论商主体

论商主体
——从商主体独立性引出的思考
摘要：商主体作为商法的核心概念之一，决定着商法的调整范围。

商主体是否与民事主体相等同，受制于民法；还是应该由一套独特的法律进行规制？本文站在商法的独立性的角度，浅析商主体的基本概念；从理论的驳与斥，和对比民事主体这两个方面，重点说明了商主体独立性原则；并表达了对商法典可以尽快出世的想法。

关键词：商主体要素独立性原则与民事主体的区分
开篇之时，我认为有必要对商法的立法体例取向进行简要的介绍，即商法能否独立于民法而作为调整特殊的商事主体与商事行为的法律。

这个问题不仅关系法律体系的构建和相互协调，而且反作用于商法的关键概念——商主体和商行为。

可是各类文献和学者的论点仍是百家争鸣，莫衷一是。

总的来说，有如下四种态度：一，采民商分立立法例，在《民法典》外制定单独的《商法典》或《商法通则》，但在许多基本制度上，《商法典》或《商法通则》可直接适用《民法典》的有关规定；二，采民商合一立法例，制定包含商事基本制度的《民法典》，并在《民法典》之外制定单行商事法律；三，采民商合一立法例，对传统《民法典》与《商法典》加以改造，制定统一的《民商法典》；四，采民商分立立法例，制定适应商法现代化需要的《商法典》，并构造独立而完备的商法体系。

不过，有学者指出，现在我们不应该拘泥于划清民法与商法的外在界限，而是应在已有的商法特别法存在的基础上，真正做到商法实质上的独立性和其内部统一协调。

“作为一个独立的法律部门，应当有其统一的主体制度、法律行为制度、权利体系和法律保护机制等统一规则，并构成统一严密的有机整体。

”
“事实上，商法要成为独立的法律部门，必然要有其特殊的调整对象。

”我就以此种观点为思想背景，对商主体进行浅显的分析。

一、商主体的基本要素之认识
（一）商主体的概念
商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够
以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。

或者说，商事主体，又称为商人，是指以自己名义实施商行为并能够独立享有和承担民事权利义务的人。

从这两个概念的界定来看，尽管存在差异，但是认识相同的一点是，受民法中民事主体概念定义的影响，把商主体概念与商事法律关系概念紧密联系在一起，把商主体概念放在商事法律关系中去定义。

商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外关系。

有关商主体具体形态与商事法律关系的联系稍后再述、
（二）商主体的特征
1. 商主体是商事法律关系中享有权利和承担义务的人。

商事法律包括直接生产经营活动引的经济关系，由商品交易营业活动引起的经济关系，媒介社会生产经营各阶段而间接创造价值的营利性活动所引起的经济关系以及服务于社会生产和流通的一切营利性营业活动所引起的社会关系。

2. 商主体是实施商行为的人。

商主体参与商事法律关系的方式是与交易相对人实施商行为，所以商主体的构成必须以实施某种商行为为要件。

商行为是以营利性营业为目的和内容的行为，即经营行为，表明主体至少在一段时间内持续从事同一性质的营利活动，具有营业性或职业性。

3. 商主体是依法取得经营资格的人。

经营活动日益构成现代社会实践活动的重要部分，经营活动的有序、高效，关系到国家经济秩序甚至政治秩序的稳定，因此各国对经营主体采市场准入制度，主体实施商行为，只有经过登记核准取得经营资格的人才能进行经营活动。

（三）商主体的分类
有了商事法律关系，就必然会产生商事法律行为，即商行为。

商法学界按照传统的分类将商法主要内容分成商行为法和商主体法，其各自的代表典范分别是《法国商法典》和《德国商法典》。

那到底这两者谁决定谁，谁是第一性？其实并无孰先孰后的差别，两者互相依赖、互相贯通、互相弥补。

举个例子，从商主体资格的确定角度来看，则必须以商行为为基础并结合商业登记核准制度。

因此，我们可以根据商行为的一种分类对商主体进行相应的划分：基本商行为与辅助商行为。

基本商行为是指直接从事营利性营业行为的商行为。

实际上，所谓基本商行为是绝对商行为与相对商行为的总称，当然地构成商主体与商行为概念的基础。

辅助商行为又称附属商行为，是基本商行为的对称，它是指行为本身并不能直接达到商主体所要达到的营业目的，但可以对基本商行为的实现起辅助作用的行为。

如货物运输、仓储保管、加工包装及其他服务活动与商品买卖这一基本商行为相比就是辅助商行为。

在现代商事企业中，多数是一业为主多种经营，因而往往都是基本商行为与辅助商行为相结合。

同时，也应注意辅助商行为的相对性。

从《公司法》《合伙企业法》等规范性文件中不难读到，我国在商主体的分类上，采商主体类型法定主义，分为商法人、商合伙和商个人。

商法人包括有限责任公司和股份有限公司；商合伙包括合伙型联营和合伙企业；商个体主要是个体工商户和农村承包经营户这样以家庭为单位的商主体。

二、由商法人引发的关于商主体独立性问题的探讨。

前文所述的商法人，也可以称为“企业”，是我国目前最为主力的商主体形式。

为何对此种形式的商主体探究，是因为不仅便于进行理论分析，论证独立原则的必要性，还可以运用与实践，以最大的效率输出成果，服务于经济社会。

商法人的自身特征实际上就涵盖了独立性原则的各个要素：1. 商主体以营利性行为为事业。

商主体享有经营权，以进行经营活动为事业，放弃或丧失了经营权，也就丧失了其本性。

2. 商主体具有组织性特征。

商主体以实施营利性行为为其事业，即商主体的营业以持续营利为目的，商主体若需达到持续营利的目的，就必须建立、健全内部的组织和管理体系，以保障其决策科学、管理科学、运作科学。

3. 商主体的成立依据是商事特别法。

商主体资格的取得必须符合特定的法定条件，并经商事登记。

4. 商主体具有独立的商业名称。

独立的商业名称是商主体独立性的表征，即使是商个人，在进行营业活动时也要使用独立于业主姓名的商业名称，以区别商主体与民事主体。

关于商主体不应独立于民事主体的理由之一是：“这不是一个简单的回归，而反映了商事立法的趋势.这一趋势的深刻的社会意义是商品经济的特性要求人们在法律上的地位应该是平等的，如果因为职业的不同，行业的不同，在普通法之外另
行制订商法典，是与这一要求相违背的。

”除此之外，“人的普遍商化”和“商法民事化，民法商事化”理念也反对商法可以独立于民法之外。

认为经济形态的发展使商事交易逐渐融入个人生活中，而不再成为某群人所独踞的专属领地。

但考察一下商主体之所以独立的原因，就会发现：
1．商主体独立化主要原因乃在于其所实施的营业行为的特殊性，要求以特殊的组织形式、行为规范以及责任承担方式等区别于一般民事主体而存在与运作。

对商主体实行重于民事主体的严格责任成为实现社会正义的基本需要。

2．“人的普遍商化”是错误地将商事交易概念扩大化，认为凡是有物之交换和资产流动的法律行为均是商行为。

但商的本质并不是上商品交换，而是资本的营利活动。

很难想象我们要求大学校友之间的代买车票的行为用商事的委托来规制。

要想成为法律上的商人，并非偶尔甚至经常从事一些市场交易行为即可满足条件，其行为必须满足特定条件，一般来说须以其财产为基础而具备连续性。

“商法民事化，民法商事化”产生是由于作为近代民法基础的两个基本判断——平等性与互换性——已经丧失，从而使得诸如私法自治与法律行为的基本原则与基本制度赖以存在的基础受到动摇。

现代民法做出了许多变革，使其能够适应经济生活发展的需要。

“如果不是将法律行为作为商行为的上位概念，而是要用法律行为取代商行为，会出现什么样的后果。

”
因此，商主体的独立性是必须也实际存在的特征。

不能因为民法规定了总括性的概念而将商法的特征性予以抛弃。

下文将略述民法在商法领域的些许不适应情形。

三、商主体与民事主体的区分
前文已经浅论商法以及商主体的独立性的理论，但对它的全局把握还得凭借它与民事主体之间的对比来完成，以此更为直观第了解商主体独立性存在的意义。

商事主体与一般民事主体的根本区别在于商主体以营利性行为为事业，而一般民事主体从事交易活动，即便是为了盈利，也是为了维持个人或家庭生活的需要。

主要体现在：
1．市场准入方面的要求不同。

既然一般民事主体进入市场进行交易的目的主要是为了满足生活的需要，法律便对此不加以准入限制，因为生存是人权的第一属
性。

对于商事主体而言，它们进入市场从事交易活动是为了实现资本增值，再加上商主体一般都是经济实力雄厚的企业，对整个特定的市场甚至社会都可能产生很大的影响，因此法律会对商事主体的市场准入加以限制，以维护市场秩序。

针对不同种类商事主体，法律设定不同的准入条件。

对这些条件的规定体现了商法强化商主体，维护交易安全的原则。

2．意思自治的程度不同。

尽管商法同民法一样具有私法的属性，但是由于国家对经营活动的干预程度强于对民事活动的干预程度，所以商法对商主体意思自治的限制要大于民法。

再如商法对商主体规定了强制性的公示义务，商主体有义务通过登记制度公示其重要事项，其目的在于确保交易相对人对商主体的了解，是交易相对人作出理性的交易决定，依然是保护交易的安全和秩序。

而在民法上某一民事主体的财产状况一般情况下，属于私生活信息，应当受隐私权的保护3．规范原则和行为规则不同。

比方说，商事权利适用的短期时效，要求司法部门得以最快的速度解决纠纷；而对民事主体则必须坚持正义。

另外，商法规定商主体承担严格责任，甚至为了保护消费者利益，采取惩罚性赔偿制度。

而民事责任主要是过错责任，自己责任，严格责任和连带责任属于民事责任的特例，民事责任的范围也以填补受害人所受损害为限。

四、我国商法的发展趋势。

不管是商主体的概念区格，还是独立性原则的考察，最终的目的还是希望我国能够有一套规制商事行为的完美法律体系。

史尚宽先生就曾说过：“鉴于企业之组织活动及其关联事项之特别生活秩序，并鉴于其反复性、集团性，及其个性丧失之定型化，对于公司、票据、保险、海商认为特殊制度，使其在巩固的基础上迅速安全的进行交易，以尊重合理的意思，划一的处理事务，为其指导原理……故由民法中划出，使另成特别法。

”商法的立法宗旨是效率，民法的立法宗旨是平等；商主体的资格探究以及实践中的抽象人格转化，都使得这部独立的“商法典”呈现民心所向呼之欲出之势；可是若不对商法总则的概念进行理解吸收，这部法典依然会处于“犹抱琵琶半遮面”的状态，使人望而却步，甚至捶胸顿足。

趁着中国经济发展的大好情势，尤其是GDP已经成功跃居世界第二之时，祝愿我们的商法典能够尽快问世，使国家
的富饶能够真正地变成全民的富裕！
参考文章（献）：
∙施天涛：《商法》（第三版）
∙范健：《商法》（第二版）
∙范健：《商主体论纲》
∙范健：《商行为论纲》
∙郭晓霞：《关于商主体几个基本问题的研究》
∙姜莉：《关于商法学中商主体概念的探讨》
徐思伟25008122。