案例探讨：五粮液案背后的制度缺陷

案例探讨：五粮液案背后的制度缺陷

五粮液虚假陈述案仅仅是上市公司违法违规行为中的冰山一角。包括独董制度在内的上市公司治理的制度性缺陷，一直困扰着中国资本市场的良性健康发展，亟待改革。

尽管五粮液最近公布的2009年报非常漂亮，净利润达32.45亿元，同比净增79.18％，但这仍无法掩盖其去年9月份曝出的虚假陈述事件的瑕疵。同样，近两年悬而未决的黄光裕案和长虹“财务造假门”事件，在证券和资本市场造成了巨大影响。

2005年以来，中国上市公司治理制度逐步完善，但在执行层面一直存在这样那样的问题，令监管部门头痛不已。屡屡出现的证券市场违法违规事件，引发了业界对证券市场法务问题的思考和探讨：这些问题的源头出在哪里？上市公司的法律控制该如何设计才能有效发挥独立董事的作用，并切实保护投资者的利益？在3月份两会期间举行的“资本市场投资者保护专场研讨会”上，业界专家对上述事件和问题进行了解读和分析。

违规的冰山一角

2009年9月9日，五粮液发布公告称证监会正在调查其涉嫌“虚假陈述”，使其股票价格顿时急速下跌，投资者对五粮液被立案调查的各种猜想在股市蔓延开来。

事实上，早在2009年3月，五粮液就被披露在某证券公司违规委托理财，但遭五粮液否认。一个月后，有四位投资者起诉五粮液的年报审计报告不实，但法院以起诉人的起诉不符合法律规定为由而一直未予受理。9月23日，中国证监会正式公布了对五粮液虚假陈述案的初步调查结论，认为五粮液涉嫌三方面的违法违规行为：其一，未按照规定披露重大证券投资行为及较大投资损失（总计约7000多万元）。其二，未如实披露重大证券投资损失。五粮液曾经以1.3亿元投资证券，后来证券公司破产，仅获得破产清算后的资金458万元。

06、07、08年的中报、年报均涉嫌虚增利润。其三，披露的主营业务收入数据存在差错。07年，五粮液子公司五粮液供销有限公司销售收入72.5亿元，但五粮液07年年报披露的主营业务收入却为82.5亿元，二者相差了10个亿。五粮液对此重大的差错也没有及时更正公告。

证监会认为，五粮液涉嫌违反了《证券法》第63条规定：发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。

实际上，五粮液案仅仅是上市公司违法违规行为中的冰山一角。有数据显示，自2005年公司法以及加强上市公司治理以来，虚假陈述等事件并没有减少，反而还有上升趋势。2004～2008年，证监会公布的行政处罚事件有210件，其中对信息披露的处罚90件，对公司高管的处罚高达738人次；2009年以来，行政处罚的件数和人数还在增加，而被处罚的行为都是2005年公司法、证券法修改之后发生的。

对此，中国政法大学民商经济法学院副院长赵旭东教授认为，由于执行力弱，现存的上市公司治理制度规则并没有对证券市场进行有效的防范，因此收效甚微，类似五粮液这样的事件才会周而复始地发生。

而像黄光裕这样的大案，因可能出现的行政干预司法，以及中国文化中的人情世故等因素，使其判决更加谨慎。北京天依律师事务所李奉青律师在接受《法人》记者采访时表示，黄光裕案牵扯的面比较大，与德隆案较为单纯的资本市场纠纷不同，它涉及到行政、腐败等盘根错节的东西，比较复杂，因此法院对其过程调查的时限会延长，出现超期未结案是很正常的。

公司治理制度的缺陷

从制度层面看，目前中国的上市公司治理制度应该是比较“完整”的，但从根源上探究，赵旭东教授认为公司治理制度本身仍然存在以下明显的缺陷和问题。

第一，制度重视集体义务和责任，而轻视个人义务和责任。上市公司的制度现状是重视全体股东和董事、监事的义务和责任，而没有考虑到其中个体的差异，而将全体人员的责任等量齐观，出了问题大家都要承担责任，其结果经常就是个人的行为集体负责，尤其是个人的过错由上市公司承担。比如五粮液事件，全国的投资人要告五粮液，若要全部赔偿，则五粮液须拿出几十个亿甚至上百亿，如此一来，五粮液公司只有倒闭了。

第二，强调身份义务和责任，淡化行为义务和责任。赵旭东教授认为，法规中强调身份、角色而淡化了实际的行为，容易造成知情者不承担责任或承担的责任不到位，而承担责任的人却不知情，重视追究高层责任人的责任，而忽略中层或基层的操作者、执行者特别是始作俑者的责任。

第三，强调信息披露的形式和程序，而忽视信息披露的实质和效果。很多法规存在重形式轻实质的现象，董事会成员再多，董事会规定的制度再严格，监事会的作用再怎么强调、再怎么增加权利，法人治理的结果都收效甚微，核心原因在于对违规违法行为只是隔靴挠痒，没有打到其要害。

第四，是主体的实际权利与信息披露义务和责任配给不到，衔接脱节，重视了董事会监事会形式上的主体，而忽略了董事长、总经理、会计负责人等这些在实际工作中控制公司的主体的作用。赵旭东教授认为，董事长虽然在公司大权在握，但在公司法上他没有特别的权利，他只是召集人，根本没有与他的实际地位相匹配的对等的权利；经理是公司具体实务工作中的实际控制人，在公司法上，经理的地位角色是最卑微的，其权利不过是用公司章程来进行设置的权利，是最简单的；财务负责人在公司法上作为高管一笔带过，这些人是实际的决策者，如果公司出问题，那么往往就是出在经理和财务负责人身上。

对于目前上市公司独董制度的弊端，中国人民大法学院教授董安生阐释了自己的看法。他认为独董制度不是万能的，仅能解决一部分特别是大股东侵占上市公司利益的问题，即关联交易和同业竞争、利益冲突行为。而现实情况则相反，公司想把所有问题都推到独董身上，这是不现实的。对于业界“独董不独立”的观点，董安生教授并不赞同。“从横向比较看，

多数国家的独董往往由上市时的会计师或律师担任的，而中国则不行。”会计师、律师与上市公司有合同关系但并非就存在关联关系，不能以点带面推翻整个独立董事制度。

董安生教授认为，中国独董的真正问题是独立董事的权利不够。在国外，独董的制度设计就是为了抑制大股东，在有关联交易、利益冲突的时候，仅仅只有独立董事表决，且公司必须接受这个表决。而中国仍由董事会表决，仅让所谓关联董事回避，而“关联董事”没有清晰的概念，因此就没有规则，所以仍由全体董事表决。对独立董事而言，往往有这样的想法，即全体董事投赞成票时，他投反对票，也不影响表决结果；而当公司出了问题，则因自己投的是反对票而可免责。此外，目前的责任追究制度放得很宽松，对独董有很多的免责条款。

要解决上述问题，赵旭东教授表示，要从集体责任到个人责任，从身份责任到行为责任，从关注形式到重视实质，要根据公司运营管理过程中不同机构和人员不同的作用和职能，赋予其需要的权利，确定其合理的义务，追究其应当承担责任。董事长实质上有权，那么就承认你的权利，把实际权力变成法定权利，同时增加其责任。不要使董事长有名无实，使经理有实无名，使每个权利主体都名副其实地行使权利，承担责任和义务。