增加审级的具有特殊性质的审判程序[1]。
再审程序在设置上既要考虑维护终局判决的稳定性、权威性，又要考虑通过纠错来实现法的正义。
我国《民事诉讼法》已明确赋予当事人对生效的错误裁判申请再审的权利，但当事人申请再审的权利在司法实践中却难以实现。
直接原因有两个：一是法律对申请再审的规定过于简单，使申请再审没有形成规范意义上的诉；二是法定再审事由模糊不清。
因此在我国再审制度中应确立当事人在再审程序中的主体地位，尊重当事人的民事处分权。
一、民事再审程序对当事人处分权的保护与制约（一）民事再审程序对当事人处分权的保护根据民事诉讼处分原则的要求，诉讼程序是否启动应该由当事人决定，在实践中体现为“不告不理”原则。
但再审程序的启动主体有三方：法院、检察院、当事人。
在实践中多由法院、检察院启动，当事人的处分权形同虚设。
但从本质上看，当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一，不但在一审和二审程序中要切实保障，更要在民事再审中予以充分尊重和保护。
民事案件法律辩论范文(3篇)
第1篇一、引言民事案件法律辩论是法律实践中的重要环节，通过辩论，双方当事人可以充分表达自己的观点，维护自己的合法权益。
以下是一篇民事案件法律辩论范文，以供参考。
二、案情简介原告甲与被告乙于2018年1月签订了一份房屋租赁合同，约定乙租赁甲的房屋用于居住，租赁期限为三年。
合同签订后，乙按约支付了租金。
然而，在租赁期间，乙未按照合同约定对房屋进行合理使用，导致房屋设施损坏严重。
甲要求乙赔偿损失，双方协商未果，遂诉至法院。
三、辩论焦点1.被告乙是否对房屋设施损坏负有责任？2.原告甲要求被告乙赔偿损失的请求是否合理？四、辩论过程（一）原告甲的辩论观点1.被告乙对房屋设施损坏负有责任。
根据《中华人民共和国合同法》第二百四十一条规定：“承租人应当按照约定的方式使用租赁物，并保持租赁物的原状。
”被告乙未按照合同约定对房屋进行合理使用，导致房屋设施损坏，其行为违反了合同约定，应承担赔偿责任。
2.原告甲要求被告乙赔偿损失的请求合理。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
”被告乙在租赁期间，因自己的过错导致房屋设施损坏，给原告甲造成了损失，应承担相应的赔偿责任。
（二）被告乙的辩论观点1.被告乙对房屋设施损坏不负有责任。
根据《中华人民共和国合同法》第二百四十三条规定：“租赁物在租赁期间因不可抗力、使用不当或者第三方原因导致损坏的，承租人不承担赔偿责任。
”在本案中，房屋设施损坏的原因并非不可抗力、使用不当或第三方原因，而是原告甲未对房屋进行定期检查和维护，导致房屋设施损坏。
2.原告甲要求被告乙赔偿损失的请求不合理。
根据《中华人民共和国合同法》第二百四十二条规定：“承租人应当按照约定的方式使用租赁物，并妥善保管租赁物。
”原告甲未按照合同约定对房屋进行合理使用，导致房屋设施损坏，其自身也存在过错，故不应要求被告乙承担赔偿责任。
五、辩论结论1.关于被告乙对房屋设施损坏是否负有责任的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百四十一条规定，被告乙未按照合同约定对房屋进行合理使用，导致房屋设施损坏，其行为违反了合同约定，应承担赔偿责任。
如何理解民事诉讼的证明对象？
如何理解民事诉讼的证明对象？展开全文民事诉讼中的证明对象包括要件事实、间接事实和辅助事实。
要件事实又包括权利发生事实、权利妨碍事实、权利阻却事实和权利消灭事实。
要件事实、间接事实和辅助事实1.要件事实要件事实，即（实体法）规范构成要件事实，又称直接事实、主要事实，是直接导致某项民事权利义务或民事法律效果发生、妨碍、阻却或消灭的事实。
要件事实或直接事实是原告用来直接支持自己诉讼请求的事实，也是被告用来直接推翻原告诉讼请求的事实。
民事法律事实的发生使民事主体获得民事实质权（所有权等财产权、名誉权等人身权），民事纠纷事实的发生意味着民事实质权受到侵害或发生争议而产生实体救济权（如物上请求权等）和诉讼救济权（即民事诉讼权）及仲裁请求权（即申请仲裁权）等。
因此，要件事实包括：（1）民事法律事实，比如合法继承（取得所有权）、签订合同（形成合同关系）和依法离婚（解除婚姻关系）；（2）民事纠纷事实，比如侵权事实和违约事实。
这两类事实中，前者是基础、前提，无后者则无诉讼利益，也就不能获得诉讼救济。
2.间接事实间接事实是不能直接导致某项民事权利义务或民事法律效果发生、妨碍、阻却或消灭的事实，而是用来推导或证明“直接事实”是否存在的事实。
间接事实的主要作用在于，没有直接证据证明直接事实时，只得运用间接证据证明间接事实，多个相关的间接事实形成一个事实逻辑链，从而证明直接事实是否存在。
例如，没有证据来直接证明B曾向A借过款的事实，可以由A多次催促B还钱的事实和B没有拒绝的事实（间接事实），推导出B借过A钱的事实（主要事实）。
3.辅助事实辅助事实，又称补助事实，一般是指用以证明证据能力有无或证明力大小的事实。
例如，证据收集的违法事实（关涉证据能力有无）、证人与当事人是亲属的事实（关涉证明力大小）等。
学界多认为，辅助事实多为诉讼法上的事项，只需自由证明或释明。
事实上，辅助事实与间接事实之间往往并无严格的界限。
我们认为，辅助事实是有关证据能力有无或证明力大小的事实，往往包含实体内容，并且当辅助事实直接关涉本案主要证据或唯一证据的证据能力或证明力时，则应当采取严格证明，须经双方当事人质证。
淮南市潘集区住房和城乡建设局、邵明、张蕊等擅自进口固体废物罪二审行政判决书
淮南市潘集区住房和城乡建设局、邵明、张蕊等擅自进口固体废物罪二审行政判决书【案由】行政行政行为种类行政合同【审理法院】安徽省淮南市中级人民法院【审理法院】安徽省淮南市中级人民法院【审结日期】2020.11.23【案件字号】(2020)皖04行终64号【审理程序】二审【审理法官】张德玉江峰缪新英【审理法官】张德玉江峰缪新英【文书类型】判决书【当事人】淮南市潘集区住房和城乡建设局;邵明;张蕊;安徽金格四海房地产开发有限公司;葛新年【当事人】淮南市潘集区住房和城乡建设局邵明张蕊安徽金格四海房地产开发有限公司葛新年【当事人-个人】邵明张蕊葛新年【当事人-公司】淮南市潘集区住房和城乡建设局安徽金格四海房地产开发有限公司【代理律师/律所】朱刚安徽八公律师事务所【代理律师/律所】朱刚安徽八公律师事务所【代理律师】朱刚【代理律所】安徽八公律师事务所【法院级别】中级人民法院【字号名称】行终字【原告】淮南市潘集区住房和城乡建设局【被告】邵明;张蕊;安徽金格四海房地产开发有限公司;葛新年【本院观点】根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
【权责关键词】合法违法第三人证据不足书面审理缺席判决维持原判改判撤销原判发回重审【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院认为】本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
涉案的两份《房屋征收安置与补偿协议》系潘集区住建局与张蕊、邵明的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该协议合法有效，对双方均具有法律约束力，双方应该按照合同约定的内容履行各自的义务。
金格四海房地产公司与葛新年不是上述协议的签订主体，根据行政协议的相对性，其不具有行政协议的主体资格。
故对于上诉人认为应当判令第三、第四被上诉人承担交付房屋的责任的上诉请求，本院不予支持。
民事诉讼行为要论
作者： 邵明
作者机构： 中国人民大学法学院,北京100872
出版物刊名： 中国人民大学学报
页码： 101-106页
主题词： 民事诉讼;民事诉讼行为;性质;定义;民事诉讼原则;当事人;法院;诚实信用原则;辩论原则;程序安定原则
摘要：诉讼行为问题在民事诉讼领域是一个重大理论问题，涉及民事诉讼的性质和原则以及程序保障等民事诉讼领域 的核心问题。
直至今天，我国民事诉讼理论很少关注诉讼行为问题。
有鉴于此，有关民事诉讼行为的一些主要问题，民事诉讼原则与诉讼行为的内在关系以及民事诉讼行为的瑕疵及其处理等有待深入探讨。
法律知识适用证据共通原理在普通共同诉讼中的
证据共通原理在普通共同诉讼中的适用邵明卢正敏提要: 普通共同诉讼人之间除具有独立性之外，尚具有牵连关系，这是客观存在的不可无视的事实。
证据共同原理的适用，是其牵连关系的重要表达之一。
本文从证据共通原理出发，认为证据共通原理有适用于普通共同诉讼法人之间的必要性，在此根底上探讨了具体如何运用的问题，以期对普通共同诉讼制度的完善有所裨益。
引言根据我国?民事诉讼法?第53 条的规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类、法院认为可以合并审理开经当事人同意的，为普通共同诉讼。
普通共同诉讼实质上是诉讼标的是同一种类的各自独立的数个诉的合并。
对于被合并的诉，当事人可以单独提起诉讼，也可以合并提起诉讼，法律上也无强制当事人必须提起普通共同诉讼的规定，即使进展合并审理的法院判决也必须针对各诉分别做出。
在普通共同诉讼中，各共同诉讼人之间无特别的关系，各自独立地与对方当事人实施诉讼，不允许相互之间形成协助或者限制的关系，这就是普通共同诉讼人独立原那么。
我国现行民事诉讼法只明确成认了普通共同诉讼人独立原那么，而没有任何关于普通共同诉讼人牵连性的规定。
立法的缺陷反映在司法实践和理论研究上，无论是实务界还是理论界，通常都注重强调普通共同诉讼人之间的独立性，而忽略普通共同诉讼人之间的牵连关系。
即使目前越来越多的学者逐渐意识到普通共同诉讼人之间必然存在一定的牵连关系，但根本上是浅尝辄止没做深入研究。
如果仅仅强调普通共同诉讼人独立原那么，必然会导致各共同诉讼人的诉讼行为相互孤立，合并审理就没有任何实益。
既然能够将数个诉讼以共同诉讼方式处理，适用同一个诉讼程序，普通共同诉讼人之间也存在牵连关系或共通关系。
普通共同诉讼人之间的牵连关系是客观存在的不能无视的事实，而牵连关系的重要表达之一，就是证据共通原理的适用。
鉴于此，本文拟从证据共通原理出发，具体探讨证据共通原理在普通共同诉讼人之间适用的必要性以及如何具体运用的问题，以期对普通共同诉讼制度的完善有所裨益。
研究生读书计划
研究生读书计划攻读硕士研究生期间专业读书计划研究生，又是一个新的起点，在这三年中，我计划把全部的精力都投入到读书中去，争取打好专业基础，对于专业有一个更加全面、深刻的把握。
下面的书目，全部都要做读书笔记，定期就相关问题与老师交流，为以后继续深造做好准备。
民事诉讼法:专题一纠纷与多元化纠纷解决机制概论1、（美）科赛，《社会冲突的功能》，华夏出版社1988年版2、刘荣军，《程序确保的理论视角》，法律出版社1999年版3、顾培东，《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2021年版4、（日）棚濑孝雄，《纠纷的化解与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版5、赵旭东，《纠纷与纠纷解决原论》，北京大学出版社2021年版6、徐昕，《论私力救济》，中国政法大学出版社2021年版7、范栢，《非诉讼纠纷化解机制研究》，中国人民大学出版社2000年版8、（美），斯蒂芬，《纠纷解决》，中国政法大学出版社2021年版9、（日），小岛武司，《诉讼外纠纷解决法》，中国政法大学出版社2021年版10、（日），谷口安平，《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社2002年版11、强世功，《调解、法制与现代化：中国调解制度研究》，中国法治出版社2001年版12、（美），庞德，《通过法律的社会掌控》，商务印书馆198413、王铭铭主编，《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社14、应星，《大和移民上访的故事》，三联书店15、埃里克森，《无须法律的秩序》，中国政法大学出版社2021年版16、赵旭东，《权力与公正----乡土社会的纠纷化解与权威多元》，天津古籍出版社2021年版17、公丕祥，《纠纷的有效解决》，人民法院出版社2021年版18、邵华，《自组织权利救济》，中国法制出版社2021年版19、宋朝武，《调解立法研究》，中国政法大学出版社2021年版20、《法院调解制度研究》，中国人民公安大学出版社21、刘江江等，《人民调解法治新论》，中国国政法大学出版社2021年版22、沈志先，《诉讼调解》，法律出版社2021年版23、春杨，《晚清乡土社会民事诉讼协商制度研究》，北京大学出版社2021年版24、尹力，《中国调解机制研究》知识产权出版社2021年版专题二诉与诉权的理论1、江伟等，《民事诉权研究》，法律出版社2002年版2、张晋红，《民事之诉研究》，法律出版社1996年版3、刘敏，《裁判请求权研究》，中国人民大学出版社2002年版4、（苏联），顾尔维奇，《诉权》，法律出版社1958年版5、李龙，《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2021年版6、段厚省，《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2021年版7、陈荣宗，《民事程序法诉讼标的理论》，国立台湾大学法律系19848、何文燕等，《民事诉讼理念变革与制度技术创新》，中国法制出版社2021年版9、顾培东，《从经济改革到司法改革》，法律出版社2021年版10、相庆梅，《从逻辑到经验：民事诉权的一种分析框架》，法律出版社2021年版11、王新环，《检察院权原论》，中国人民公安大学出版社2021年版专题三民事诉讼基本原则1、肖建国，《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版2、江伟主编，《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2021年版3、杨荣馨，《民事诉讼原理》，法律出版社2021年版4、刘学在，《民事诉讼辩论原则研究》武汉大学出版社2021年版5、冉井富，《当代中国民事诉讼率变迁研究》，中国人民大学出版社2021年版6、李祖军，《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年版专题四民事诉讼模式研究1、蔡彦敏，《正当程序法律分析》，中国政法大学出版社2000年版2、张卫平，《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2021年版3、温树斌，《迈向司法公正：民事诉讼模式研究》，广东人民出版社2001年版4、张卫平，《民事诉讼：关键词进行》，中国人民大学出版社2021年版5、陈刚，《民事诉讼法制的现代化》，中国检察出版社2021年版6、都本有，《民事诉讼模式改革研究》，大连出版社2021年版专题五民事诉讼基本制度1、左卫民等，《合议制度研究：兼论合议庭独立审判》，法律出版社2001年版2、朱立恒，《刑事审级制度研究》，法律出版社3、施鹏鹏，《陪审制研究》，中国人民大学出版社2021年版4、何家弘，《中国陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2021年版5、刘晴辉，《中国陪审制度研究》，四川大学出版社2021年版专题六管辖制度1、廖永安，《民事审判权促进作用范围研究》，中国人民大学出版社2021年版2、（意）卡佩莱蒂，《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社2000年版3、黄川，《民事诉讼统辖制度研究》，中国法制出版社2001年版4、邵明，《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2021年版5、黄松存有，《中国现代民事审判权论》，法律出版社2021年版6、张显伟，《行政审判权研究》，中国社会出版社2021年版7、朱立恒，《公正审判权研究》，中国人民公安大学出版社2021年版8、孙邦清，《民事诉讼管辖制度研究》，中国政法大学出版社2021年版9、姜启波等，《诉讼统辖》，人民法院出版社2021年版专题七当事人制度1、张晋红，《民事诉讼当事人研究》，法律出版社1996年版2、肖建华，《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版3、韩红俊，《民刑义务研究》，法律出版社2021年版4、黄娟，《当事人民事诉讼权利研究》，北京大学出版社2021年版5、奚玮，《民事当事人证明权保障》，中国人民公安大学出版社2021年版6、《民事当事人陈述理论重构》，法律出版社2021年版7、蔡彦敏，《民事诉讼主体论》，广东人民出版社2001年版专题八多数当事人诉讼制度1、范栢，《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2021年版2、《共同诉讼制度研究》，上海交通大学出版社2021年版3、王嘎利，《民事共同诉讼制度研究》，中国人民公安大学出版社2021年版4、蒲一苇，《民事诉讼第三人制度研究》，厦门大学出版社2021年版专题九诉讼保障制度1、廖永安等，《诉讼费用研究》，中国政法大学出版社2021年版2、王福华，《民事诉讼专题研究》，中国法制出版社2021年版。
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论民事之诉邵 明(中国人民大学法学院,北京100872)〔摘要〕 民事之诉问题在民事诉讼理论和制度上及实务中均具有重大的价值和意义。
本文仅就诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的合并和变更问题进行重新审视和论述。
旨在完善我国民事之诉理论,并作为我国将来修订民事诉讼法典时的参考。
〔关键词〕 诉;诉的构成要素;诉的类型;诉的合并;诉的变更〔中图分类号〕D915.2 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕10082689(2003)02001307〔收稿日期〕20021210〔作者简介〕邵 明(1970— ),男,安徽合肥人,中国人民大学法学院教师,法学博士,从事民事诉讼法学研究。
民事之诉的问题直接关系到民事诉讼价值和目的的实现、民事诉权的保护等重大问题。
但是,在我国,对于民事之诉的问题,理论上缺乏系统深入的研究,制度中缺乏必要合理的规定。
因此,我们应当系统深入地研究民事之诉的问题,作为我国将来修订民事诉讼法典时的参考。
民事之诉的理论和制度主要包括以下内容:诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的提起、诉的利益、诉的合并和变更等。
有关诉的利益和诉的提起(要件)问题,笔者已作过阐论[1][2],所以本文主要阐释诉的概念和构成要素、诉的类型、诉的合并和变更。
一、什么是诉及其构成要素(一)什么是诉“诉”是诉讼法上的概念。
“诉”可作为动词来理解,则可称为“诉讼”。
同时,“诉”也可作名词来认识,例如,给付之诉、确认之诉、形成之诉。
“诉”与“诉讼”均作名词时,比如提起“诉”与提起“诉讼”,两者的涵义基本相同。
从名词的角度来说,“诉”是指特定原告针对特定被告、向法院提出的审判特定的实体(法)主张的请求。
特定的实体(法)主张,构成诉和诉讼标的(或诉讼请求)之实体内容,即原告获得实体(法)上的具体法律地位或效果的主张,例如原告请求被告给付某物、原告请求与被告离婚等,构成了法院判决的对象和既判力的客观范围。
诉是原告提起的,提起诉的直接目的是请求法院审理和判决特定的实体主张,所以诉首先是原告向法院所为的。
诉和诉讼标的中有关实体(法)上的地位或效果存在于原告和被告之间,所以诉也是原告针对被告所为的。
当事人提起“诉”的根据在于其所享有的诉权。
“诉”是由原告以提起诉讼的方式提起的,诉之提起可称为起诉(包括反诉)。
只有原告提起“诉”才可启动诉讼程序或形成诉讼系属,“无诉则无民事诉讼程序”(ohne klagedein zivilproze )。
法院等不得代替当事人提起诉讼,否则构成对当事人诉权的侵犯。
通常情况下,原告即民事实体争议的主体。
在特定情形中,为了维护社会公益或者民事实体争议主体的实体权益,法律也可明确规定,第三人为原告(形式当事人),这种情况则不构成对实体争议主体诉权的侵犯。
在现代社会,为了维护公益的需要,许多国家法律明确规定公益维护者(如检察院)可以或者应当提起公益性民事诉讼。
我国法律也应当明确规定公益维护者(如检察院等)可以提起公益性民事诉讼,以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的自然资源、人文资源(如文化古城和历史文物等)、众多社会弱者的合法权益、国家财产等。
民事诉讼是私权诉讼,所以应由当事人(原告)确定法院裁判的具体内容(即诉讼当事人处分权的实体范围)。
原告起诉时,必须向法院表明请求诉讼保护的具体内容(即诉讼标的具体实体内容)。
法院的审判范围须受其限制,不得对这一实体内容予以变更或替代而作出判决。
但是,对于具有公益因素的实体法2003年6月第19卷 第2期北京科技大学学报(社会科学版)Journal of University of Science and Technology Beijing(S ocial Sciences Edition )Jun .2003Vol .19 No .2事项,当事人的处分权则受到一定限制,比如在外国民事诉讼中,对于公益性较强的人事诉讼等,采行职权干预主义,法院可以超出或变更诉讼标的范围而作出裁判。
(二)诉的构成要素和识别1.诉的构成要素一个完整的诉是由当事人(原告和被告)、诉讼标的和案件事实构成的。
诉是从当事人的角度而言的,是原告基于实体(法)目的而针对被告提起的,所以诉的主体是原告和被告。
诉讼标的为请求法院审判保护的实体(法)内容,体现了当事人提起诉讼的目的,所以诉的构成要素应当包含诉讼标的。
至于案件事实,一方面使诉特定化,另一方面支持诉讼标的,所以案件事实也是诉的一个构成要素。
与诉的构成要素相一致,许多国家要求起诉状必须记载:当事人基本情况、明确的诉讼标的及其事实理由。
至于起诉状所须记载的事实理由仅指使诉讼标的得以特定所需的最低限度的案件事实。
至于原告支持其胜诉的案件事实,以及攻击和防御方法(举证)等,作为诉状的任意记载事项,不作强行性规定,实务中和理论上仅仅是鼓励在起诉时就提供充足证据的做法。
在美国,由于在审前准备程序中规定了诸多证据开示方法及其保障措施,无强行性要求在起诉时就提供一定的证据。
在此,还是有必要阐释以下诉讼标的之涵义。
我国传统诉讼标的理论和现行民事诉讼制度采取“旧诉讼标的说”,即认为诉讼标的是当事人之间争议的请求法院裁判的民事实体权利义务关系。
并且还认为,诉讼标的不同于诉讼请求:诉讼标的就民事争议的总体而言的,诉讼请求是指当事人在诉讼中提出的具体请求。
比如,A打伤了B,于是B对A提起了侵权损害赔偿之诉,请求法院判决A赔偿5000元,此例中,诉讼标的是侵权损害赔偿法律关系,而诉讼请求则是A向B赔偿5000元。
由“旧诉讼标的说”推导,如果原告败诉的话,无异于承认原告在起诉时未提出诉讼标的,无诉讼标的法院也可裁判,其理不通极为显然。
并且,旧诉讼标的理论在解决请求权竞合时确实有着很大的弊端,比如,被告同一行为可能同时构成违约责任和侵权责任,那么依旧实体法说,原告可以提出两个诉:违约之诉(诉讼标的是合同法律关系)和侵权之诉(诉讼标的是侵权法律关系),如果两个诉均获得胜诉,则原告因同一违法行为而获得两次受偿,这显然是不合理的,并且因同一诉讼目的而将被告多次引入诉讼,这对被告也是不公的。
在审判实务中,在请求权竞合的场合,我国法院不认为有多个诉讼标的,实际上并未采用旧诉讼标的理论。
我们认为,所谓诉讼标的,即诉讼请求或诉的声明,是指原告获得实体(法)上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张。
例如,请求判决被告给付原告某物(给付之诉),请求确认原告与被告于2000年3月5日借款人民币50万元的借贷关系不存在(确认之诉),原告请求与被告离婚(形成之诉)。
我们主张诉讼标的与诉讼请求在涵义上的一致,一是考虑到“旧诉讼标的说”所具有的局限性;二是诉讼标的与诉讼请求的区别在理论和适用上没有什么意义;三是基于我国民事诉讼制度理论与大陆法系和英美法系民事诉讼制度理论的合理衔接,便于对话或交流,因为诉讼标的在大陆法系和英美法系中与诉讼请求基本上是等值的。
有学者认为,诉讼标的包括诉的声明和事实理由。
我们主张,诉讼标的就是诉讼请求或诉的声明,不包括事实理由。
主要理由是:(1)事实理由是支持诉讼标的是否正当的根据,诉讼标的理论认为事实理由也是识别诉讼标的之根据。
诉讼标的识别根据与诉讼标的涵义并非同一概念;(2)如果认为诉讼标的包括事实理由,则与既判力制度及其理论发生矛盾,因为原则上既判力的客观范围不包括对事实理由的判断。
诉的构成要素的意义在于:(1)以此来判断当事人所提的“诉”是否构成一个完整的“诉”,如果不是,法院则不予受理;(2)诉的构成要素使“诉”特定化,从而使一“诉”与他“诉”区别开来,以配合“一事不再理”原则的适用;(3)根据诉的构成要素的增加或者变更,来确定诉的合并或者变更。
2.诉的识别通常情况下,判断一“诉”与他“诉”的区别,首先就诉的主体来判断。
诉的主体不同,一“诉”与他“诉”也就不同。
但是,在我国和日本等国,在法定的当事人变更情形中,比如诉讼中,当事人将其债权或债务移转给第三人、当事人死亡或消灭等而使其实体权利义务移转给特定的第三人,而由第三人代替原当事人成为新的诉讼当事人[3](294—296),并不构成诉的变更。
其次,若诉的主体相同,则须根据诉讼标的来判断一“诉”与他“诉”是否相同。
识别诉讼标的,在通常情况下仅需依据诉讼标的实体内容即可,比如A针14 北京科技大学学报(社会科学版)2003年6月对B提出返还房屋之诉,其诉讼标的实体内容即请求返还房屋,后来,A针对B提出支付价款之诉,其诉讼标的实体内容即请求支付价款,可见就诉讼标的实体内容来看,这里存在着两个不同的诉讼标的和诉。
在请求权竞合的情形下,基于同一个案件事实根据实体法规范可以提出多种实体法主张,但是也应以一个诉或者一个案件对待,这实际上是以“案件事实的同一性”为识别诉的标准。
这种标准实际上是英美法系识别诉的标准。
近年来大陆法系诸多学者也主持采取此标准,不再限于传统通说标准。
[4](387—388)最后,在特定情况下还需结合案件的具体事实,来判断一“诉”与他“诉”是否相同。
比如,A拖欠B货款l万元,A同时又从B处借款1万元,对此B可以提起两个诉。
此例中,当事人相同,诉讼标的也相同(请求返还1万元)。
如果不根据两个诉讼标的各自所依据的具体事实(拖欠货款或借款),显然无法判断出这两个诉或者B请求A返还哪个1万元,所以必须依据具体的事实,才可区别出这两个诉。
在特定情况下,必须结合案件事实来识别诉。
再如,A以无效婚姻为由提起与B解除婚姻关系之诉,败诉后A又以受虐待为由提起与B解除婚姻关系之诉,前诉和后诉或其诉讼标的之具体实体内容均为“解除婚姻关系”,但是前诉的案件事实是“无效婚姻”,而后诉的案件事实是“B虐待A”,此例中必须依据具体的事实,才可区别出两个诉。
如果A请求解除婚姻关系,然而在诉讼中A同时提出多个离婚的事实理由(如无效婚姻、虐待等),那么根据上述诉的识别标准,则为多个诉。
对此,我们认为,在尊重当事人意志的前提下,按照诉的预备合并来处理则比较合理。
具体说,如果当事人确定以无效婚姻为由提起之诉是主位之诉,而以虐待为由提起之诉是备位之诉,那么如果法院判决主位之诉胜诉,则无需就备位之诉作出判决;如果法院判决主位之诉败诉,则就备位之诉作出判决。
必须明确,完全或者仅仅按照诉的识别标准,来决定一事不再理原则的适用,也存在着弊端。
比如,如果A以无效婚姻为由请求解除婚姻关系获得胜诉,A或其配偶再以受虐待为由请求解除婚姻关系,那么根据上述诉讼标的和诉的识别标准,前诉与后诉是不同的,法院应否受理后诉?答案是否定的。
因为只能对既存的法律关系才可提起形成之诉,既然A 与配偶已经解除婚姻关系,就无必要再提起解除婚姻关系的形成之诉。
换言之,由于诉讼目的(解除婚姻关系)已经达到,与前诉具有同一目的之后诉的“诉的利益”不存在了,法院应以此为由驳回后诉。