论流动商贩的商主体地位

论流动商贩的商主体地位

作者：孙欣

来源：《法制博览》2016年第01期

摘要：商主体的是商法理论的核心，是整个商事法律制度最基础的内容。本文针对商主体的概念特征，以及流动商贩商主体资格的认定从其营利性、连续性方面分析以及对流动商贩的管制进行探讨。流动商贩的合法化具有重大的社会意义。

关键词：流动商贩；商主体；商行为；合法化

中图分类号：D923.99 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）02-0062-02

作者简介：孙欣（1990-），女，汉族，河南周口人，郑州大学法学院硕士研究生在读，研究方向：民商法学。

2015年上合会议确定在郑州举办以来，各部门单位都在努力认真做好应急值班、保卫、消防安全、卫生防疫等工作，确保上合会议顺利召开。郑州的市容市貌更是被聚焦在各方的关注之下，市内的大街小巷流动商贩一应消失不见，广大郑州市民在积极践行社会主义核心价值观，自觉遵守社会公共秩序，展现良好精神风貌的同时，日常生活的便捷也在一定程度上被影响。因此，流动商贩的问题尤其突出，本文正是聚焦流动商贩的商主体地位谈一些本人浅薄的认识。

一、流动商贩的基本现状

流动商贩一般指无固定摊位、营业执照、注册资金且流动于大街小巷，具有流动性、兼营性等特点，靠小买卖来维持生活的人群。在各个国家的城市中都普遍存在，当然我国也不例外。常见的流动商贩有这样的特点：从流动商贩的人员组成来看，一部分小商贩是本地农民，进城直销自产农产品，没有市场摊位就沿街为市；一部分小商贩是下岗职工、无业待业人员，本身财力薄弱，没足够资金投资商铺争取市场摊位；还有一部分是外来流动人员，俗称城市的漂流族，既无资金实力，又无商业资源。而从经营的项目看，一是直销贩卖农产品，比如瓜果蔬菜；二是早餐或夜市摊点；三是日用小商品。这些商品，都与市民的日常生活紧密相关，能够满足市民对生活便捷的需求。还有，小商贩们自食其力，不依靠政府的经济救济，亦不行偷窃抢掠之事，更易引起市民的共鸣。

流动商贩的存在价值体现在多个方面：首先购买便捷，最能买到物美价廉的东西。其次，为失业者提供了生存之道。然而，凡事都有利弊，流动商贩也引发了各种各样的社会问题，由于货源杂乱导致贩卖物品的质量难保，流动小贩的形象更是垃圾成堆乌烟瘴气，同时也会影响很多超市、农贸市场的合法经营者的经营秩序，往往让执法者左右为难。流动小贩普遍贩卖的

物品，尽管平价靓丽，但是流动小贩往往都是占道经营，阻塞要道，一定程度上扰乱交通秩序。

二、流动商贩的成因

（一）历史因素

我国是一个历史悠久的国家，而流动商贩这种生存方式，也伴随着历史存在了几千年。比如每个朝代的鼎盛时期都有许多繁荣著名的市井集市。像早期的《周礼·地官》中就有相关记载。而在唐朝，长安城内也有繁华的商贩集市。到明清代时，小摊贩们更是以肩挑或推车的方式沿街叫卖，走街串巷何其热闹。改革开放以来，一夜间小商贩们从各个城市涌现出来，特别是20世纪90年代以后，小商贩无处不在已成为一种常态。因此，流动商贩是历史早期的商业活动的主要形式，这对于早期城邦的规划建设影响重大，通过与城市的相互作用与相互影响中，进一步促成了集中式商贸市场的形成，可以这样说：流动商贩是“市”在城市中出现的直接原因。

（二）城市规划进程

城市化进程加剧的大环境下，必然导致城市规模扩大的同时城市人口的日益膨胀。尤其是大中城市在得到了空前发展，而城市基础设施建设的缺陷也日益显现，很多社区街道的服务设施陈旧失修甚至严重不足。然而我国的城市化进程更是两极分化极具甚至略带畸形，在处理经济功能中心区域传统生活区结合的问题上处理稍显稚嫩，正是城市空间区域的分化现象造就了市民生活的多元化需求。由于社区服务基础设施的不健全导致了市民无法满足就近购物的需求，而集中的大型商场虽然种类齐全但消费空间过高，存在的种种矛盾都为流动商贩造就了发展存在空间。市场需求是市场存在和发展最好的温床，正是城市规划建设中的这些不足与缺陷直接催生和扩大了流动商贩群体。

（三）目前对流动商贩的管理现状

我国对于流动商贩的管理欠缺法律细节的规定，根本原因在于我国现行商法尚不承认小商贩的商主体地位，虽然有部分城市已经采取一定的措施并且稍显成效，但是全国范围内由于各地情况不一，同样的管理监督机制、同样的措施却不一定能产生相同的效果。因此，最根本有效的办法是通过立法的完善来保护流动商贩的合法权益。只有成为商主体，流动商贩这种经营主体才能够由商法来调整，进而适用商法的限制与保护。将流动商贩纳入商主体范围是大势所趋。

三、商主体资格分析

（一）我国现行的商主体范围及资格取得条件

首先商主体是具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的能力参与商事法律关系，并享有商事权利和承担商事义务的人，包括商个人和商事组织。一般认为商事主体的特征包括：（1）营利性，商事活动的本质和目的；（2）具有连续性和反复性，是指一定时间段内持续不断地将其作为职业来从事经营活动。

商事主体资格的取得条件应当满足以下几点：

1.具有商事能力。“商事能力是商事行为能力与商事权利能力的统称，是指商事主体依据商法规定实施特定商行为，享有商事权利并承担相应义务的资格或能力”。在商法上，商事能力是一种参与商事法律关系的资格或能力，商事能力的确定是在源头上保护商事经营活动顺利进行，对于规范市场秩序、维护交易安全都具有重要意义。

2.以营利为目的。营利是商事经营活动的本质，也直接影响着商主体范围的确定标准。营利是商主体从事商事经营活动的最直接主要的目的，也是商事主体与民事主体的最本质区别。

3.以营业为方式。营业即以商事经营为业，是指相对固定的从事某种相同种类的商行为，是故偶然的营利行为不叫营业，必须要在一段时间内相对稳定的经营状态才能称其商主体的营业行为，偶然的营利也没有适用商法的必要。营业性包括持续性和反复性两个方面的内容，就是在一定时间段内持续不间断地从事商事经营。

（二）流动商贩的商主体资格分析

1.流动商贩的营利性

流动商贩的本质是一种市场行为，是故无可厚非其以营利为目的。营利性指的是资本的增值，而“商的本质就是资本的价值增值，商事主体是资本的人格化的化身，所以要实现价值增值，只有通过营利性的经营方式才能实现。”众所周知的营利是商人从事商行为的最根本直接目的，也是最终极目的，这也是小商贩们最突出的特征。流动小商贩的人员组成大多是属于无业、待业、下岗人群，没有稳定收入没有资金实力，多是为了谋生才成为小商贩，需要“营利”作为生活的来源。故小商贩所实施的正是一种以营利为目的的商行为，这点完全是符合商主体特征的。

2.流动商贩的连续性

连续性亦称之为营业性，是指行为主体至少在一段时间内是连续不间断地从事某种同一性质的营利活动，是一种职业性的营利行为。正如许多教授学者认为的那样，营业活动作为一种重复性、经常性的活动，已被纳入了国家专门管理的规范，这就与商事登记密切相关。在商事登记中流动商贩被推定无商主体资格是由于其未履行商事登记的义务，故而不受法律保护。但根据目前的的规定，没有字号和固定的经营场所也能申请登记为个体工商户。所以个体工商户