论商主体的独立性
我国商行为理论文
我国商行为理论浅议摘要:本文以商行为的独立性考察为核心,从商行为的概念界定标准分析入手,阐述了在我国的法律体系中,如何界定商行为的内涵与外延,如何把握商行为与一般民事法律行为之间的关系。
通过对商行为立法例的考察,探索我国商事立法中商行为的立法模式及理论构建。
关键词:商行为商主体独立性立法模式一、商行为概念界定商主体在各国立法与学理上以商主体、市场主体、交易主体、商事主体、商主体等多种称谓存在,商行为的称谓则相对较为统一,除少数国家或地区立法中称为交易行为或商业行为外,基本上在立法与学理上都称之为商行为。
但是,关于商行为的确切含义,在立法与学理上却具有多种界定方法。
(一)商行为概念界定标准考察以法国为代表的客观主义主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质,实际上只以营利性为商行为的实质性要素。
就现行客观主义立法例而言,西班牙商法实为其真正意义上的代表。
以德国为代表的主观主义认为仅有商人双方或一方参与的法律行为是属于商行为。
在德国法律中,商行为是一个法定概念。
《德国商法典》第343条规定:”商行为是指属于经营商人的营业的一切行为”①。
以日本为代表的是多数大陆法系国家或地区所采行的折中主义,对商行为概念的概括,则不同程度地采取了主观与客观双重标准。
这样,商行为的概念既包括任何主体从事的营利性营业行为,即客观商行为;也包括商主体从事的任何营业活动,即主观商行为。
(二)我国商法中商行为的概念界定我国没有商法典或与其相类似形式的商法,商行为并非法定概念。
我国许多学者都是将商行为、商事行为与商业行为作为可以相互替换的概念加以使用。
在商行为的定义上,概括起来,可以将我国学者的观点分为三种类型。
其一,将商行为与商主体相联系,认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为(或称为营业行为)。
其二,不将商行为与商主体相联系,非商主体亦可作为商行为的实施主体。
其三,认为商行为是直接以交换为目的追求营利的行为,属于近代商法概念。
商法PPT
我国立法模式的选择
▪ 我国对商事立法可采用商法典与商事单行立法相结合的方式。
▪ 我们最需要重视的是商事单行法的制定。因为，在我国，商法的独立应该 是实质商法主义的独立，而不仅仅是形式商法主义（或法典意义）的独立 。这主要是因为：商法的独立并不完全取决于有无法典，商法典功能与作 用的发挥也并不以统一法典的存在为前提。
*小结
▪ 仅就商事主体角度而言，商法或创设民法所不具备的基本制度或范畴，如 营业能力、代理商、商业登记、商业帐簿等规定，或突破了民法的基本范 畴，如商事人格权。
▪ 从各国现有商法典体系来看，不管各国规定相差多大，在商事主体方面均 已形成一个较为成熟和稳定的体系，主要包括：商事主体资格及法律形态 、商业登记、商号、商业使用人、代理商、商业帐簿。
民商分立与民商合一之争
▪ 国内学界对于商事立法的形式，大致存在以下几种主张： ▪ 主张制定商法典，比如徐学鹿教授。该种主张主要是基于完善商法体系，
保障商法统一以及体现商法独立价值等方面的考虑。但这与我国民商合一 的立法传统相悖，欠缺对中国现实的回应，已经为大部分学者所不采。 ▪ 主张制定商事通则，江平、王保树等诸多学者持此主张。其理由主要包括 ：其一，发挥其统率作用，以收纲举目张之效；其二，民法典自身性质的 局限，其内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局 面；其三，实现商法体系完善的需要；其四，统一市场、统一法制的要求 ▪ 主张商法仍然以商事特别法的形式存在，此多为民法学者所倡，如梁慧星 先生、王利明教授等，“以民法典为基本法，以一系列单行法为特别法，是 我国商事立法形式的理性选择。”
民法与商法的联系
▪ 1．民法与商法同属私法范畴，是调整民商事行为的法律。 ▪ 2．民法的主体制度是对民事法律关系主体资格的一般规定，商法上的主体
略论商法的独立性
2006年第4期(总第55期)黑龙江省政法管理干部学院学报Journal of Heil ongjiang Adm inistrative Cadre I nstitute of PoliticsA nd LawNo .4 2006(Sum No .55)略论商法的独立性曲宏明1,严 城2(1.山东大学法学院,山东济南250100; 2.黑龙江大学法学院,黑龙江哈尔滨150080) [摘 要]无论是在民商合一还是在民商分立的大陆法系国家,商法具有实质上的独立性是个不争的事实。
由于我国商法的“发育”较晚,因此商法是否具有独立性一直颇具争议。
其实,我国商法的实质独立不但有着深厚理论基础的印证,更有着坚实实践基础的支撑。
此外,强调商法的独立性还具有特殊的价值和意义。
[关键词]商法独立性;实质独立;调整对象;实践基础;价值和意义 [中图分类号]DF59 [文献标志码]A [文章编号]1008-7966(2006)04-0053-03 [收稿日期]2006-05-28 [作者简介]曲宏明(66),男,山东烟台人,恒丰银行资金部副总经理,山东大学法学院级民商法专业硕士研究生;严城(8),男,江苏滨海人,黑龙江大学法学院3级民商法专业硕士研究生。
一、商法独立性的理论基础(一)商法具有特定的调整对象商法的调整对象有一定的范围,而不是漫无边际、含糊不清的。
不能认为商法的调整对象是各式各样的经济关系(或财产关系),而把一些本来不属于商法调整对象范围的经济关系也说成是商法的调整对象。
也不能把商法的调整对象作简单的两边分,再划归民法和经济法,然后得出“商法没有特定的调整对象”的结论,这显然都不是客观真实的。
不过需要注意的是,商法虽有自己的调整对象和调整范围,但它和其他法律部门不是完全封闭和互不交叉的。
法律部门的划分标准只是相对而非绝对或唯一的。
“一个法律部门综合调整几种相互关联、相互转化的社会关系;一种社会关系(尤其是复杂的社会关系)由几个相关的法律部门从不同方面、不同层次上对之进行多向、多方位调整,这正是当今社会法律调整模式发展的新趋势、新特点。
浅论商主体的独立性
2010年9月刊商品与质量理论研究105浅论商主体的独立性□王静波（黑龙江大学黑龙江哈尔滨150080）摘要：商主体是否具有独立性，直接关系到商法是否具有独立于民法的存在价值问题，而这一点对我国正在进行的民法典体系构建研究也具有十分重要的意义。
商主体的特征及与一般民事主体的区别表明商主体独立的可能性，商主体的独立价值昭示了商主体独立的必要性。
关键词：商主体；独立性；民法主体一、商主体独立的可能性（一）商主体的概念和特征商主体又称商事法律关系主体，是指依照法律规定以自己的名义从事商行为，参与商事法律关系，享有权利和承担义务的人。
其特征主要有：1、商主体必须具有商事能力。
所谓商事能力指商事主体在商法上的商事权利能力和商事行为能力的统称。
包括两层含义：一是商事主体必须能够参加商事活动，二是商事主体有特定的经营范围。
2、商主体必须以营利性活动为其营业内容。
也就是说，作为商主体要求其从事的必须是特定的商行为，并且必须是持续性地从事该种商行为且以该种商行为作为其营业内容的主体。
3、商主体的特殊权利能力和行为能力须经商业登记而取得。
从法律上讲，商人资格的取得维系于商事登记制度，大多数国家的商法都要求商人的成立必须先履行商事登记程序。
4、商主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的实际承担者。
也就是说，作为商事主体他必须能够以自己的名义从事商事活动，独立享有权利和承担义务，独立享有权利和承担义务，并能以特定范围的资产承担财产责任[1]。
（二）商主体与一般民事主体的区别只有把商主体与一般民事主体的区别进一步理清，才能更充分地体现商主体的独立价值。
商主体与一般民事主体存在很大的不同，最重要的是他们所追求的目标不同，商主体从事交易活动是为了谋求资本的价值增值，而一般民事主体从事交易活动，即便是营利，也是为了维持个人或家庭生活的需要。
基于此，法律便要对这两种主体予以不同的调整，民事主体与商主体的区分主要体现在以下几个方面：首先，传统民法的抽象人格，只是实现了所有主体形式上的"机会平等"，但却掩盖了自然人、法人相互之间大量存在的实质差异，因此只能算是一种理想的公平状态，解决不了各主体间实质的不平等，无法维护商事活动交易的安全[2]。
浅论商主体的独立性
范同 。 ２ 商 主体必 须 以营 利性 活 动 为其营 业 内容 。也就 是 说 ， 为 、 作
商 主 体要 求其 从 事的 必须 是特 定 的商 行 为 ，并 且必须 是 持续 性地 从 事 该种 商行 为且 以该种 商 行为 作为 其 茜业 内容 的主 体 。 ３ 商 主体 的特 殊权 利 能力 和 行为 能 力须 经商 业髓 记而取 得 。 、 从 法律 上 讲 ． 人资格 的取 得维 系 于商事 登 记制 度 ， 多数 家 的 商 火 商法 都要 求 商人 的成 立必 须 先履 行商 事 登记 程序 。 ４ 商主 体必 须 是商 事法 律关 系 的 当事 人 ， 商法 ｝ 利 义务 、 是 ： 权 的实 际承 担者 。 也就 是 说，作 为 商事主 体 他！ 能够 以 自己的名 必须 义 从事 商事 活动 ， 赢享 有权 利和 承 担 义务 ， 赢 享有 权利 和 承担 独 独 义 务 ， 能以特 定 范 围的 资产 承担 财产 责任 ［］ 并 １。 （ 商ｌ 二） ｔ体与 一般 民事 体 的区 别 Ｉ 有把 商主体 与 般 民孛 主体 的 区别进 一 步理 清 ，才 能史 充 ｛ 一 分地体 现 商主 体 的独 立价值 。商主 体 与一 般 民事主 体存 在 很 大 的 不 同 ， 重 要的 是他 们所 追求 的 目标 不 同， 主体 从事 交 易活动 是 最 商 为 ＿谋 求 资本 的价值 增值 ， 一 民事主 体从 事交 易活 动 ， 『 而 般 即便 是 营利， 也是 为 Ｊ 维持 个人 或 家庭 生活 的需要 。 于 此 ， 律 便要 对 ， 基 法 这 两种 丰 体予 以不 同 的调整 ，民事 主体 与商 主 体 的区 分主 要体 现
商主 体 独立 的可 能性 （ ） 主体 的概 念和 特 征 商 商 丰体 又称 商事 法律 关 系丰 体 ，是指 依 照法 律规 定 以 自己的 名义 从事 商 行 为， 与商 事法 律关 系 ， 有权 利 和承 担 义务 的人 。 参 享 其 特 征主 要有 ： ｌ 商主 体必 须 具有 商事 能力 。 谓 商事 能力 指 商事 主 体在 商 、 所 法 上的商 事权 利 能力 和 商事 行为 能力 的 统称 。包 括 两层 含 义 ：一 是商 事主 体必 须 能够 参 加商 事活 动 ，二是 商 事主 体有 特 定 的经 营
论商主体
论商主体——从商主体独立性引出的思考摘要：商主体作为商法的核心概念之一，决定着商法的调整范围。
商主体是否与民事主体相等同，受制于民法；还是应该由一套独特的法律进行规制？本文站在商法的独立性的角度，浅析商主体的基本概念；从理论的驳与斥，和对比民事主体这两个方面，重点说明了商主体独立性原则；并表达了对商法典可以尽快出世的想法。
关键词：商主体要素独立性原则与民事主体的区分开篇之时，我认为有必要对商法的立法体例取向进行简要的介绍，即商法能否独立于民法而作为调整特殊的商事主体与商事行为的法律。
这个问题不仅关系法律体系的构建和相互协调，而且反作用于商法的关键概念——商主体和商行为。
可是各类文献和学者的论点仍是百家争鸣，莫衷一是。
总的来说，有如下四种态度：一，采民商分立立法例，在《民法典》外制定单独的《商法典》或《商法通则》，但在许多基本制度上，《商法典》或《商法通则》可直接适用《民法典》的有关规定；二，采民商合一立法例，制定包含商事基本制度的《民法典》，并在《民法典》之外制定单行商事法律；三，采民商合一立法例，对传统《民法典》与《商法典》加以改造，制定统一的《民商法典》；四，采民商分立立法例，制定适应商法现代化需要的《商法典》，并构造独立而完备的商法体系。
不过，有学者指出，现在我们不应该拘泥于划清民法与商法的外在界限，而是应在已有的商法特别法存在的基础上，真正做到商法实质上的独立性和其内部统一协调。
“作为一个独立的法律部门，应当有其统一的主体制度、法律行为制度、权利体系和法律保护机制等统一规则，并构成统一严密的有机整体。
”“事实上，商法要成为独立的法律部门，必然要有其特殊的调整对象。
”我就以此种观点为思想背景，对商主体进行浅显的分析。
一、商主体的基本要素之认识（一）商主体的概念商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。
从商事留置权的牵连性角度看商法的相对独立性
从商事留置权的牵连性角度看商法的相对独立性摘要：由于商事活动的特殊性，商事留置权的牵连性应当区别于民事留置权，但并非完全豁免。
然而我国当前立法对此却缺乏清晰而详尽的规定，这主要根源于我国当前商法的相对独立性缺失。
关键词：商事留置权牵连性商法独立性民事留置权商事留置权之部分区分于民事留置权的存在，是论证商法相对独立性的一个范例；而我国立法中关于该项规定的不完善，恰恰是商事法律在我国当前立法模式下的尴尬处境的缩影。
事实上，商事留置权可以在牵连性、优先受偿权、财产占有等问题上区分于民事留置权，而本文将以商事留置权的牵连性为视角，论证商法相对独立性在该制度上的体现。
一、留置权牵连性的概念辨析传统上，留置权的牵连性指债权和留置物之间要存在一定的牵连关系。
立法上规定留置权牵连性的原因是，留置权是为担保特定债权的实现而依法产生的担保物权，其适用范围应有必要的限制。
否则，若允许债权人任意留置债务人的与债权无关的任何财产，则必将导致法律关系和法律秩序的混乱。
因此，各国立法通常都以留置物和所担保之债间存在一定的”牵连关系”为留置权成立的必要条件。
[1]只是各国关于”牵连关系”的立法例有所不同。
德国强调”同一法律关系”，瑞士、日本和我国台湾民法则归结为债权的发生和标的物之间存在联系。
[2]而对于如何界定留置权人的债权与占有物之间有牵连，理论中也存在”一元论说”和”二元论说”两种主张。
[3]由此可见，理论和实践中关于牵连性的解释十分复杂而多元。
我国立法关于牵连关系的表述，见于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第109条--”债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产”。
这一规定似乎将牵连关系限于直接关联关系，但仍然未进行清楚的界定。
为避免分歧和过于狭窄的界定，我国《物权法》放弃了关于牵连关系的表述，仅在第231条中规定，”债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系”。
论商主体的独立性1
３３《商场现代化》２００６年４月（中旬刊）总第４６４期引 言商法以商人为主体，由于主体上的特殊性，不可避免地使商主体与民事主体区别开。
在采民商合一立法例的国家或地区，商主体是学理而非立法上的概念，但立法还是对商主体具体形态的具体制度做了详细规定，在实质上确立了商主体独立于一般民事主体的法律地位。
虽然关于商主体的独立，是完全的独立还是形式的独立，学术界有诸多争议， 但对商主体的规范适用民事主体的一般规范已得到普遍认可。
现阶段，随着市场经济的不断发展变化、经营模式的不断改变及商主体种类的增多，传统民法的抽象人格已不足以规范商主体，以实现对交易安全等方面的保障，故商主体的抽象人格逐渐具体化。
笔者认为其具体化的表象及其所体现的商主体的特征，便显现了商主体相对于民事主体的独立性。
“人格是法律上一个最为抽象的概念”，法学以自身独特的学术品格塑造了人格概念的独特方面。
在法学领域，人格的涵义是抽象而多重的：在罗马法中，凡享有权利能力的人就具有法律上的人格。
罗马法上的人格是自由权、市民权和家族权组合而成，三项权利的一部或全部丧失将导致人格的减等或灭失，可见罗马法上的人格颇具灵活性，是一个梯级系列的可变概念。
在现代法学中，人格一词的法律含义仍然是多重的，它可以与民事地位、法律地位、民事权利和民事能力等相提并论，均指民事主体在法律上的地位。
人格于法律上具有三种含义，即人格是指具有独立的法律地位的权利主体；人格是指作为民事主体必备的民事权利能力；人格是一种应受法律保护的利益，又称人格利益。
就民商事法关于其主体的法律人格而言，应结合前两含义，即具有独立权利的主体在法律场景中的法律地位、形象及法律对其权利能力等的具体的规定和规范。
一、商主体独立的必要性民法中以抽象的法律人格来实现对主体的法律构造，即将民法所调整的主体赋予其形式上的“平等”，使自然人、团体以平等的人格、平等的法律地位从事民事活动。
“法律的高明之处在于赋予了自然人和团体同样的人格，将其上升到民事主体的地位加以保护，从而促进了文明社会交往主体的样态多样和交往自由。
商行为独立性的探究——兼论我国商行为立法模式的构建
第 ５期 ２０ ０６年 １ Ｏ月
湖南人文科技学院学报
Ｊ ｕ ａ ｆＨｕ ａ ｎ ｔｕｅ ｏ ｍａ ｉｅ ，Ｓ ｉｎ ｅ ａ ｄ Ｔ ｃ ｎ ｌｇ ｏ ｒ ｌ ｎ ｎ Ｉｓｉ ｔ ｏ ｔ ｉ
一
商行为 的独立性考察
解决这一 问题 ， 现将 商行为 与 民事法律 行为 予 以比较 ， 从
商法学界按 照传 统 的分 类将 商法 主要 内容 分为 商行 而能够清楚地判 断出， 商行为明显不 同于一般 民事 法律行
为法和商主体法 ， 疑这是以肯定 商行 为与商主体 的独立 为 ， 无 理应 以特殊的规范特殊规制。 性为前提的。然 而许 多传 统 民法 学者 不仅 否认 商 主体 的
等商行为问题上 ， 因其需要 以特定 的 知识 、 技术 以及 规 范 果 ， 发生私法上权 利的 变动。也就 是说 ， 民事 法律行 为给 实施 ， 即使是主张民商合一立 法例者也认 为应 当在 民法典 个人提供一 种受法律保护 的 自由， 使个人 获得 自主决定 的
ｓ ｅｓｔｅｕ ｉｕ ａｕ ｆｃｍｍｅ ｉ ｃ ．ａ ｄｃ ｎ ｔ ｃ ｕ ｕ ｔｙ ｓ ｍｍｅ ｉ ｃ ｙｔｍ ｃｅ ｔ ｃｌｙｂ ｓｎ ｌ ｅ ｎｒｌ － ｔ ｓ ｈ ｎｑ ｅｖ ｅｏ ｒ ｌ ｏ ｅｌ ｒ ａ ａ ｔ ｎ ｏ ｓｒ ｔｏ ｒｃ ｎ ｒ ’ｃ ｕ ｏ ｏ ｅｌ ｒ ａ ａｔ ｓ ｓ ｅ ｓ ｉｎｉ ａｌ ｙｕｉｇｔｅ ｅ ｔａｉ ｉ ｆ ｌ ｚ
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论商法的独立性
论商法的独立性摘要：商法的独立性是商法研究中的一个核心问题,而对这一问题的发掘要通过与民法比较来实现。
商法和民法具有不同的研究对象和方法,这使得商法成为与民法不同的法律部门。
商主体独立于民事主体而存在，并通过立法加以确认，从而使商主体制度得以发挥其不同于民事主体制度的特殊作用。
①关键词：商法独立化商法的特点商主体商事立法一，商法独立化进程商法的独立发展最初是在中世纪的欧洲经历了“商人法”的起源阶段。
商人法起源于中世纪地中海沿岸城市，这些城市当时正处于封建社会，以自给自足为主要生产方式的的自然经济占据了当时社会的主导地位。
但随着生产力的提高，社会制度、科学技术逐步发展和完善，带来了商业贸易的繁荣。
尽管当时的统治阶级并不重视工商活动，但由于城市的发展以及所带来的商业繁荣，使得经商逐渐成为一项被认可的固定职业。
商人队伍的发展壮大，使商人最终成为一个独立的阶层。
而为了争取更多的自由和权利，摆脱封建和宗教势力的束缚，商人们纷纷组织起来成立了自己的行会，这就是“商人基尔特”②。
由于在当时的社会历史条件下，商人的利益往往得不到保护，因此迫切需要一个能够保护其利益、为其“代言”的机构，商人基尔特便逐渐拥有了相应的自治权和裁判权。
它不仅有权认可和接纳商人，协调商人之间的关系，处理商人之间的纠纷，而且有权依照自己的商事生活习惯来制定规约、从事商事裁判活动等。
行会将商事习惯定为自治规约，在行会内实施，该种规约于11 世纪至14 世纪历经几百年，终于形成了中世纪的商人法。
这被认为是西方国家商法的最初形态。
这种商人习惯法历经11世纪至14世纪几百年的发展，对大陆法系各国的民商立法产生了重要影响中世纪末，特别是16世纪后，随着商品经济的进一步发展，欧洲一些国家封建割据势力逐渐衰落，中世纪占统治地位的教会法开始被废弃，统一的民族国家逐步形成，早期的自治城邦也已不复存在。
随之所产生的结果是商人团体的解体。
这种变革使商人习惯法逐渐上升为统一的国家商事立法，初期的国家商事立法大多采用单行法的形式。
论商法独立存在之社会基础
经济生产 力增长和城市人 １增加的结果 之一 ， ３ 是职业商 人的出现 ， 商人们 自治组织。主要是通过行会 自治和 习惯规划协调商人之间
从而促进 了农产 品和新 兴城市 中心产 品间的贸易 ，而这又为经济 的共 同利益 ，反对封建法制的束缚 。它是商业发展 与封建法制矛 生产力增长和城市人口增加注入了动力。 我们可以得 出这样的结 盾尖锐的产物……它主要是商人或工 匠的职业协会 以及社会的或 论 ：农业的复苏和迅猛发展 为商业的繁荣和商人法的出现奠定了 宗教 的协会 ．它们致 力于增进会 员们在社会 宗教的利益。商人 坚实 的物质基础： 职业商人阶层作为作为 支独立的经济和政治力 基尔特凭借 自己的经济实力 ．争取 了自治权和裁判权。如长期主 量登上历史舞台并逐渐发挥其重要作用 ．为商业勃兴和商人法的出 宰北 欧和 东海地 区的汉萨同盟就是 当时商人 基尔特的杰出代表。 现提供了主观条件 ；而 自治城市 的兴起为商业的繁荣和商人法的发 它们鉴于 当时罗马法 ．教会 及其他 封建法严重 的不 适应 已发展变 展提供了难得的机遇 ：宗教政策对商人阶层的宽容是 １ 世纪后商业 化 了的实 际情况 以保 护人 的身份 开始制定适应商业交 易实际需 １ 繁荣的意识形态基础 。 正如伯尔曼在 《 法律与革命》 一书中说到 “ 商 要 的自治法规 ．并选举理事、商 业仲裁人 法官、商人之间 的纠
的意 叉。
［ 关键词】商法 商品经济 商法独立 商主体 在现代市场经济国家 ，商法是最基本 、最主要的法律部 门之 的农业发展高潮 ．农村劳动 力得 以大批转移 ．他们 中的一部分人
一
，
是维 系市场经济秩序的主要手段 。商法学作为一 门独 立的法 专 门从事商品交易活动 ．随着社会 经济 的发展 ．一部分城市贵 族
浅析中国商法的独立性
浅析中国商法的独立性在当今社会，商法作为调整商业领域各种法律关系的法律部门，其独立性日益受到。
本文将对中国商法的独立性进行探讨，旨在说明商法独立性的意义和价值，以及在中国法律体系中的重要性。
一、商法的独立性商法独立性是指商法作为独立的法律部门，具有独特的法律地位和调整商业领域各种法律关系的能力。
商法的独立性源于其特定的调整对象和法律特征，使其在法律体系中与其他法律部门相区别。
商法独立性不仅在理论上是必要的，而且在现实生活中也具有重要意义。
在中国，商法独立性也得到了广泛的认可。
中国商法作为一个独立的法律部门，既有独立的体系，也有独特的法律原则和规范。
中国商法与传统民法虽然存在一定的，但它们在调整对象、法律原则和规范等方面有明显的区别。
例如，商法更加强调促进交易的便捷和保障交易的安全，而传统民法则更加注重对个人权利的保护。
中国商法独立性的制度保障主要体现在立法和司法实践上。
中国已经建立了一套完整的商法体系，包括公司法、证券法、保险法、破产法等法律法规，这些法律法规都是为了调整商业领域的各种法律关系而制定的。
此外，中国商法的司法实践也充分体现了其独立性。
例如，商事法庭专门负责审理商事案件，确保商事纠纷的公正解决。
二、商法独立性的意义商法独立性对于市场经济的必要性不言而喻。
在市场经济中，商法扮演着至关重要的角色，它是维护市场秩序、保障市场参与者权益的重要工具。
具体来说，商法通过对商业主体、交易行为、市场竞争等方面的规范，为市场经济提供了良好的法治环境。
首先，商法明确了市场主体的权利和义务，保障了市场主体的合法权益。
例如，公司法规定了公司的设立、组织、行为和终止等方面的规范，使公司在商业活动中能够有章可循，保障了公司的合法权益。
其次，商法为市场交易提供了安全和便捷的保障。
例如，合同法规定了合同的订立、履行、变更和终止等方面的规则，为市场交易提供了安全和便捷的保障。
此外，商法还对商业票据、商业保险等领域进行了规定，为市场经济的稳定发展提供了有力支持。
商法总论第三章商事主体
为诉讼当事人
（三） 商事合伙
1.商事合伙的概念与特征
商事合伙（Business Partnership）： 指二个以上合伙人为实现营利目的而依 据合伙协议设立的商主体。
《合伙企业法》第38条：合伙企业对其债务， 应先以其全部财产进行清偿。第39条：合伙企 业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责 任。
《公司法》第3条:公司是企业法人，有独立的法 人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对 公司的债务承担责任。
理解公司人格的本质及意义
在法律上，公司具有独立的法人人格
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形式商人：无论是否以营利为目的，因采取 资合公司的特定形态而当然属于商人的商 主体类型。（资合公司包括股份公司、股 份两合公司、有限公司，属于完备商人）
表见商人：指原本不属于商主体，没有正 确地在商业登记簿上登记，事实上却以商 人身份从事了商事经营活动，即应被视为 商人。（法律规定表见商人是为了保护善 意第三人利益及交易的安全。）
法律依据：
1999年8月30日颁布、2000年1月1日起施行 的《个人独资企业法》
1988年颁布的《私营企业暂行条例》
个人独资企业的特点
A. 投资人为单个自然人
B. 企业不具有法人资格，投资人对企业 财产依法享有所有权
C. 企业必须注册登记，必须有商业名称 和商业账簿
D. 企业具有独立的诉讼主体资格 E. 投资人对企业债务承担无限责任
1.是公理意义上的商人； 2.从事的是商法列举的绝对商行为； 3.以经营为业，事实上应拥有企业； 4. 不登记则违法，但不登记不影响商主体资格
从商主体看商法的独立性
后果 做 出判断 ，以实 现 自身 利 益 体 与 民事 主体 相融 合 的推论 不合 商 它 是商 事法 确定 商事 主体 时 ，着 的 最 大 化 。法 学 意 义 上 的商 主 理 。所 谓 “ ” ，就 其 本 质 而 眼 于 商 事 行 为 的 形 式 。 德 国 体 ，是 指 依 据 商 事 法 的 有 关 规 言 ，乃 是资 本 的谋 求价 值增 值 的 式 主义 原则 ，同客 观主 义相 反 ， １０ ￣新 商 法典 是 采用 该 原则 规 定 ，参加 商事 活动 ，享有 商事权 ９０ 定 商事 主体 的代 表 。依该 法典 的 利并 承担 相应 义务 的 自然 人和法 规 定 ，商 人 是 从 事 商 事 经 营 的 人组织 。第 一种 观点 简单 明 了 ， 但 是 能 全 面 概 括 商 事 主 体 的含 人。
１ ． 主 客观相统一 原则 。该 义 。 ．３ １ 原 则是 对客 观主 义原 则 的修 改 ， ２ 商 主体的独立性 ．
活动 ，这一 活动 具有 营利性 和经 营性 。所谓 营利 性是 指商 活动是
谋求 价值 增值 的 活动 ，而经 营性 则是 指商 活动 表现 为一 种持 续不
断 、反 复 的 、继 续 的活 动 。 由
它 同时将 商 事主体 即商人 概念 和
此 ，商 人就 只不过 是资本 的人格 ２１ ．否定商主体独立存在 的理 化 的化身 。市 场交 易者 中 的商 人
要求 具有 特殊 的 素质和技 能 ，如 商 行 为概 念作 为商 事 法 的基础 ， 论 在近 代法 制史上 ，商法 从 民 果 不 具 有 反 复 性 和 持 续 不 问 断 并 且在 规定 商事 法主 体时 ，既 注
论商主体的独立性
且 ，其人格之具体化 已在制 度设立 方面有所体现。本文认 为，商 现了严重的两极分化， 如企业主与劳动者 生产者与消费者的对 主体 的人格 具体化 ，使 商主体 区分于 民事主体 ，体现 出商主体作 立等 。这样的对立很容易造成 经济上 的强者对弱者的实质 上的支 为特殊 民事主体形 态的独立性。 配 ． 商事交易中出现诸如垄 断 不正当竞争等危害交易迅捷 使 安 ［ 关键词】法律人格 抽 象人格 具体人格 独立性 全的现象 ．有违商事活动营利性的特征及商事交易实现利益扩大 引 言
象而多重 的 在罗马法 中 凡享有权利能力的人就具有法律上的人 任务 性质和特征 也反映了民法 的追 求目的，是民事立法的宗
是民法的活的灵魂。 可 以 格。 罗马法上的人格是自由权 民权和家族权组合而成 ． 市 三项权利 旨 执 法的准绳和行 为人 守法的指南 ，
公平原则贯穿于整个民法的立法 执法和司法过 程的始终 ． 的一部或全部丧失将导致人格的减等或灭失， 可见的可变概念。 在现代法学中． 人格一词的法 由此则 当公平与其他 民法原则发生冲突或矛盾时民法 的首要任务
浅议商主体的类型
浅议商主体的类型商主体作为商事法律关系的重要组成部分,是整个商法法律体系中的核心内容。
有关各种商事规则和商事制度的制定,都要围绕商主体展开。
然而我国尚无商法典对商主体的范围进行明确界定因而存在较大争议,对于自由职业者个体承包经营户等是否应界定为商主体也存在争论。
本文将商主体的类型方面进行讨论,从而完善商主体的法律制度。
关键字:商主体;类型目前多数学者认为商主体的种类有三类,商个人、商合伙与商法人三种类型。
[1]大多数学者对于商法人基本达成了共识,而对商个人和商合伙存在争议。
首先我想谈谈对于商个人外延的界定。
很多学者认为商个人包括商自然人、个体商人、个人营业还有个人独资企业个体工商户以及农村承包经营户;更有学者认为摊商和流动商公民同样是商主体。
而我认为,随着我国经济的发展和法制社会的建设,传统的商自然人(包括摊商和流动商)已不能被当代法律所承认,理由如下:1 商个人的存在只是为了谋生,为了生计赚取生活的费用,而商主体的本质是为了营利(营利就是为了利用有限的资本赚取最大的利润),这与商主体的实质要件不符。
此外,商个人即自然人有其不确定性,可能经营一段时间,由于各种主观和客观上的因素,便不在经营,同样这与商主体实质要件中的营业性(营业性具有持续性反复性的特点)不符。
再有,商自然人无登记,不到有关行政机关领取相应的营业执照,这样其不满足商法的形式要件。
2 将商自然人定义为商主体破坏了商主体的独立性。
传统的民法将商主体定义为特殊的民事主体,这样使商主体与民事主体有着不可分割的联系。
所以,我认为商自然人不能界定为商主体,但是个人独资企业仍然是商主体中的一部分,其都与商主体的构成要件相吻合。
也就是说当今的商主体以企业为主体,但不排除极个别的商个人。
我同时认为自由职业者同样是商主体。
在大陆法系的国家像律师医生翻译等不认为是商主体,因为他们认为人为行为内容和成果与人身有关。
而英美法系认为这样的自由职业可以成为商主体。
浅谈我国商行为的独立性
主体 为 规范 中心 的主 观主 义立 法 例所 使 用 的商 行 为概 念 比较 接 近 。
第二 种是 不将 商行 为 实施 主体 不 仅 包 括 商 主 体 ， 包 括 非 商 主 还 体 。就像 一些 学者认 为 ， 行为 即 商业 行 为 ， 指 以营利 性 营 业 为 目 商 是 的和 内容 பைடு நூலகம்行 为 ， 是大 陆民商 法 中特 有 的概 念 。还有 其他 一些 学 者 的
浅 谈 我 国 商 行 为 的 独 立 性
刘 蓓
（ 肃政 法 学院 法 学 院 甘
【 摘 要 】商 行 为 是 商 法 中 的 重 要 问 题 ， 商 法 的 核 概 念 之 一 ， 此 研 是 因
７０ ７ ） ３ ０ ０
的 特 点讲 具 有 商 行 为 能 力 的 主体 所 从 事 的 追 求 营利 的交 易 行 为 与
时 本来 应 该 一直 会 有 价 值 之 负 荷 的 考虑 。盖 没 有 ‘ 征 之 取 舍 ’ 特 固 不 能 造 就 概念 的形 成 ， 但没 有 ‘ 值 的 负荷 ’ 不 能 赋 予 法 律 概 念 价 则
之前 已 经论 述 了商 主 体 与 商行 为不 是 一 一 对 应 的 关 系 。商 主 体 的
行 为 不一 定 都是 商 行为 ， 而非 商 主体 也 可 以从 事 商 行 为 。关 键 的 反
问题 在 于行 为具 不 具备 商 的性 质 ， 而不 是 是 不 是商 主 体 。因此 我 个 人 比较 认 同第 二 种 观点 ， 商行 为 是 指 以 营利 为 目的 的 营业 行 为 ， 即
立 生 效 的 必 要 要 件 。但 是 商 行 为 所 要 求 的 商行 为 能 力 与 民 事 法 律 行为所要求 的民事行为能力是不 同的， 因为 在 当今 经 济 不 断 发 展 的社 会 ， 业 行 为 呈 现 出 多 样性 和复 杂 性 ， 人 存 在 着 各 种 类 型 的 商 商 企 业 等 ， 行 为 能 力 就 是 要 求 行 为 人 的 经 营 资 格 及 企 业 赖 以 生 存 商 的 资 本 、 力 达 到 标 准 。 因 此 ， 司 、 业 的 行 为 能 力 和 权 利 能 力 财 公 企
商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点
商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点商法是法律学中一个独立的分支学科，它是以商业活动为对象的专门法律规范体系。
正如题目所言，商法就像一只寄居蟹，独立而又依附于整个法律体系，具有自己独特的特点。
本文将从商法的独立性及其特点两个方面进行深入探讨。
首先，商法的独立性体现在其法律适用范围的特殊性。
商法主要涉及商业活动中的各种法律问题，如合同法、公司法、商标法等。
这些法律规定了商业主体之间的权利和义务，保障了商业交易的正常进行。
与其他法学分支不同的是，商法对商业活动的存在和发展有着直接的关联，具有浓厚的实践性。
商法的独立性还体现在它对于商业行为的特殊立法与司法审判程序的形成上。
商法的规定并不是一成不变的，而是随着商业环境的变化和发展不断演进。
商法的独立性使得它能够更好地适应商业活动的需要，为商业主体提供必要的法律支持。
其次，商法具有一系列独特的特点。
首先是立法的多元性。
商法是一个复杂的法律体系，其中涉及了众多不同领域的法律规定。
为了更好地适应商业活动的需要，商法的立法往往需要借鉴其他法学分支的规定，形成一套相对完备的法律制度。
商法还具有规制多样性的特点，即商业活动的不同领域有着各自独特的规则。
例如，合同法规定了商业合同中的基本原则和条款，而公司法则规定了公司的成立、运营和解散等规则。
这些规定旨在保障商业主体的合法权益，支持商业活动的发展。
其次，商法具有相对灵活的特点。
商业活动的特点决定了商法需要具有一定的灵活性。
商业主体的经营环境可能随时变化，商法需要随之灵活调整和适应。
例如，在经济周期变动时，商法可能需要调整公司法规定的公司解散和破产程序，以便更好地维护债权人和其他利益相关方的权益。
商法的灵活性还体现在其适用性上，即商法的规定通常具有一定的适应性和随机性，以适应商业活动中的不同情况和争议。
另外，商法还具有保护商业信誉的特点。
商业活动的基础是商业信誉的建立和维护。
商法规定了商业主体之间的各种权利和义务，为商业交易提供法律保障，同时还规定了商业活动中的不正当竞争行为并对其进行惩罚。
议商主体制度逻辑思维理论
议商主体制度逻辑思维理论一、引言不管其内容是多么的纷繁复杂，商主体制度应当成为商法的基石。
由于。
商行为在实质上还是民事行为。
时代进展确实带来了商行为的进展，但是这些变化只是内容有所增加、范围有所扩大而已。
而商主体制度，则经由了从商人法到组织法的实质性演变。
商法，究其根源或者出身，初始就是作为商人法出现的商人只是自然人中那些专门从事商业贸易的人，然后扩大到进行商业活动，但不以此为常业的人，甚至偶尔进行一次商业活动的人也成为商法关系主体，最后是将由商人构成的各类组织引人商人的定义中，同时这些组织很快取代自然人成为商人的要紧局部，经济进展中起着巨大的作用。
”[1]那么有关民事主体的原理与规则运用在商主体上就显得困难多了由于，假如说民法有关民事行为的原理与规则很容易用来解决商事交易行为中的法律难题。
民事主体制度通常仅仅关注主体在市场中的交易主体地位，即一个在交易中相关于其他主体的资格问题。
这几乎是从宏观角度来关注主体的外部地位。
否具有法人资格、否具有诉讼主体资格、否具有市场交易资格，一个相当简单的法律课题。
事实上，商主体之上最重要、最复杂的关系在于商主体内部各个交易主体之间的关系。
民法通则》确认了公司的法人资格，但是对公司内部组织结构运行、股东权利等细节问题却没有涉及。
因此，能够修改合同法、修改合同总则有关制度、扩展有名合同种类，以解决新型商事交易对商行为制度提出的需求，但是很难通过修改《民法通则》来解决股东权益保护上可能出现的法律难题。
再则，很多新型商行为与商主体制度有密切联系，最典型的就是证券发行与交易。
商行为面临的外部法律环境，在很大程度上实质是对商主体的法律限制。
诸如，某个商主体务必履行某种法定义务或者职责的行为，务必服从国家强制机关的管理。
也正是在这个意义上，商法的困惑要紧是商主体法的困惑。
时代对商法的挑战，也要紧是对商主体法的挑战。
能够归结为下列三类：如何认识并确认商主体的法律主体地位。
如何处置商主体的组织性与内部关系。
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论商主体的独立性
【摘要】商主体是否具有独立性，一直是一个颇有争议的问题，这直接关系到商法是否独立于民法。
对于这一问题，存在两种观点，即否定说和肯定说，笔者同意肯定说，即商主体具有独立性。
本文通过对否定商主体独立性的观点进行驳斥，并理清商主体与民事主体之间的区别，来证明商主体的独立性。
【关键词】商主体；民事主体；独立性
一、问题的提出
商主体是商法的核心理论问题，商主体与商行为共同组成了商法的全部内容，其中商主体是最基本的问题，其是否具有独立地位决定了其在民法中的作用。
商主体是否具有独立性，一直以来都是我国民商法学界颇有争议的一个问题，因为这关系到民法与商法的论争。
商主体的独立性，又称商主体的价值，是指商主体是否能从民事主体中分离出来，是否具有独立地位。
我国尽管没有民法典，并且在我国究竟采取民商合一还是民商分立的立法体例还存在着很大争议，但商主体的独立价值无疑是一个无法回避的问题。
因此，分析商主体的独立性问题，对于我国现阶段正在进行的民法典体系的构建具有十分重要的意义。
二、商主体是否具有独立性存在的观点
（一）否定说
即认为商主体不具有独立性，其理由归纳起来主要有以下几种：第一，如果专门对商主体进行立法，则是具有身份特性的立法，而商人所具有的身份特质是建立在其特权之上的。
第二，随着现代社会商品经济的发展，商人群体的数量急剧上升，有人人都能成为商人的趋势，在这种情形下，商主体与民事主体之间的区别逐渐缩小，将商主体从民事主体中分离出来已毫无意义。
第三，民法逐渐具有商法的特性，而商法也想着民法特性转变，因此，民法与商法之间的标准很难区分。
（二）肯定说
即商主体具有独立性，其理由可归纳为以下几种：第一，民法基于抽象人格理论，基本上实现了所有民事主体的平等，但弊端是忽略了自然人主体和法人主体之间的实质差异。
随着市场经济的进一步发展，民事主体与商主体之间的差异进一步扩大，甚至两级分化严重，处于优势地位的主体很容易损害处于弱势地位的主体，使商事交易中出现诸如垄断、不正当竞争等不良现象，因此，商主体就有必要从一般民事主体中独立出来。
第二，立法价值的不同决定了商主体的独立性。
民法和商法各自有自己不同的立法价值，这也决定了他们各自不同的立法规范。
但二者的调整对象存在着差异，即民法调整民事关系，而商法调整商事关系，从而导致两者的价值取向存在着较大差异：民法主要追求公平、平等等，而商法
则更注重追求效率。
因此，商主体必须独立，应制定专门的施法规范来约束商主体。
三、商主体具有独立性的原因分析
笔者同意上述第二种观点，即商主体具有独立性。
下面笔者拟从两个角度来分析商主体的独立性。
（一）对否定商主体独立性的观点的驳斥
第一，有人认为将商主体从民事主体中分离出来属于身份特性的立法，对于这种观点，有待商榷。
因为，商主体有其自身的独特特性，这要求对其进行专门的立法以区别于民事主体。
第二，“人的普遍商化理论”否定商主体的独立性也是不恰当的。
因为，“人的普遍商化”，只是说人具备了成为商人的可能性，但这并不意味着人人能成为商人。
第三，“民法商法化，商法民法化”理论否定商主体的独立性也是不正确的。
因为，尽管民法与商法作为私法的两大支柱是密不可分的，但是规范商主体的商法典必然能够与民法典区别开来。
“民法商法化”是指市场经济的深入开展，商法在民法体系中发挥着越来越重要的作用，但这并不是说商法被民法所吸收。
“商法民法化”是指，商法在本质上仍然属于民法，仍然要受到民法的限制，商法的许多制度还是要适用民法的限制，如法人、时效等支付。
因此，所谓“民法商法化，商法民法化”，并不能改变商主体的独立性。
（二）商主体与民事主体的区别
尽管商主体与民事主体存在着很多的共性，但他们之间仍然有着很大的差异，这也是商主体具有独立性的体现。
商主体与民事主体之间的区别主要有以下几个方面：第一，追求的目标不同。
商主体从事交易活动主要是为了营利，而民事主体进行的民事行为，主要是为了满足个体的需要，不一定是为了盈利。
这也是他们之间的最大区别。
第二，调整规范的性质不同。
调整商主体的法律规范很多是强制性规范。
因为商法具有促进交易的目标，以追逐营利性为目的，这就要求商法规范的制定能够有利于商事交易的进行，如商法的公示公信原则，保护善意第三人原则。
而对于民事主体，国家更多的是尊重主体的行为自由。
第三，市场准人的要求不同。
对于商主体而言，它们进人市场从事交易活动是为了营利，即实现资本增值，所以，商主体进入市场必须要有严格的法律限制，否则，市场秩序必将出现紊乱。
而对于民事主体的市场交易行为，法律则不必对其进行严格限制，因为民事主体的商事交易行为只是为了满足个体的生活需要。
第四，意思自治的程度不同。
意思自治是民法的基本原则之一，所以民事主体具有很大程度的意思自治，相反，对于商主体来说，意思自治原则就要受到很大的限制，比如商事行为必须有严格的登记程序等，意在维护社会经济秩序。
综上，商主体是一个独立的问题，具有独立性。
参考文献：
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