司法考试卷二刑法全真模拟试题练习及答案解析(5)

司法考试卷二刑法全真模拟试题练习及答案解析（5） 多项选择 1.关于不作为犯，下列哪些选项是正确的？ A.刑法规定，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的构成犯罪。

该罪以不报告为成立条件，属于不作为犯罪 B.偷税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成 C.遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为，属于不作为犯罪 D.刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成犯罪。

该罪以拒不退还为成立条件，属于不作为犯罪 答案：AC 解析：危害行为分为作为和不作为。

作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为，即不当为而为。

不作为是指行为人在能够履行自己应尽的义务的情况下不履行该义务，即当为而不为。

A项，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的构成丢失枪支不报罪。

由于本罪的成立以行为人不及时报告为条件，即行为人应当及时报告而不及时报告，当为而不为，因此，属于不作为犯罪。

A项正确。

B项，《刑法》第201条规定，纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款的以及因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，是偷税罪。

从这一规定看，偷税罪以行为人不缴或者少缴应纳税款或已扣、已收税款为要件，是一种不履行纳税义务的行为，应当缴纳税款而不缴纳，当为而不为，系不作为犯。

但是，《刑法》第204条第2款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定（即骗取出口退税罪——笔者注）的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条（偷税罪——笔者注）的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。

”据此，缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的，成立偷税罪。

这一偷税罪的行为方式，以行为人缴纳税款后又骗取所纳税款为要件，即行为人不当骗取而骗取，不当为而为，违反的是禁止性规范，因此，是一种作为方式。

据此，认为偷税罪只能由不作为构成错误。

另外，有观点认为，作为与不作为可能结合构成一个犯罪行为（参见：张明楷《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版第156页），按照这一观点，对《刑法》第201条规定的偷税罪的手段行为而言，如伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证等，系不当为而为，即作为；而其目的行为即不缴或者少缴应纳税款等，系不履行纳税义务的行为，即当为而不为，属于不作为，因此，偷税罪存在作为与不作为的结合。

据此，认为偷税罪只能由不作为构成错误。

C项，遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为，即行为人应当履行扶养义务而不履行，当为而不为，因此，属于不作为犯罪。

事实上，遗弃罪是一种典型的纯正不作为犯。

C项正确。

D项，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的构成侵占罪。

侵占行为既可以是作为，也可以是不作为，具体表现为将代为保管的他人财物出卖、消费等等。

因此，D项错误。

2.丁某教唆17岁的肖某抢夺他人手机，肖某在抢夺得手后，为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成重伤。

关于本案，下列哪些选项是正确的？ A.丁某构成抢夺罪的教唆既遂 B.肖某构成转化型抢劫 C.对丁某教唆肖某犯罪的行为应当从重处罚 D.丁某与肖某之间不构成共同犯罪 答案：ABC 解析：A项，《刑法》第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

”这种情况在理论上称为教唆未遂。

被教唆的人没有犯被教唆的罪，通常包括以下情况：被教唆的人拒绝教唆；被教唆的人接受教唆但没有实施犯罪行为；被教唆的人实施的犯罪与教唆行为无关；被教唆的人虽然实施了犯罪，但所犯之罪与教唆犯所教唆之罪完全不同。

本题中，丁某教唆17岁的肖某抢夺他人手机，肖某实施了抢夺行为，并且抢夺得手。

因此，并非被教唆的人没有犯被教唆的罪这一教唆未遂的情形，而是构成抢夺罪的教唆既遂。

B项，《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪——笔者注）的规定定罪处罚。

”这种情形在理论上称为转化型抢劫或者事后抢劫。

本题中，肖某在抢夺得手后，为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成重伤，符合转化型抢劫的条件，成立转化型抢劫。

B项正确。

C项，《刑法》第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

”本题中丁某教唆17岁的肖某抢夺他人手机，属于教唆不满十八周岁的人犯罪的情形，故应当从重处罚。

C项正确。

D项，《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。

”共同犯罪的成立需要具备以下条件：（1）二人以上；（2）有共同犯罪的故意，即需要具有同一性质或同种犯罪的故意而且各共犯人之间具有意思联络；（3）有共同的犯罪行为，即各个共犯人协同一致实施犯罪行为。

在共同犯罪的本质问题上，历来存在犯罪共同说和行为共同说的争论。

由于两种学说都存在一定的缺陷，因此，折中的部分犯罪共同说得到了越来越多学者的支持。

所谓部分犯罪共同说是指二人以上共同实施不同的犯罪，在犯罪性质不共同的部分不能成立共犯，但是在犯罪性质共同的部分能成立共犯。

本题中，丁某教唆肖某抢夺他人手机，肖某实施抢夺行为并得手，虽然肖某抢夺得手后为了抗拒抓捕而将被害人打成重伤，因此成立抢劫罪。

但是，丁某与肖某在抢夺罪上有共同部分，存在共同故意与行为，成立共同犯罪。

因此，D项认为丁某与肖某不成立共同犯罪错误。

3. 丁某盗窃了农民程某的一个手提包，发现包里有大量现金和一把手枪。

丁某将真情告诉崔某，并将手枪交给崔某保管，崔某将手枪藏在家里。

关于本案，下列哪些选项是正确的？ A.丁某构成盗窃罪 B.丁某构成盗窃枪支罪 C.崔某构成窝藏罪 D.崔某构成非法持有枪支罪 答案：AD 解析：刑法上的认识错误是指行为人误解了自己行为的法律意义或者误认了客观事实，分为法律认识错误和事实认识错误两种。

事实错误又分为具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误。

后者是指行为人认识的事实与实际发生的事实不一致，且分别属于不同的犯罪构成的情况。

抽象的事实认识错误包括对象错误和打击错误两种情况。

对象错误是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲乙对象分别属于不同的犯罪构构成。

本题中，丁某意图盗窃普通财物，结果同时窃取到了枪支。

由于行为人所认识的对象普通财物和实际对象枪支分别属于盗窃罪和盗窃枪支罪两个不同的犯罪构成，因此，属于抽象的事实认识错误中的对象错误。

对此，通说认为应采法定符合说，即应当在主客观相统一的范围内认定犯罪。

本题中，由于丁某意图盗窃普通财物，因此，主观上只有盗窃罪的故意并无盗窃枪支罪的故意，不成立盗窃枪支罪。

丁某有盗窃罪的故意，客观上也实施了盗窃行为，枪支同时具有财产价值，也可以评价为财物，因此，在盗窃罪的范围内主客观形成统一，即丁某构成盗窃罪。

A项正确而B项错误。

窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。

本题中，崔某窝藏的是丁某盗窃所得的枪支，而非为崔某提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿。

因此，不成立窝藏罪。

非法持有枪支罪是指违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为。

《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第2款规定：“刑法第一百二十八条第一款规定的‘非法持有’，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。

”本题中，崔某不符合配备、配置枪支的条件，却将丁某盗窃所得的枪支藏于家中，符合非法持有枪支罪的构成要件，成立本罪。

D项正确。

4.关于狭义刑法体系下列哪些说法正确？ A.特指1997年10月1日起施行的《中华人民共和国刑法》，又称刑法典 B.我国刑法典采用大陆法系的刑法典模式，分为“总则”、“分则”和“附则”三部分 C.总则共5章101条，规定刑法的原则、效力范围以及犯罪和刑罚一般性或通用性刑事实体内容 D.附则只有一条，规定了因刑法典施行而废止的15个刑事条例的名录和8个刑事条例中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效 答案：ABCD 解析：狭义的刑法体系是指刑法典的组成和结构。

刑法典由两编组成，第1编为总则，第2编为分则，此外还有一条附则；总则为一般规定，分则为具体规定；总则规定不仅适用于分则，而且适用于其他有刑罚规定的法律（但其他法律有特别规定的除外）。

编下为章。

总则共5章，分则为10章。

因此，A、B、C、D当选。

5.某乙在黑暗中误入某甲的院内，某甲的猛犬向某乙进行攻击。

某甲明知猛犬正在咬人，却不予制止。

后来，某乙被咬伤要害死亡。

某甲的行为： A.故意伤害罪（致人死亡） B.过失致人死亡罪 C.不纯正的不作为犯 D.纯正的不作为犯 答案：AC 解析：某甲不作为行为构成了通常需要作为构成的故意伤害罪，所以是不纯正不作为犯。

也可以这样认为，某甲不作为行为构成了法律上不限于不作为行为的犯罪，属于不纯正不作为犯。

C项正确。

某甲明知其猛犬正在咬人，但却不予制止，主观上放任危害结果的发生，具有间接故意，故A项正确。