探析同人作品的著作权和反不正当竞争问题

中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:1672—9285（2019）01—0073—07
探析同人作品的著作权和反不正当竞争问题
沈 君[1]
【摘要】《摸金校尉》案和《此间的少年》案纠纷，引起学界对同人作品法律规制的广泛关注，本文对同人作品的著作权和反不正当竞争问题分别予以论述。

笔者将同人作品区别为演绎类与非演绎类两种，前者是改编作品的一种新形式，
可以直接适用改编作品的规则，后者依据著作权不保护思想而保护表达的基本原
则，只借用原作的人物形象和人物关系一般不被认为是侵权作品，但为了保护创
作自由的社会公益和市场竞争的公平性，法律可以从反不正当竞争法的角度，对
同人作品予以规制，同时本文对同人作品的法律规制提出建议，认为可以通过严
格限制不正当竞争条款的适用、提倡“知识共享”规范同人创作。

【关键词】同人作品著作权反不正当竞争知识共享
一、同人作品的相关界定
（一）同人作品的概念
同人作品并非法律上的概念，通常的定义是同人同好者在原作或原型的基础上进行的再创作活动及其产物。

[2]近年，由于网络的发展，同人小说从在特定粉丝圈子的交流传播转为网络传播，优质同人小说可以出版发行因此具有很高的商业价值。

在著名小说网站晋江文学城，同人作品被分类为衍生小说，在其首页与言情小说并列，在国内最大的小说网站起点中文网，同人小说位于一级目录二次元小说的次级目录，可见虽然不及言情、仙侠、历史、军事等类型受众广泛、历史悠久，当下，同人小说成为网络小说的重要类别。

高人气的文字、动漫作为优质的IP成为炙手可热的资源，各种同人作品相应而生。

同人作品能迅速发展的重要动力在于强大的粉丝基础，与原创作品相比，同人作品具有先天优势，很多同人作品也是原作的粉丝基于对原作的喜爱而创作的，因此，同人作品的创作群体很广泛，另一方面，被使用作品创作元素的原作一般是知名度比较高的作品，其同人作品在创作之初，就可以吸引大量粉丝的关注，商业价值较高，因此，很多作者也愿意创作同人作品。

同人创作成为具有活力的创作模式时，关于同人作品的一些法律问题也引起公众的关注，同人作品的著作权和不正当竞争问题就是焦点之一。

同人作品这种新形式的作品的繁荣带来了一些值得探讨的问题：只是使用作品中的人物名称、人物性格、人物关系等要素，创作出新的故事情节和故事内容是否构成著作权
[1]　沈君：华东政法大学2016级硕士研究生。

[2]　王铮：《同人的世界：对一种网络小众文化的研究》，新华出版社2008年版，第3页。

侵权？如果不构成侵权，这种行为用反不正当竞争法规制是否合适？如何在保护原作者的著作权和鼓励自由创作之间寻找平衡？
（二）同人作品的种类
同人作品的表现形式根据《著作权法》第三条规定的作品类型，可以分为三类：（1）文字类型的同人作品，此类作品多为小说，如引起各界关注同人作品法律问题的《九层妖塔》《此间的少年》就属于这类；（2）美术类型的同人作品，美术同人作品的表现形式多为漫画，如著名漫画《黑子的篮球》《火影忍者》《海贼王》等的同人作品，至今未出现此类同人作品的著作权或不正当竞争争议，因为美术同人作品的侵权判断比较简单，正如王迁教授所说，美术作品的表达首先是指艺术造型，他人要实现“同人”的效果，当然会在自己的新作品中使用与他人既有作品相同或高度接近的角色造型，这就不可避免地会导致新旧角色造型（美术作品）在表达上的实质性相似。

[3]（3）其他类型的同人作品，如同人音乐、同人游戏、同人周边等。

本文主要探讨第一种类型的同人作品——主要表现形式为同人小说。

首例涉及同人要素的小说著作权纠纷为玄霆公司诉张牧野案。

此案中《鬼吹灯》系列作品的作者张牧野将该系列作品的著作财产权全部转让给上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司），后又创作了《摸金校尉之九幽将军》（以下简称《摸金校尉》），玄霆公司起诉张牧野创作《摸金校尉》使用了《鬼吹灯》系列作品的同人元素，构成了著作权侵权及不正当竞争。

法院判决作者张牧野使用《鬼吹灯》的同人要素不构成著作权侵权和不正当竞争，原因在于虽然张牧野与玄霆公司约定转让《鬼吹灯》的著作财产权，并授权玄霆公司对作品进行再创作的权利，但是，由于《鬼吹灯》中的人物名称、形象、关系和盗墓方法等创作要素因其过于简单并不构成表达，不受著作权的保护；其次，由于协议中的著作权转让并非独占或排他的转让，张牧野使用《鬼吹灯》中创作要素是具有权利基础，并非出于搭便车的目的因此不构成不正当竞争。

因此，本文假设在此案中著作权转让协议中约定了独占许可，张牧野也有权使用原作中的不受著作权保护的人物名称、形象、关系、盗墓规矩、禁忌等要素。

此案对同人小说的审判具有指导意义，浦东法院在此案中确立了“人物是工具，情节是核心”的小说类型著作权侵权判断的原则。

本文将在法院对此案的判决基础上对同人作品的著作权和反不正当竞争问题进行探析。

二、同人作品的著作权问题
由于同人作品一定会在一定程度上使用原作作品中的创作元素，会与原作存在依托关系，这是同人作品遭受著作权侵权质疑的原因。

根据引用的程度，同人作品可以分为两种：第一种是在人物、情节和环境都与原作保持一致或者与原作相似，如高鹗续写的后四十回红楼梦，其情节发展都是建立在原著的基础上,读者必须根据前八十回的人物塑造和情节描写才能读懂后四十回，如果脱离原著对人物形象的塑造、前期故事情节的推动、当时社会大环境和人物所生活环境描述，后四十回不是一个完整的故事，因此，这种类型的小说与原著密不可分，不可独立存在；另一种是只是在人物（人物姓名、人物性格、人物关系或者其中一部分）上与原作保持一致，而环境设置和故事情节发展与原作大相径庭，近期引起热议的《此间的少年》就属于此种类型的同人作品。

目前，对同人作品的定义，学界存在不同看法，有学者从广义的同人作品概念出发，将同人作品分为演绎同人作品和非演绎同人作品。

[4]所谓演绎作品，是指在保留原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品。

[5]演绎同人作品就是此种类型，是演绎作品的一种新的创作模式，适用演绎
[3]　王迁：《同人作品著作权侵权问题初探》，《中国版权》2017年第3期，第9-13页。

[4]　骆天纬：《同人作品的著作权问题研究——以〈此间的少年〉为例》，《知识产权》2018年第8期，第64-69页。

[5]　王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2016年版，第177页。

作品的法律框架，本文不做探讨。

第二种同人作品——非演绎型同人作品，引用原著成分较少，具有全新的故事主线的同人作品。

即使读者没有阅读过原著，也可以读懂同人作品的全部情节。

典型代表为《摸金校尉》《此间的少年》，根据法院对《摸金校尉》和《鬼吹灯》的对比情况，原著《鬼吹灯》的主要人物为胡八一、Shirley杨和王胖子（胖子），胡八一敢做敢说，是一个掌握寻龙诀的当代摸金校尉，Shirley杨是拥有强大家族背景的美籍华裔的年轻混血女子，王胖子是乐观嘴贫、认钱不认人又讲兄弟义气的高干子弟。

故事内容为三人在各地盗墓寻宝过程中经历的一系列事件，一共讲述了八个独立的盗墓故事，《摸金校尉》的人物为胡爷、雪梨杨和胖子，延续了原著中的三人组合，故事类型与原著相同都是盗墓悬疑类型，盗墓手法和盗墓禁忌都与原著相同，但是在故事情节和故事内容上，与原著完全不同。

《此间的少年》与《摸金校尉》相比，引用原著的部分更少，《此间的少年》只是使用了原著中的人物、部分人物性格和人物关系，某些人物性格与原著存在差异，如原著中得康敏对乔峰爱而不得心生怨恨、心肠歹毒，而在《此间的少年》中，康敏性格开朗、豪爽仗义，与原作中的形象毫无相似之处。

法院对这两起案件都持不侵犯著作权的意见。

由于在这两个案件中，同人作者都是引用原作中的人物名称、关系构成的人物形象创作同人作品，要判断是否侵权原作的著作权，首先需确定人物名称、关系所构成的人物形象是否受著作权保护。

著作权保护的客体是作品，根据著作权法实施条例第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

独创性分为两个部分，“独”和“创”，“独”是指作品系由作者独立完成，而不是抄袭他人或者完成的，“创”是指作品要体现作者的创造性、个性，作者对取词造句的取舍和选择。

著作权法的基本原理是不保护思想，只保护对思想的具体表达，这被称为“思想与表达二分法”。

相同的思想可以通过不同的外在形式展现出来，表达是作者表现思想的独创成就，保护表达却不保护思想具有内在合理性。

[6]思想不具有独创性且不具有形式而不受到著作权法的保护。

判断人物形象是否受著作权保护，实质是判断人物形象是属于思想还是表达。

在《鬼吹灯》案中，法院认为文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。

只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。

离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。

根据以上论述，可知脱离故事情节的人物形象过于简单，而不构成著作权法上的表达，不受著作权的保护，只有当其成为故事内容时，才能作为故事内容的一部分受到保护。

[7]这一结论也与简短文字作品是否受著作权保护这一争议密切相关。

之前学界对简短文字是否能获得著作权保护经过讨论基本达成一致结论，短语、口号、词汇一般字数很少，很难达到创作的高度，常常是思想有余而表达不足。

[8]实践中法院也对人物名字是否能受到版权的保护做出具有指导意义的判决，正如北京市知识产权法院在“我叫MT”案中确定的对于名称、标题等词组具备创造性必须满足以下两点：（1）短语存在作者的取舍、选择、安排、设计，普通和床用的短语，也不能具有独创性，（2）该短语能相对完整的表达作者或反映作者的思想感情、传达一定的信息。

[9]因此，简短文字作品不具有独创性，不构成作品，试想若将短语认定为作品，将会影响公众对公共领域资源的正当使用。

脱离原作的人物名称与此类似，给作品中的人物取名可能存在作者的取舍安排，暗示人物的性格、命运等，如《红楼梦》中的甄士隐和贾雨村可以理解成“真事隐（去）”“假语存（言）”，贾政是“假正（经）”，是满嘴“仁义道德”的伪君子。

而贾宝玉则是“假宝玉”，是一块具有反叛精神的“真顽石”。

“元春、迎春、探春、惜春”四姐妹的首字理解成“原应叹息”，感叹四人短暂的青春年华。

但是，人物名
[6]　王凤娟、刘振：《著作权法中思想与表达二分法之合并原则及其适用》，《知识产权》2017年第1期，第87-92页。

[7]　参见上海市浦东新区人民法院民事判决书（2015）浦民三（知）初字第838号。

[8]　袁博：《漫谈“广告语”的IP保护与侵权规避》，《上海法治报》2018年4月18日第B05版。

[9]　参见北京市知识产权法院民事判决书（2014）京知民初字第1号。

字一般属于常用文字简单的组合，单独难以反映作者的思想而不能受著作权的保护。

能获得保护的表达必须具备一定程度的复杂性，体现作者的感情思想。

另外，没有情节支撑的人物性格如机智果敢、憨厚老实、狡猾奸诈等，或人物关系如朋友关系、恋人关系、仇人关系等皆属于思想，不受著作权保护。

这一点在庄羽诉郭敬明案中，法院已做出解释：在小说创作中，人物需要通过叙事来刻画，叙事又要以人物为中心。

无论是人物的特征，还是人物关系，都是通过相关联的故事情节塑造和体现的。

单纯的人物特征，如人物的相貌、个性、品质等，或者单纯的人物关系，如恋人关系、母女关系等，都属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象。

[10]此案判决侵权的原因是以人物为中心的具体情节构成实质性相似，并非单纯的人物性格和人物关系相似。

因此，单独的人物描写因为不具有独创性而不构成表达，相反，相应的故事情节及语句，赋予了这些人物以独特的内涵，则这些人物与故事情节和语句一起成了著作权法保护的对象。

在非演绎型同人作品中，即使同人作者将人物名称改成别的，并不影响读者对同人作品的理解，作者并没有借用原作的表达。

因此，单独的人物名称和人物性格、关系形成的人物形象不属于表达，只有当其与故事内容成为一体才属于著作权保护的客体。

虽然作品中的人物形象和某些创作要素并非著作权保护的客体，但是这些要素作为知名度较高的作品的组成部分已经广为人知，比如提及胡八一、王胖子等人物名称，或者即盗墓者佩戴摸金符，开棺之前点蜡烛，鸡鸣灯灭不摸金，合则生、分则死的盗墓禁忌，人们很容易联想到《鬼吹灯》，提到黄蓉、郭靖、黄药师、欧阳锋、乔峰、令狐冲，人们就会联想到金庸的作品《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》等。

这些要素已经和原作甚至原作者建立了紧密的联系，正如上文所说，同人文化发展的动力是粉丝文化，粉丝基础是作品的竞争优势之一，所以，这些要素并非想用就用，一旦使用不当，很有可能构成不正当竞争。

三、同人作品的不正当竞争问题
非演绎型同人作品中存在的不正当竞争问题的实质是使用他人作品中的人物形象是否构成不正当竞争。

原作作者通常认为同人小说的作者使用原作中的同人要素，特别是知名度较高的作品，使消费者认为同人小说与原作或原作者有关联，如是原作的续写，或者受到原作作者的授权，甚至造成市场混淆，误导消费者认为同人小说就是原作。

结果增加同人小说的交易机会和竞争优势，并剥夺了原作的交易机会，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，是一种搭便车的行为，构成不正当竞争。

的确，同人小说不仅在创作的时候借用原作中的元素，创作完成之后还借助原作形成的声誉扩大自己的影响，损害原作的利益。

根据上文分析，一些同人小说的借用原作元素的行为很有可能不被认为构成著作权侵权，因此，必须寻求其他领域的规制。

这一领域就是反不正当竞争法。

在《鬼吹灯》案和《此间的少年》案中，原告都提出即使不构成著作权侵权，这种同人创作也构成不正当竞争，虽然在两案中，法院最终做出是否构成不正当竞争的结论不一，但是都承认了同人创作被认定为不正当竞争行为的可能性。

我国《不正当竞争法》第二章列举的不正当竞争行为不包括使用他人作品中的人物形象的创作行为，法律对这种行为未做出特别规定，因此，第2条作为一般条款予以适用，以保障市场公平竞争。

《反不正当竞争法》第2条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，即“诚实信用条款”，由法院根据实际情况裁量是否违反诚实信用原则。

本文认为判断同人作品是否违反《反不正当竞争法》需判断是否符合以下三个条件。

（一）作者属于与原作存在竞争关系的经营者
《反不正当竞争法》第2条第2款规定不正当竞争行为是指经营者违反本法规定，损害其他经
[10]　参见北京市高级人民法院民事判决书（2005）高民终字第539号。

营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

因此，不正当竞争行为应该是经营者的行为，判断同人创作是否构成不正当竞争，首先，需判断同人创作者是否属于经营者。

文化产业也是存在竞争的商业化市场，一旦图书通过出版发行即进入市场成为商品，与市场上的原作进行竞争，挤占原作的市场份额，作为图书的作者因此获利，即可认定作者为商品的生产者，属于经营者。

在《此间的少年》案中，法院对经营者的判断以作者是否具有营利的行为为标准，例如通过出版发行获得版税，一旦进入图书市场，即与原作作者构成竞争关系，因此受到反不正当竞争法的规制。

实际上除了通过出版发行这种方式让公众获取作品，更多同人作者选择将自己的作品发表于网络向公众免费提供自己的作品，这种行为是否也会构成不正当竞争呢？当然在此种情况下，原作作者几乎不会起诉同人作者侵权，但是我们根据法院在《此间的少年》案的判决，可以判定由于这种行为不具有营利性质，因此作者不具备经营者的身份，自然不受反不正当竞争法的规制。

但是如果随着作品的知名度提高，作者直接或间接从中获取利益，则作者在获利之时成为经营者，其行为可能构成不正当竞争。

因此，在判断作者是否属于与原作作者有竞争关系的经营者时，通过发行进入市场营利成为关键所在。

另外，还有一些学者认为，同人小说作者构成不正当竞争需要主观上存在故意。

同人作品的作者主观上具有借用原作知名度的故意，且其创作作品中借用原作的标题、人物名称、场景和故事情节的目的在于造成混淆或者联想，引发公众对其作品的兴趣。

[11]本文认为在判断同人小说作者是否构成不正当竞争时，不需要单独判断其主观状态，在创作同人小说时，作者已经明知其借用原作中的元素，已经是故意的状态，如果其将作品出版发行，成为文化市场上的经营者，则属于恶意，即有“搭便车”的嫌疑，因此，本文认为没有必要单独判断同人作者的主观故意，在判断其是否属于和原作作者有竞争关系的经营者时，就已经可以确定其恶意。

而且在目前确定同人小说不正当竞争第一案——《此间的少年》案中，法院在判断是否构成不正当竞争时，并未对江南的主观状态进行判断，只在确定赔偿数额时，提及其出版发行多次，主观恶意明显。

（二）对其他经营者造成实际损害
最高人民法院在最高院（2009）民申字第1065号“海带配额”案对《反不正当竞争法》第二条的适用作了解释，构成第二款下的不正当竞争应当具备的三个条件：一是法律对该种竞争行为未做出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

对于竞争行为尤其是不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，应当以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。

[12]
反不正当竞争法保护的是商业利益，并非具体的权利，这种商业利益最高院在“海带配额”案中指出，合理预期的商业机会可以成为法律特别是反不正当竞争法保护的利益。

因此，对其他经营者的实际损害就是交易机会和竞争优势的损害。

同人小说的作者因为利用原作小说中的创作要素，一方面挤占原作作者使用其作品元素发展新作品的空间，另一方面，同人小说的作者利用原作形成的声誉，轻易吸引原作粉丝的关注，提高其作品知名度，甚至造成消费者误认为同人作品与原作是系列作品，或同人作品与原作作者存在联系，增强了自己的竞争优势，夺取了原作的交易机会，对原作造成损害。

（三）违反诚实信用原则和公认的商业道德
竞争法领域中，目前我国的案件主要集中在“不当利用他人劳动成果”的类型，本质上是竞争主体利用他人成果获取交易机会的行为，在该种案件类型中，竞争主体负有不得借用他人商誉谋取
[11]　马瑞洁：《再论同人作品的法律规制——给予著作权法和反不正当竞争法的框架》，《出版广角》2018年15期，第14-17页。

[12]　参见最高人民法院（2009）民申字第1065号裁定书。

利益的义务，对该义务的违反，即有违经济人的伦理标准，违反公认的商业道德。

[13]在文学创作领域，使用他人作品中的元素进行创作并出版发行应遵守行业规范，适用诚实信用原则应该兼顾鼓励自由创作和保护原作作者的权益。

如果同人作者只是为了满足个人的创作欲望和原作读者的需求，并非为了营利，没有利用原作获取交易机会，未违反诚实信用原则和公认的商业道德，创作新的作品可以丰富文化市场；如果同人作者创作同人作品后，将其出版发行获取利益，以原作的同人作为噱头，吸引原作粉丝和其他读者的注意，形成竞争优势，则属于利用他人的成果获取交易机会，违反了商业领域中的诚实信用原则和公认的商业道德。

在《此间的少年》案中，法院通过同人小说的出版次数和发行量判断同人作者主观恶意大小以及是否故意攀附原作，标榜自己的作品是原告作品的同人作品判定同人作者是否故意借助原作的影响力获利。

实践中，出版次数越多，发行量越大，原作作品的知名度越高，同人作者的主观恶意越大，违反诚实信用原则和公认的商业道德就越明显。

判断竞争者是否违反此项义务，竞争主体的主观意图和对方作品的价值是重要的参考因素。

四、同人作品的发展方向
同人作品在一定程度上是社会公众积极参与文艺创作的体现，是自由创作的体现，但是同人作品可能会对原作造成侵权，如何协调创作自由和公平竞争成为著作权法和反不正当竞争法面临的难题。

本文认为，可以通过以下几种途径尽可能平衡二者之间的关系。

（一）严格适用《反不正当竞争法》
不能对同人作品一刀切，将所有同人作品全部认定为著作权侵权或不正当竞争，对于非演绎型同人作品，应严格适用构成不正当竞争的条件：同人作者将作品出版发行获利，对原作作者造成实质损害，违反了诚实信用的原则和公认的商业道德。

如果同人作者没有将作品发行获利，未侵占原作作者的市场份额，则不能以反不正当竞争条款予以规制。

（二）倡导“知识共享”模式
知识共享协议是在网络环境下，公众获得作品再创作欲求倍增与著作权法对作品保护日趋缜密的矛盾下应运而生的，是由特定可选择性要素构成的版权许可方式。

[14]知识共享是一个相对宽松的版权协议。

作者在自己的作品上标示许可证之后，使用者可以明确知道所有者的权利，不容易侵犯对方的版权，作品可以得到有效传播。

作者可以选择以下1~4种权利组合：1. 署名：必须提到原作者；2. 非商业用途：不得用于营利性目的；3. 禁止演绎：不得修改原作品，不得再创作；4. 相同方式共享：允许修改原作品，但必须使用相同的许可证发布。

原作作者可以在自己的作品上标示是否允许他人进行同人创作以及允许的条件，想进行同人创作的作者可以根据作品上的“CC”标识判断同人创作是否违反原作作者意志，这样在不损害原作作者的利益前提下，可以促进同人文化的发展与繁荣。

倡导知识共享协议是解决同人作品的创作问题的有效方式。

（三）通过《商标法》保护原作中的人物形象
一些学者建议通过将人物形象注册为商标，从而获得商标法的保护。

但是商标注册必须具备显著性，而且商标侵权必须是他人在同一商品或类似商品上使用同一商标或相似商标才能构成侵权，另外认定商标侵权中的商标使用必须是商标意义上的使用，也即表明商品来源的使用。

将文字作品中的人物形象注册为商标，存在以下一系列问题：首先作为文字表达的人物性格和人物关系因其表达形式，大部分存在缺乏显著性的问题，而难以作为文字商标注册；即使注册成功，根据《商标法》
[13]　刘维：《反不正当竞争法一般条款的适用边界》，《湖北社会科学》2011年12期，第161-165页。

[14]　石超：《规制数字化重塑行为的思路：知识共享协议》，《中国版权》2016年第17期，第28-30页。