金融机构办理强制执行公证的法律问题分析

金融机构办理强制执行公证的法律问题分析金融机构在业务实践中，出于预防纠纷、维护权益、减少诉讼的目的，在相关业务中会对债权文书包括贷款合同、抵（质）押合同等向公证机构申请办理强制执行公证。

我们在实践中就强制执行公证的办理存在诸多不一致的地方，因此，我们结合实践经验，就办理强制执行公证中存在的问题及模糊之处进行总结，希望对金融机构办理相关业务有所裨益。

一、办理强制执行公证的债权文书需要满足的条件和范围（一）债权文书内容需要满足的条件关于债权文书的内容，最高人民法院、司法部《关于公证机关赋与强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下称“《联合通知》”）（司法通[2000]107号）第1条规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（1）债权文书具有给付货币、物品、有价证劵的内容；（2）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（3）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

债权债务关系明确并不是指债权债务的数额固定，也不应当认为当事人互为给付、债权文书附条件或者附期限就是债权债务关系不明确，债权债务关系明确是指债务的主体、数额或者计算标准、履行方式、履行地点、履行期限以及履约的认定程序必须约定明确。

（二）债权文书的范围1、可赋予强制执行效力的债权文书范围关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围，《联合通知》第2条规定为：（1）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（2）赊欠货物的债权文书；（3）各种借据、欠单；（4）还款（物）协议；（5）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（6）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

2、抵（质）押合同可否办理强制执行公证强制执行公证的范围目前还处于探索之中，《联合通知》把无争议的事项作了列举，同时又规定了一项“符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”的兜底条款，实践中比较有争议的是“其他债权文书”是否包括借款合同等主合同的担保合同（包括第三方担保合同和债务人提供的担保合同），实务中对保证合同赋予强制执行效力基本上不存在异议，有争议的主要抵（质）押担保合同可否办理强制执行公证以及强制执行公证的效力。

本文结合公证机构及法院实践对此进行说明。

虽然在理论上对抵（质）押合同是否为“债权文书”存在一定的争议，否认抵质押合同为“债权文书”的观点认为，抵质押本身不是债权而是担保物权，抵押合同不属债权文书的范围，抵押权不能通过非诉讼程序来实现。

但实际上这个问题在司法部《抵押贷款合同公证程序细则》第6条：“双方当事人可以在合同中约定，借款人违约时，贷款人可以申请公证机关出具强制执行证书，向人民法院申请强制执行借款人的抵押财产。

”以及第14条规定“以第三人所有或经营管理的财产提供抵押担保的抵押贷款合同公证，参照本细则办理。

”有所规定，应该说，司法部的此规定以规章的形式基本上解决了抵押合同能否赋与强制执行效力问题的争议。

法院在实践中亦认可对抵质押合同进行强制执行公证的效力，例如（2004）泸一中行终字第308号《行政判决书》中原告提出“公证机关能够证明有强制执行效力的，仅限于符合特定条件的债权文书，而抵押合同属物权合同，公证机关对抵押合同进行强制执行公证违法”的观点，法院认为“我国法律法规并未明文禁止不得出具该类合同赋予强制执行效力的公证文书，故原告提出本案所涉的公证文书不属债权文书即不得赋予强制执行效力的意见缺乏法律依据。

”但需要注意的是，《物权法》第172条改变了《担保法》第5条对担保合同和主合同关系的认定，《物权法》生效前，当事人可以在协议中约定担保合同独立于主合同，《物权法》则明确规定了物权担保合同依附于主合同，当事人不能通过协议约定来排除法律的规定，依据新法优于旧法的原则，在没有法律明确规定的情况下，主合同和抵（质）押合同的关系是主从关系，抵（质）押合同不具有独立性，金融机构和抵（质）押人申请办理强制执行公证时，不能仅就抵（质）押合同办理强制执行公证，应该和相应的主合同一起办理一份公证，不应当分开办理。

二、关于经公证的债权文书是否具有可诉性关于经过强制执行公证债权文书是否排除当事人的诉权，《公证法》第37条和第40条规定的有所矛盾，经过公证的债权文书是否排除了当事人的诉权在实践中也存在不同的认识，为了解决这一问题，最高人民法院于2008年12月26日正式发布了《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的批复》（法释【2008】17号），该批复规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第214条和《中华人民共和国公证法》第37条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。

债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。

但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。

最高人民法院以批复的形式，确认办理了强制执行公证的债权文书依法具有强制执行效力，排除了当事人的诉权，除非公证书确有错误，法院裁定不予执行的，当事人才可向法院起诉。

三、关于向何处公证机关申请办理强制执行公证及有管辖权的法院根据《中华人民共和国公证法》第25条以及《公证程序规则》（司法部令第103号）第14、15条的规定，金融机构与债务人、担保人申请办理强制执行公证可向金融机构住所、经常居住地，债务人住所地、经常居住地，担保人住所地、经常居住地以及合同签订地、合同履行地公证机关申请办理强制执行公证。

关于债务人不按约履行还本付息义务时，向何处法院申请强制执行的问题，民事诉讼法第214条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。

有管辖权的法院依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释【1998】15号）第10条：“仲裁机构作出的国内仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行，前款案件的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。

”之规定，以及最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发【2008】10号）的相关规定和各省、自治区、直辖市高级人民法院下发的具体通知确定管辖法院。

四、关于在协议中约定公证机关核实程序的相关问题依据《公证法》、《公证程序规则》的相关规定及《联合通知》第5条的规定，公证机关向申请人发放公证执行证书，应通知双方当事人核对债务履行情况。

根据相关的司法实践，如果公证机关在出具执行证书前，未履行核实程序，法院可能会以公证机关出具执行证书存在瑕疵为由，裁定不予执行。

因此，公证机关的核实程序应当引起金融机构的注意。

各地公证机构在业务实践中的核实程序不尽相同，主要有三种方式：第一种是“债务人履约备案”，即当事人约定，债务人履约后应当将履约的证据在约期限送交给公证机构，如债务人（包括担保人）未能将履约的凭证及时送交给公证机构，则视为其同意债权人向公证机构提出的债权人已完全履行合同的证据和债务人违约的主张；第二种是“公证处信函核实”，即当事人约定，在债权人申请公证机构出具执行证书时，由公证机构根据当事人约定的时间、方式和通讯地址向债务人和担保人以信函方式核实债务人的违约情况，债务人未按约定回函，或者回函提出异议，但未按约定提出充足证据，则视为其同意债权人向公证机构提出的债权人已完全履行合同的证据和债务人违约的主张；第三种是“公证处电话核实”，即当事人约定，在债务人申请公证机构出具执行证书时，由公证机构根据当事人约定的时间，通讯号码向债务人和担保人以电话（传真）方式核实债务人的违约情况，债务人未按约定方式回复，或者回复时提出异议，但为按约定提出充足证据，则视为其同意公证机构依据债务人的申请出具执行证书。

金融机构可以在需要办理强制执行公证的协议中加入相关的条款，约定采取何种核实程序，以及当事人回复的时间，如果债务人在未在约定的期限内回复，可以视为同意公证机构依据申请出具执行证书。

如果未在协议中选择相应的核实程序，公证机关会选择信函核实或者电话核实的方式，但效力存在一定的不确定性。

五、向法院申请强制执行的程序及期限如果债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书，债权人可向原公证机关申请出具执行证书，公证机关出具证书需要必要的审查、出证时间，一般需要15日。

为了节省时间，可以在债务人在债务履行期限内出现违约事项的情况下，在债务履行期限届满前向公证机关申请出具执行证书。

关于债权人向公证机关申请出具执行证书的期限，《公证程序规则》第55条规定“务人不履行或者不适应履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。

执行证书应当在法律规定的执行期限内出具”。

依照《民事诉讼法》第215条的规定，债权人应当在债权文书规定的履行期限届满之日起2年内向公证机关申请出具执行证书。

债权人之后凭执行证书和《具有强制执行效力的债权文书》向有管辖权人民法院申请执行。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

这一阶段需要的时间甚少，可以在公证机关出具执行证书之日即向右管辖权人民法院申请执行。

人民法院受理强制执行申请后，有两种情况，第一种如果人民法院发现公证债权文书有错误，可裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

第二种，人民法院经审查未发现公证债权文书有错误的，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》第1条：“被执行人有财产可供执行的案件，一般应当在立案之日起6个月内执结；非诉执行案件一般应当在立案之日起3个月内执结。

”之规定，执行申请案件属于非诉执行案件，有特定的可执行财产，应当在3个月内执结。

具体的处置程序，依据《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》进行（具体可参见附件）。

附件：人民法院在民事执行中拍卖、变卖财产的流程说明⑴人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式。

⑵对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估，选定评估机构应采取公开的方式（北京地区法院采取公开摇号的方式确定评估机构）。

⑶对抵押资产进行拍卖，拍卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情减低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。