商主体独立性

【摘要】商主体是市场主体的重要组成部分。

商主体独立性问题直接影响我国商主体制度的构建与完善。

其独立性在于能够独立于民事主体而存在，并通过立法加以确认，从而使得商主体制度发挥其不同于民事主体制度的特殊作用。

【关键词】商主体民事主体独立性一、商主体概说从法律角度讲，商主体是一种法律拟制的主体，又称商事法律关系主体，是指依照赏罚的规定，具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的能力参与商事法律关系，并享有商事权利和承担商事义务的人，包括商事个人和商事组织。

对商主体的特征进一步探讨，有助于对商主体的内涵的了解和把握，总的说来，商主体的特征可以作如下表述：第一，商主体必须具有商事能力：一是商事主体必须能够参加商事活动，二是商事主体有特定的经营范围。

第二，商主体必须以营利性活动为其营业内容：其从事的必须是特定的商行为，并且是持续性地从事该种商行为。

第三，商主体的权利能力和行为能力须经商业登记才能取得。

从法律上讲，商人资格的取得维系于商事登记制度，商人资格的成立必须先履行商事登记程序。

第四，商主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的实际承担者。

商事主体必须能够以自己的名义从事商事活动，独立享有权利和承担义务，并能承担财产责任。

我国《民法通则》是按照目前国际通用的分类标准，即按商主体的组织机构特征进行分类，将商主体分为商个人、商法人和商合伙三类：1.商个人(即商自然人)。

指依商法规定从事商事活动，享有权利并承担义务的自然人。

按照各国的商法实践，商个人包括事实意义上的个体商人和“个人之商号”（即个人单独出资经营的商业）。

我国现行法中，商个人包括私营独资企业、个体工商户和个体商人。

我国法律规定，商个人从事工商业经营，应依法核准登记，从事商事活动所发生的债务，个人经营的以个人财产承担；家庭经营的以家庭财产承担。

2.商法人。

即基于营利性营业目的而设立，具有特定的商事能力，依商法享有权利、承担义务，并以其经营资产独立承担责任的社团组织。

我国立法规定取得商法人资格的条件是：必须经过商业登记；有必要的财产和经费；有自己的名称、组织机构和场所；能以自己的名义享有权利、承担义务。

我国目前的商法人制度还不完善。

3.商合伙。

又称“商业合伙”，是指两个以上的合伙人按照合同共同出资、共同经营、共享利润，并承担连带无限责任的组织。

《中华人民共和国合伙企业法》从以下几个方面规范了我国的合伙制度：(l)确立合伙企业独立的主体地位，在商主体制度中形成商自然人、商合伙、商法人并存的格局。

(2)建立统一的普通合伙制度。

实践证明在商品经济关系中各种主体不能相互隔离，因此我国《合伙企业法》建立了能够适用于各种不同的合伙成员的统一规则。

二、商主体民事主体的关联1.主体资格取得即市场准入要求不同商主体是一种法律拟制主体，其成立须经国家特别授权程序，须依法定程序办理商事登记并予以公示。

法律针对不同的商主体设定了不同的准入条件，如有限责任公司和股份有限公司，都有最低资本额、章程等实质性设立条件，以及一些程序性设立要件，没有达到这些要求，就无法设立公司进入市场。

而我国法律规定的民事主体的主体资格获得方式为：民事法人在设立时要向相关行政管理机构办理设立登记手续，这些登记没有商事登记那样多的法定条件限制。

2.权利能力与行为能力不同商主体必须同时具有权利能力和行为能力，其商事能力以国家法律授权为前提，以授权起止为权利存续期间。

商事能力适用民法上关于主体的一般规定，但商法有特别规定的，应适用商法。

商事能力者以具备民事能力为前提，但具备一般民事能力者并不天然具备商事能力。

民事权利能力自出生时获得死亡时终止，民事行为能力成年后取得并与生命延续和意思成熟程度有关。

权利能力是民事主体构成的必要条件，而行为能力是非必要条件，权利能力可以独立于行为能力而存在。

3.承担的权利、义务不同不同的商主体在不同的商事法律关系中享有不同的商事权利，并承担特定的商事义务。

而自然人在平等主体之间不带有营利性的法律关系中，则以民事主体的身份出现，承担民事义务并享有一定的民事权利。

4.责任承担方式不同对于商主体，当事人如无约定，一般推定其为有偿行为，而对于一般民事主体，当事人如无明确约定，其相互之间所进行的活动一般推定为无偿。

在赔偿额的确定方面，商主体在一个交易中所受到的损失往往包括他对另一个交易中的交易相对人所承担的违约责任以及交易机会的丧失的损失，而民事赔偿通常只考虑直接损失本身。

三、商主体的独立性探讨商主体的设立使商主体的人格具体化，体现了商主体的独立性，使商主体区别于民事主体。

各国均对商主体的设立采取严格法定主义，并在其成立后采取商主体维持原则。

商主体法定原则即对准备进入市场的商主体严格审查与监管，并在立法上规定其成立要件，包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定。

有学者认为，商主体的存续和健康发展是整个国民经济持续、稳定发展的基础之一。

我国许多单行法对作为典型商事主体的公司、合伙商等予以严格规范，为制度上区分一般民事主体和商主体创造了条件，也是商主体具体人格的体现。

我国实行“民商合一”，民法与商法之间为一般法和特别法的关系。

仅依赖传统民法的主体制度并不能解决内部关系极为复杂的商主体问题，随着商事活动的日益繁多，使商主体与民事主体逐渐分立及其独立性成为必要。

首先，民法与商法的立法价值取向不同，商主体应基于商法的立法价值取向选择自身的法律规范。

第二，传统民法的抽象人格解决不了实质的不平等，容易造成强者对弱者的支配，出现垄断、不正当竞争等危害交易现象。

因此，商事主体有必要从一般民事主体中独立出来，受特殊的法律规范来控制，实现交易双方地位和权利的平衡。

第三，民法与商法关于规范主体基本原则的差异，也要求商法对主体有更加具体的规范。

民事关系具有一般社会性和抽象性，而商事关系则具有特定性和具体性。

基于商事关系的具体性和特定性，以及商法中对商主体的具体约束的原则，应该将商主体区别于民事主体，使其得到不同于一般民事主体抽象人格的具体人格。

如果商主体不独立出来，国家就无法实现对经济活动的有力调整，社会的市场经济秩序就无法建立。

首先，经商者必须具备的主体条件、权利义务等都与商主体相关，并通过商主体的确立而确定。

其次，国家对经济活动的调控通过对商主体的调整来实现。

商主体是实现国家参与经济活动的中介，是建立社会经济秩序的主体性基础。

再次，是实现政企分开、区别营利部门与非营利部门、营利行为与非营利行为的法律依据。

确立商主体的独立性制度改变了我国经济活动中市场主体缺位的状况，完善市场主体制度有赖于商主体制度的完善，商主体的独立性问题对建立经济秩序乃至整个社会秩序都有重要意义。

浅谈商法的独立性考察——以商法与民法的关系为对象来源：作者：论文摘要:商法研究中的一个核心问题是商法的独立性,对该问题的发掘要通过与民法比较来实现。

虽然商法与民法有着各种联系,但二者之间的区别更为显著。

从社会事实与立法技术角度而言,商法与民法的区别既是必然的,又是可能的。

实践中虽然有实质商法的概念,但它与形式商法一样,也会展现商法规范的独立性。

研究商法的首要目标是培养及建立对商法的确信,而培养这种确信的起点是对商法独立性的充分认识。

商法作为一独立的法律部门在许多已经是一个不争的事实,但在我国却并非如此。

从业人员与学者不论在商事立法、司法等实践层次还是商法学研究、教学等理论方面,都未能充分认识到商法不同于其他法律部门的独立的精神实质以及制度表现。

恰恰相反,他们却一直在用民法的观念和方法来理解商法,这就是我国长期以来奉行的“大民法”的观点。

民法是市民之法,而商法是企业之法,二者之间本来泾渭分明,但“大民法”的理论就是要将商法混同于民法之中。

这种观点可以说是“百害而无一利”:一方面,这种观点对商法独立性的发挥造成一定的干扰,影响市场经济的建设与发展,另一方面也破坏了民法理论的纯净与体系的完整构建。

基于上述事实,我们有必要在这里通过考察商法与民法的关系来展现商法的独立性。

一、理论考察:商法是否独立在所有法律部门中,与商法联系最为紧密的莫过于民法,因为二者同属私法范畴。

对于二者之间的关系,学者提出各种不同观点,但稍加统计,我们会发现有关论述民法与商法关系的论著中,大多都认为民法的地位高于商法或者商法依附于民法。

(一)民法学者的观点在我国,许多民法学者认为商法不具有独立性或认为商法乃民法之特别法,其理论依据主要有两个:第一,各国商事法律制度都比较简约,许多私法基本性的制度都规定在民法中,商法只规定民法没有规定的特别私法制度;第二,私法的一些基本制度比如权利、法律行为等都主要在民法学中进行讲授,商法学只是在民法基本理论基础之上,讲授其特殊之处。

在此认识的基础上,他们认为在未来的民商立法格局上,应采民商合一的立法体例,不制定独立的商法典。

该观点的代表是梁慧星和王利明教授,梁教授认为,在我国这样采民商合一立法体例的国家,现行《民法通则》相当于民法典的普通法地位,而公司法、海商法、保险法等均属特别法。

[1]王教授走得更远,他认为:“商法本身不可能组成部门法体系,而只能适用民法的一般原则,民法的总则、物权制度、债券制度实际上已对商品经济活动的重要方面都作出了一般规定,对商事法规中的一些问题同样适用。

”[2]笔者以为上述学者并没有从深层次意识到商法和民法的区别,对此问题缺乏足够的研究。

他们认识上的偏差之处是企图用商法制度形式上的非明显性来否定民事关系与商事关系的分野与区分,并进而得出商法隶属于民法的观点,这就犯了一个以结果来否定前提的错误。

因为法律的独立性是要靠其规范的社会关系的独立性来决定的,而不是相反。

民商分立固然可以使商法得以凸显,民商合一也并不能使商事法律制度泯灭,只是民商分立能从形式上较强地反映商法的部门化而已。

(二)商法学者的观点关于商法的地位问题,有的商法学者从民法与商法对社会事实的影响的角度出发来论证二者的关系。

比如我国台湾学者张国键认为:“商事法与民事法,虽同为规定关于国民经济生活之法律,有其共同之原理,论其性质,两者颇不相同,盖商事法所规定者,乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益。

”[3]这个观点就像公法与私法的划分一样,有偏颇之处,过高地抬高了民法的地位,而未看到商法的应有作用。

现代社会以来,商法在保护社会公众利益方面比民法更为重要。

亚当·斯密认为,历史上有两种系统可以增进人民的财富,一是农业系统,一是商业系统,其中,商业系统属于现代系统。

如果说农业系统主要是民法产生的基础的话,那么商业系统则是商法的对象。

20世纪可以说是一个“商事社会”,商事已占据了人们生活的方方面面,人们之间的关系也主要靠商事行为来联结,商人之间通过双方商行为来联接,民事人也通过单方商行为而进入到商事领域。