用人单位单方调岗的法律效力认定

用人单位单方调岗的法律效力认定【内容提要】实务中，用人单位常在劳动合同中与劳动者约定其有权根据经营需要、岗位需求或者劳动者的能力等因素，对劳动者的工作岗位进行调整，劳动者需要服从调整。

用人单位类似的单方调岗行为是否能够产生法律效力，全国各地的规定也不尽相同。

笔者通过亲自代理的一起因用人单位单方调岗引发的劳动争议案件，结合全国各地有关调岗的规定，对用人单位单方调岗的法律效力进行浅显解析，同时针对当前有关调岗的立法和司法现状提出具体建议。

【案例介绍】2003年3月10日，张某入职甲公司，并与甲公司签订了劳动合同。

张某在职期间，先后担任甲公司资产主管、代理行政部代理经理和商务主管等职务。

2015年5月1日，甲公司对张某进行了岗位调整，张某由原行政部代理经理调整至商务部主管。

甲公司同时取消了张某之前享有的岗位补贴1000元和代理经理补贴500元，合计取消1500元。

张某未在岗位调整表中签字确认。

2015年5月18日，张某在发给甲公司的邮件中称，同意甲公司的调岗，但不同意取消岗位补贴和代理经理补贴。

2015年7月6日，张某以不满甲公司对其工作岗位进行调整并降低工资待遇为由向甲公司邮寄了《被迫解除劳动合同通知书》，并要求甲公司支付经济补偿金并补发2015年5月和6月被降低的工资。

2015年7月8日，张某向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求甲公司支付被迫解除劳动合同的经济补偿金和补发降薪部分工资。

后仲裁机构认定甲公司调岗违法并裁决甲公司支付张某经济补偿金和被降低工资，一二审判决结果与裁决一致。

【案件评析】对于上述案例，实务界存在着两种基本观点。

第一种倾向于支持仲裁委的观点，即认为甲公司调岗和降薪均属于单方行为，未经过张某同意，属于违法调岗降薪。

第二种观点认为甲公司调岗经过了张某同意，且即便未经张某同意，张某也未在合理期限内提出异议，同时取消岗位补贴和代理经理补贴也都具有合理性。

笔者评析如下：一、甲公司调岗是否应当征得张某同意根据《劳动合同法》第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：（四）工作内容和工作地点。

第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。

变更劳动合同，应当采用书面形式。

很明显，本案中，甲公司对张某岗位从代理行政经理调至商务主管，属于对劳动合同内容的变更，应当采用书面形式，且需要与张某协商一致。

本案中，张某提供的邮件证据显示，张某对于岗位调整无异议，但对于降低工资提出了异议。

可以看出，甲公司于2015年5月1日下发对张某的调岗通知书前并未与张某协商一致，也未征得张某同意。

二、张某提出异议是否已超过法定期限《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释<</span>四>》第11条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

《广东省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要》第22条规定，用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

本案中，张某提出调岗异议的时间以及应当适用最高院司法解释规定，还是适用广东高院座谈会纪要规定尚存在争议。

张某在2015年5月18日发送的邮件中称同意调岗但又不同意降薪，如果不能认定为明确提出异议，则张某在2015年7月8日申请劳动仲裁时提出异议，如果适用最高院司法解释规定则已经超过了的一个月期限，如果适用广东高院规定，则未超过一年期限。

可以看出，本案明显适用了广东高院规定的一年异议期限。

三、甲公司取消岗位补贴和代理经理补贴是否属于降低工资根据甲公司提交的证据显示，张某原来享有的岗位补贴1000元属于甲公司针对张某负责的物流系统维护工作而特设的专项补贴，该补贴自设立开始每月均正常发放。

剩余500元代理行政经理补贴是基于张某代理行政经理职务期间享有的补贴。

根据《劳动合同法实施条例》和《关于工资总额组成的规定》的规定，补贴属于工资的组成部分。

本案中，张某享有的两项补贴均是工资的组成部分，甲公司取消张某两项补贴共计1500元，认定为降低工资应该争议不大。

【调岗概述】一、调岗的概念和分类调岗，从劳动法角度讲，是用人单位基于生产经营需要或人员需求，或劳动者个人发展需要，在用人单位内部对劳动者岗位进行调整。

如果站在劳动者角度，调岗又可分为主动性调岗和被动性调岗两大类。

主动性调岗是劳动者根据个人发展需要，主动向用人单位提出调整工作岗位。

而被动性调岗是用人单位根据生产经营需要或其他需求，单方对劳动者的工作岗位进行调整。

在实务中，因被动性调岗产生的劳动纠纷呈多发性、普遍性等特点。

因此，被动性调岗是否具备合法性和合理性，既是审判实务界审判的焦点，也是我们律师界研究的重点。

二、现行法律和司法解释有关调岗的规定《劳动法》第47条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。

《就业促进法》第8条规定，用人单位依法享有自主用人的权利。

上述规定赋予了用人单位根据生产和经营需要对劳动者进行岗位调整的用工自主权。

我国《劳动法》出台后，除了如下两条外，再无更直接具体的调岗规定：《劳动法》第26条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

《劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

鉴于调岗属于对劳动合同内容的变更，《劳动合同法》第35条关于劳动合同变更的规定也可视为调岗的规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。

变更劳动合同，应当采用书面形式。

2013年出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释<</span>四>》第11条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

上述司法解释以“但书”形式对个别调岗行为的法律效力进行了规范，但却回避了调岗的最根本性问题，即劳动者对用人单位的调岗决定，自始提出异议并拒绝履行的，用人单位调岗是否还具有法律效力并未明确。

三、全国各地有关调岗的地方意见在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释<</span>四>》出台前，全国各地也有出台有关用人单位调岗调薪的地方规定，比如：（一）上海市上海市高级人民法院在2002年2月26日出台的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第15条规定，用人单位和劳动者因劳动合同中约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。

用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。

上海市高级人民法院在2006年出台的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（沪高法民一<2006>17号）第6条关于用人单位调整劳动者工作内容和工资报酬的问题：(一)用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬有明确的书面约定，或者虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的，视为双方对变更达成一致。

(二)用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取保密措施等情形下依法调整劳动者工作内容和工资报酬，用人单位应对调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任。

(三)劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的有关条件，当事人可按约定履行。

劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整的约定，但调整的条件和指向不明确的，用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性，用人单位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。

上海市高级人民法院在2009年3月3日出台的《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第3条规定：《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采取书面形式。

这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。

因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。

如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。

因此，对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。

（二）浙江省浙江省高级人民法院在2009年4月16日出台的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见<试行>》第42条规定，用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。

如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。

（三）广东省2012年7月出台的《广东省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要》第22条规定，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工资自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。

用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

上述各地规定，均强调对劳动者调岗应具备合理性，而对书面的形式要求则大多放宽了要求，即调岗不强求以书面形式，如虽无书面形式但已经实际履行默示变更的、发给劳动者的工资单、岗位通知单以及其他文字记载的形式等，均可视为书面形式。

因此，调岗是否具备合理性是考察调岗是否正当的首要条件，如果用人单位在对劳动者进行调岗时，满足了合理性的要求，即便缺少书面形式也可能被认定为正当调岗。