法边际均衡与流质契约效力分析——以“倒按揭”合同为切入点
流质条款效力论(一)
流质条款效力论(一)关键词:担保物权/流质条款/效力判断内容提要:流质条款并不必然损害担保人、担保人的其他债权人以及国家的利益，也并不违背担保物权的制度本旨。
相反，其在弘扬私法自治、维系相关法律制度之协调以及降低担保物权的实行成本等方面能发挥积极的作用。
我国立法不应简单地禁止流质条款，而应将其置于契约自由原则之下，并通过法律行为的效力规则对其进行个别化调整。
所谓流质条款，是指双方当事人在担保合同中预先约定，1]债务人届期未履行债务时，担保物当然归担保权人（债权人）所有的条款。
各国或地区的民事立法对流质条款的态度并不相同，主要有三种立法例。
（1）禁止主义。
大陆法系的主要国家和地区对流质条款持禁止的态度，但禁止的范围又有所不同。
例如，法国和日本都禁止质押中的流质条款，但在抵押中则未设明文；2]德国和我国台湾地区规定，流质条款的禁止既可以适用于质押，也可以适用于抵押；3]瑞士在不动产担保和动产担保中都对流质条款作了禁止性规定。
4]（2）放任主义。
在大陆法系，也有为数不少的国家和地区的民法典没有关于流质条款禁止的规定，晚近颁布的《埃塞俄比亚民法典》、《阿尔及利亚民法典》、《蒙古民法典》、《越南民法典》和我国澳门民法典都对流质条款采取放任的态度，是否订立流质条款，听凭当事人的意思自治。
（3）允许主义。
在英美法系国家，不但没有关于流质条款禁止的规定，反而有允许流质条款的规定。
《美国统一商法典》第9—501条即规定受担保方可以“断赎担保物”以兑现其担保权益，其第9—505条规定占有担保物的受担保方可在发生违约后保留担保物以抵偿债务。
此外，美国有些州还允许债权人以“没收”（即切断财产所有人与财产的权利关系）的方式实现债权，其中，“严格没收”就是指由债权人直接取得不动产作为对债务的清偿。
5]由此所谓“断赎担保物”、“保留担保物”和“严格没收”，实际上就是流质条款。
我国民法对流质条款采取禁止主义。
我国《担保法》第40、66条规定：抵押（质）权人和抵押（出质）人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押（质）权人未受清偿时，抵（质）押物的所有权转移为债权人所有。
债务免除全解析：原理、效力与操作指南
债务免除全解析：原理、效力与操作指南举例：A、B、C三人系好友。
A向B借了5万元。
B在与C的交谈中提到，鉴于A目前经济拮据且家中父母患病，B打算放弃让A偿还这笔借款。
一、具体分析A和B之间存在借贷关系，这是一个基于双方合意的合同行为。
根据合同法的基本原则，借款人A有义务按照约定向贷款人B偿还借款。
然而，B在与C的对话中表达了放弃（即豁免）A偿还借款的意思，这实质上是一种单方面的债务免除行为。
1.自愿性：B的决定必须是自愿的，没有受到欺诈、胁迫等外部不当影响。
2.明确表达：虽然B是在与C的对话中表达了这一意图，但要正式豁免A的债务，通常需要有明确且能够证明的告知方式，比如书面通知或有见证人在场的口头声明，直接向A传达该意图更为妥当。
3.无违法因素：豁免行为不能违背法律法规和社会公共利益。
二、债的相对性原理债的相对性原理指债的关系主要存在于特定的债权人和债务人之间，对第三人不产生直接的法律效力。
1.主体相对性：债的关系仅约束债权人和债务人双方。
债权人只能向债务人请求履行债务，而不能要求与该债无关的第三方承担责任；同样，债务人也只需向特定的债权人履行义务，无需对债权人的债权人或债务人的债务人负责。
2.内容相对性：债的内容，即债的标的（如金钱、物品、行为等）和债的履行条件，只在债权人和债务人之间有效，不对第三方设定权利或义务。
3.变更相对性：债权人和债务人可以协商变更债的内容，如延期还款、减少金额等，这些变更对第三方没有直接影响，除非该第三方同意受此变更约束。
4.消灭相对性：债的消灭，无论是通过履行、抵销、免除、混同等方式，其效力仅限于债的关系双方，不影响第三方的权利和义务。
债的相对性原理强调了债的关系封闭性和特定性，保证了交易的稳定性和预见性，保护了当事人之间的合法权益，同时也界定了债的效力范围，避免了对非债关系当事人的不必要干涉。
三、债务免除债务免除指债权人放弃其对债务人全部或部分债权的行为，是债权人处分自己债权的一种方式。
流质条款的法律效力——文献综述
——流质条款的法律效力
古罗马时期为了保护债务人的利益，禁止当事人订立流质条款，禁止流质条款在当时发挥了重要的作用。大部分大陆法系国家以及我国物权法和担保法都否定流质条款的效。但随着社会借贷模式的改变，流质条款的作用愈发明显，其既符合司私法自治的原则，也有利于降低担保物权的实现成本，承认流质条款有其必要性。
到了后期，学者加入了更多禁止的理由。如国内历文清学者认为，除了不公平性以外，流质条款违背了当事人的意愿，违反意思自治原则。债务人在设质时，“多为急迫穷困之时，债人乃利用此机会，逼其立流质契约，以债值甚高之抵押物担保小额之债权，希冀债务人届期不能偿债时，取得其所有权，获非分之利益，法律为保护债务之利益计，自然必须对流质约款加以禁止。而假如债务人为债权人所迫而订立流质契约，但对标的物的价值与市场差异不大时，我们认可该流质契约，岂不恰恰违背了债务人的利益，尊重当事人意思的目的将得不到实现。”
流质条款，是指在担保物权设立时，担保人与担保权人于担保合同中约定，在债务清偿期届满未受清偿时，担保物的所有权转移为担权保人所有的约款。流质条款的涵义有广义和狭义之分，狭义的流质条款指双方当事人在质押合同中预先约定的，债务人届清偿期未履行债务时，质物所有权移转给债权人的条款，仅适用于在质押合同中约定。广义的流质条款指双方当事人在担保合同中预先约定的，债务人届期未履行债务时，担保物所有权移转给债权人的条款，包括在质押合同和抵押合同中约定该条款。我国学术界对流质条款的涵义多取广义，由于流质条款和流抵押条款本质都是预先约定将担保物所有权直接移转给债权人，且我国大陆地区和台湾地区一直沿用广义的涵义，为便于研究论述，避免造成概念和范围的混淆，本文取广义概念对流质条款进行文献收集和综述。
（二）许可主义
主要从法律的自由和效率价值考虑，许可流质条款符合私法自治，同时可以降低债权的实现成本从而最大限度地实现债权，有利于促进市场交易效率，也更有利于债务人取得融资。
博弈论复习题及答案
博弈论复习题及答案1. 博弈论中，非合作博弈与合作博弈的主要区别是什么？答案：非合作博弈是指参与者之间没有约束性协议的博弈，每个参与者都独立地选择自己的策略以最大化自己的利益。
而合作博弈则允许参与者之间形成具有约束力的协议，共同合作以达到共同的目标。
2. 什么是纳什均衡？答案：纳什均衡是指在一个博弈中，每个参与者都选择了最优策略，并且考虑到其他参与者的策略后，没有参与者有动机单方面改变自己的策略。
3. 零和博弈与非零和博弈有何不同？答案：零和博弈是指博弈中所有参与者的收益总和为零，即一个参与者的收益必然导致另一个参与者的损失。
非零和博弈则是指参与者的收益总和不为零，参与者之间可能存在合作共赢的情况。
4. 如何判断一个博弈是否存在纯策略纳什均衡？答案：可以通过构建博弈的收益矩阵，然后寻找每个参与者在其他参与者策略给定的情况下的最佳响应策略。
如果存在一组策略，使得每个参与者在其他参与者策略不变的情况下，都没有动机改变自己的策略，那么这个策略组合就是一个纯策略纳什均衡。
5. 混合策略纳什均衡与纯策略纳什均衡有何不同？答案：纯策略纳什均衡是指参与者在均衡状态下选择的策略是确定的，而混合策略纳什均衡则是指参与者在均衡状态下选择的策略是随机的，每个策略都有一定的概率被选择。
6. 什么是支配策略？答案：支配策略是指在博弈中，无论其他参与者选择什么策略，某个参与者选择该策略都能获得比其他策略更好的结果。
7. 博弈论中的“囚徒困境”说明了什么？答案：“囚徒困境”说明了即使合作对所有参与者都有利，但由于缺乏信任和沟通，参与者可能会选择对自身最有利的策略，导致集体结果不是最优的。
8. 什么是博弈论中的“倒后归纳法”？答案：“倒后归纳法”是一种解决动态博弈的方法，通过从博弈的最后阶段开始，逆向分析每个阶段的最优策略，直到博弈的初始阶段。
9. 博弈论在经济学中的应用有哪些？答案：博弈论在经济学中的应用非常广泛，包括但不限于市场结构分析、拍卖理论、合同理论、产业组织、宏观经济政策分析等。
法律名言
法律名言《罗马法的精神》：“外国法律制度的接受问题并不是一个…国格‟问题，而是一个单纯的适合使用和需要的问题……只有傻子才会因为金鸡纳树皮并不是在他自己的菜园里生长出来的为其理由而拒绝接受。
（转引自潘汉典为K茨威格特和H 克茨所著《比较法总论》所写的中译者序，贵州人民出版社1992年9月版，第4页。
）安全愈是神圣不可侵犯，主权者所保护的国民的自由愈多，刑罚也就愈公正。
——贝卡利亚：《论犯罪和刑罚》俺来了，俺看见，俺征服！（凯撒说的，凶恶吧！）英译：Icame，Isaw，Iconquered！傲不可长，欲不可纵。
保护消费者的最有效方法是国内的自由竞争和遍及全世界的自由贸易。
——【美国】米尔顿弗里德曼必须说明什么是合于法本质，什么是悖于法本质的，不是美学而是伦理学，伦理学非但不否认为权利而斗争，无论是个人还是国民，为权利而斗争是他们的义务。
——【德】耶林《为权利而斗争》陛下虽在万人之上，却在上帝和法律之下。
——英国法谚避免损害者较取得利益者为优先表达一种意思意味着排除其他意思。
不得推定任何人遗弃自己的财物不法法则事毋常，法不法则令不行。
——【中】《管子》不公正的法律不是法律。
或：恶法非法。
不可强迫某人与他人共享某物。
（引申义：共有所有权需以每一共有人的自愿为基础。
）不幸事件只能落在被击中者头上罗马古谚不知事实可以作为借口，但不知法却不能开脱（罪责）。
英译：Ignorance of fact excuses——ignorance of the law does not excuse.财产法是属于公平竞争的原理，而身份法（也就是大陆说的人法）属于弱者保护的法理，类似于社会保障法，因此，民法的两大板块的逻辑不同，应把相应的内容集中规定，形成泾渭分明的格局。
场所支配行为超出管辖权所作的判决不必遵守沉默将被理解为同意。
惩罚是对正义的伸张。
——[英国]奥古斯丁惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果，——因而也应该是他本身的行为。
《信息经济学》教材习题解答
《信息经济学》（第二版）习题解答
第二章
1. 如何定义完全信息与不完全信息，它们对应均衡的性质是什么？ 答：完全信息指市场参与者拥有的对于某种经济环境状态的全部知识。完全信息条件下 的市场是完全竞争市场。在完全信息条件下完全竞争市场中，均衡 不完全信息指市场参与者不拥有对于某种经济环境状态的全部知识。它比完全信息经济 更加具有经济现实性。
愿意支付多少保费？ 答：M 君不会买保险。 假设 M 君购买保险，那么，他无论在收入多，还是在收入少的情况下收益均为
0.5×16000 + 0.5× 5000 = 1050（0 元）。买保险给他带来的效用为U 2 = 10500 5 = 1.28 ×105 。 显然，U 2 < U 1 。
（选自（美）平狄克，鲁宾费尔德《微观经济学》人民大学出版 2003 年，第 152-153 页）
或者
Ue=1 = 0.1(0) + 0.9 100 −1 = 8
因此代理人将选择努力（ e = 1 ），得到效用为 8。
（2）如果代理人为稀缺资源，因此委托人之间争相雇用代理人，给出在充分信息下代 理人的合同和效用水平。
答：当代理人代理人选择高努力时的预期产量为 90。由于委托人之间相互竞争的，委
托人的利润为 0，代理人在均衡时的收入为 w = 90 （因为当代理人的工资小于 90 时，别的
（1）构造一个博弈矩阵来表示这个博弈，选择相应的数值以符合上面的文字描述的偏 好。
答：构造博弈收益矩阵如下表所示：
女子
最高人民法院关于流质流押合同条款裁判规则汇编
最高人民法院关于流质流押合同条款裁判规则汇编1.流质契约无效，但依法设立的质权及变更约定有效——担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权，不属于法律禁止的流质契约。
2.就同笔款项签订购房协议和借款协议，亦可均有效——借贷双方约定以签订购房合同形式提供担保的，通过规避流押条款，亦可达致购房协议和借款协议均有效的效果。
3.名为商品房买卖，实为借贷，可视为借款担保关系——当事人以签署商品房买卖合同并办理备案登记方式进行民间借贷的，应认定双方之间成立了一种非典型担保关系。
4.借款期限届满前以抵押物抵债约定，构成流质条款——当事人在抵押合同约定的债务履行期届满前，就抵押物所有权转移达成以物抵债的协议，因违反法律规定而无效。
5.名为购房实为融资担保的合同，可以显失公平撤销——名为商品房买卖，实为融资担保的流抵契约，约定权利义务显失公平，严重损害债务人利益，当事人可申请撤销。
6.到期未偿，抵押物交债权人执行，该流押约定无效——依《物权法》等规定，债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有的流押条款无效。
7.基于不合法流质条款的公证债权文书，应不予执行——债权文书经公证赋予强制执行效力虽具强制执行力，但并不具有既判力。
其中约定的流质条款，法院应不予执行。
8.《担保法》实施前的流押条款，可依公平原则处理——《担保法》实施前的流押条款，可据案情，在主合同无效情况下，认定流押约定亦无效，并依过错责任原则处理。
规则详解1.流质契约无效，但依法设立的质权及变更约定有效——担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权，不属于法律禁止的流质契约。
标签：质押⊙流质契约⊙合同变更案情简介：2005年，投资公司为机械公司向银行借款提供保证担保。
实业公司以其所持铝业公司股权向投资公司提供反担保，双方所签《股权质押合同》约定主债务履行期间届满，投资公司代偿债权后即将质押股权转移为己有。
流质约款效力的再思考
流质约款效力的再思考罗艳娟 汪宇摘要：流质约款体现了契约自由、私法自治的精神，该行为能够有效发挥民商事活动中的自由与效率价值，亦能兼顾公平价值，故对流质约款的效力应持肯定意见而非严格予以禁止。
债权人利用自身优势以逼迫债务人在窘困境地下实施不当之举并非具有必然性，在当事人双方基于意思自治并且有各自承担风险意识且不违背公平原则的前提下，法律不应武断地认为该行为皆是无效的，况且即便存在胁迫、欺诈、显失公平的现象亦可通过现有的法律规定来予以规制。
在分析流质约款的法律构造时，应赋予债权人清算义务，主张登记对抗主义来平衡当事人双方的权利义务。
关键词：流质约款；自由价值；本质属性；立法构造中图分类号：F293.31 文献标识码：A文章编号：1001-9138-（2019）06-0066-70 收稿日期：2019-04-29作者简介：罗艳娟，厦门大学嘉庚学院讲师。
汪宇，厦门大学嘉庚学院。
1 流质约款的定义及效力所谓流质约款，是指在担保合同中双方当事人预先约定，在债务人届期未能履行债务时，所约定的担保物即转归担保物权人（债权人）所有或者由担保物权人取得该担保物所有权的条款。
自罗马法以降，大陆法系国家（地区）多对流质约款的效力持否定态度，我国也不例外，在1995年《担保法》与2007年《物权法》中都对流质约款的效力做出了禁止性规定。
《物权法》第186条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
2 绝对禁止流质约款之反思目前学界认为禁止流质约款的理由主要有如下四种：第一，基于公平角度出发，为避免担保人因情势窘迫而行不当之举，遂应予以制止，此亦为禁止流质约款的主要理由。
梁慧星教授认为，“债务人借款多处于急迫窘困的情形，债权人可以利用债务人的这种不利处境，迫使债务人与其订立流抵押契约，以价值甚高的抵押物担保小额债权，图谋债务人不能清偿时取得抵押物的所有权，牟取非分利益。
弃权票是有效票还是无效票(选举中废票的规定)
弃权票是有效票还是无效票（选举中废票的规定）私权利是指法规范赋予人的、旨在满足其利益的意志力，意志空间和自我自由决定是私权利的内在规定性。
[1]但权利能自由放弃吗？试举一例。
甲立有一份遗嘱，上书“房产由四子女平分。
特别备注：凡此后出现与本遗嘱不相一致的意思表示，一律以本遗嘱为准”；嗣后，甲又立下一份新遗嘱，载明房产由其长子单独继承。
[2]本案中以何遗嘱为准？此问题事关事前弃权之效力，本文以此为研究对象，希望发掘出若干规律，期能对司法有所裨益。
一、解释论视角下的事前弃权规则归纳以下选取五种典型案型，从解释论的角度逐一探讨各场合下事前弃权的效力，并与事后弃权效力进行对比。
（一）事先放弃担保物全部价值无效《德国民法典》（以下简称德民）第1149条（不准许的清偿约定）和第1229条（到期协议的禁止）分别对流押（土地）约款和流质约款予以禁止，违者无效。
“法律基于保护债务人的原因”，债权人只能“通过强制执行的方式”从担保物中获得清偿，“任何方式的私人执行都被禁止”。
[3]另外，《意大利民法典》第2744条和第1963条同样规定了流担保约款无效。
我国《物权法》第186条和第211条分别规定了流押禁止和流质禁止。
晚近，法国法和我国台湾地区法在此问题上均出现松动迹象。
旧的《法国民法典》（以下简称法民）第2078条第2款规定，流质约款无效；然而，2023年新法民第2348条第1款规定，质权人和设质人可事先约定，在受担保债务未获履行时，债权人成为质物的所有权人；同法第2459条原则上也认可了（不动产）流押条款的效力。
无独有偶，我国台湾地区“民法典”（以下简称台民）原第873条第2项规定，流质约款无效。
而现行台民第873-1条则允许流押契约。
乍看之下，上述立场的更迭似有剧变之意，其实不然。
流担保约款之所以被禁，并非因为法律想要阻止债务人事先放弃担保物所有权；事实上，一旦债务人无力清偿，其担保物必将被出售用于偿债，因此保障债务人不丧失担保物所有权，既无必要也不可能。
“流质条款”的效力认定
“流质条款”的效力认定作者：刘金露来源：《法制与社会》2014年第12期摘要原告蔡某等诉被告余某房屋买卖合同纠纷一案，涉及到合同效力的认定问题。
本案的关键在于合同中约定的“以房抵债”条款是否就是法律明文禁止的流质条款，其与流质条款的立法宗旨是否背道而驰。
由于本案设定“以房抵债”的同时赋予了原告回购权，交易相对公平合理，因此认定合同有效。
关键词合同生效流质条款回购权作者简介：刘金露，复旦大学硕士，上海市闸北区人民法院研究室书记员，研究方向：民商法学。
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-066-02一、案情介绍原告：蔡某原告：龚某，系蔡某的妻子。
原告：蔡小某，系蔡某与龚某的女儿。
被告：余某原告蔡某、龚某、蔡小某原来是上海市Z区沪太路A弄B号C室房屋（以下简称系争房屋）的所有权人。
2010年6月18日，三原告向被告借款210万元，为此双方签订了《借款抵押合同》。
合同约定：原告应于两个月后还款，如果逾期还款，则应支付逾期违约金；原告将系争房屋抵押给被告余某，作为还款的担保。
后因原告未能按期还款，2011年1月19日，被告与三原告又签订了《借款协议》及《补充协议》。
其中约定，借款金额增加40万，一共为250万；借款期限为一年；原告将系争房屋以250万元的价格抵押给被告作为债权担保；原告对系争房屋有回购权，只要按期偿清本金及相应利息，则可赎回系争房屋。
次日，原被告签订《上海市房地产买卖合同》，该合同约定：由被告购买系争房屋，双方协定转让价款为280万元。
同年1月24日，系争房屋产权过户到被告名下。
目前，系争房屋仍由三原告居住使用。
原告起诉认为，双方并无真实的房屋买卖意思表示，买卖合同实为借款协议的担保合同，违反了担保法关于流质条款无效的规定，故请求判令：确认双方签订的《上海市房地产买卖合同》无效；被告将系争房屋产权恢复登记至三原告名下。
豍二、本案涉及的法律问题根据上述案情，可知本案争议的焦点为合同的效力认定问题。
流质契约无效_法律后果(3篇)
第1篇摘要：流质契约，即指当事人约定，当债务人不履行债务时，债务人或者第三人将提供的财产权利直接归债权人所有的契约。
然而，根据我国《民法典》的规定，流质契约是无效的。
本文将从流质契约的定义、无效原因、法律后果以及相关案例分析等方面进行探讨。
一、流质契约的定义流质契约，又称抵押权、质权契约，是指当事人约定，当债务人不履行债务时，债务人或者第三人将提供的财产权利直接归债权人所有的契约。
其中，债务人或者第三人提供的财产权利称为“流质财产”，债权人称为“流质债权人”。
二、流质契约无效的原因1. 违反法律规定：我国《民法典》规定，当事人约定，当债务人不履行债务时，债务人或者第三人将提供的财产权利直接归债权人所有的，该约定无效。
2. 违背公序良俗：流质契约可能导致债务人财产权益受损，损害社会公共利益，因此违反公序良俗。
3. 限制债权人的权利：流质契约使得债权人在债务履行期限届满前即取得财产权利，限制了债权人的权利。
4. 增加债务人的负担：流质契约使得债务人提前丧失财产权利，增加了债务人的负担。
三、流质契约无效的法律后果1. 无效的流质契约自始无效，当事人不能依据该契约主张权利。
2. 当事人依据无效的流质契约取得的财产权利应当返还给债务人或者第三人。
3. 债权人不能依据无效的流质契约行使抵押权、质权等权利。
4. 债权人因无效的流质契约取得的财产权利，应当承担相应的法律责任。
四、案例分析案例一：甲向乙借款10万元，双方签订一份流质契约，约定甲不履行债务时，乙有权直接取得甲的房产。
后甲无力偿还债务，乙要求取得甲的房产。
法院认为，该流质契约违反法律规定，无效。
案例二：甲向乙借款5万元，双方签订一份流质契约，约定甲不履行债务时，乙有权直接取得甲的股权。
后甲无力偿还债务，乙要求取得甲的股权。
法院认为，该流质契约违反法律规定，无效。
五、结论流质契约在我国是无效的，当事人不能依据该契约主张权利。
无效的流质契约将产生相应的法律后果，包括自始无效、财产权利返还、限制债权人权利等。
陈旭云 适用金融监管规章判断合同效力的路径与边界
陈旭云适用金融监管规章判断合同效力的路径与边界陈旭云适用金融监管规章判断合同效力的路径与边界陈旭云作为一名资深金融法律专家，他对于适用金融监管规章判断合同效力的路径与边界有着独特的见解和理解。
在金融领域，合同作为约定各方权利义务的法律文件，在监管规章的约束下具有特殊的效力判断标准。
本文将探讨陈旭云对于这一主题的个人观点，并以其观点为线索，深入解读适用金融监管规章判断合同效力的路径与边界。
一、金融监管规章与合同效力的关系在金融领域，监管规章对于合同效力具有重要影响。
陈旭云指出，监管规章是金融市场运行的基本规则，其制定和实施目的在于保障市场秩序、维护投资者权益、防范金融风险。
金融监管规章的约束力是不可忽视的，而合同效力的判断也必须受到其制约。
在实际操作中，金融监管规章往往会对合同效力的各个方面进行规范，涉及合同的成立、履行、变更、解除等各个环节。
对于这些规定，陈旭云强调了监管规章与普通民法规定的异同。
在实践中，金融监管规章往往更加具体、专业，而在一些特殊情况下，可能会对普通法律规定进行补充或者调整。
二、适用金融监管规章的路径对于如何适用金融监管规章来判断合同效力，陈旭云提出了一些具体的路径和建议。
应当对于具体的监管规章进行仔细分析和解读，了解其对于合同效力的具体规定。
需要结合金融市场的实际运行情况和监管目标，进行具体情形下的判断和解释。
应当注意监管规章的适用范围和权威性，避免滥用或者误用。
在适用金融监管规章进行合同效力判断过程中，陈旭云还特别提到了风险防范的重要性。
在金融领域，风险是无处不在的，而合同效力的判断往往涉及到权责的明晰和风险的分担。
在适用监管规章进行判断时，需要充分考虑市场风险，避免产生不良后果。
三、合同效力的边界陈旭云对于合同效力的边界也进行了深入的探讨。
在金融市场中，合同效力往往受到多种因素的影响，不仅包括监管规章的规定，还包括市场环境、行业特点、交易习惯等诸多因素。
在判断合同效力时，需要全面考虑各种因素的影响，避免片面理解和应用监管规章。
流质契约无效论的反思
流质契约无效论的反思作者：林增钊来源：《理论与创新》2019年第11期【摘要】2018年8月份出炉的《民法典物权编（草案）》（委员长会议审议稿）第193条对流质契约的规定表明，未来民法典物权编仍将延续之前《物权法》的规定，对流质契约采绝对禁止的态度。
《民法典物权编》，通过对订立流质契约的双方进行权利与义务的配给，使流质这一制度发挥其高效灵活的特点而克服其易造成不公平的缺点，为公民及商主体的融资借贷提供更多便利的担保路径选择。
【关键词】流质契约;担保;公示制度;清算义务1问题的提出流质契约绝对无效的立法例，在我国《物权法》、《担保法》乃至《民法分则物权编》的修订中都未被撼动过。
尽管学界有学者呼吁对流质契约的效力应当给予适当解禁，而司法实践中规避流质契约，但实质上仍与流质契约无较大差别的以物抵债、让与担保等做法层出不穷，导致司法裁判中同案不同判的情况时有发生，但对于流质契约效力的承认在立法上仍未有进展。
诚然，流质契约在实践中具有易引发道德危机，使债权人获得不当利益的可能性增加的缺点，但不可否认的是，流质契约在现实生活中也具有高效便捷、提高闲置物利用率的优势。
因此，需要对流质契约无效的原因进行反思，并通过相应的制度设计，克服流质契约的缺点，使流质契约成为一种同时具有效率性与公平性的担保方式。
2流质契约绝对无效的理论依据评析2.1流质契约并不必然损害担保人的利益有学者认为，手段超越目的是让予担保的根本缺陷，在让与担保交易中，因债务人预先将标的物的完整所有权转移给债权人，无法通过合适的方式将其对标的物享有的清算权和回赎权予以公示，为债权人掠取标的物的剩余价值提供了可能，成为引发让与担保纠纷的根源。
流质契约与让予担保虽形式上有所差别，但实质上却无多大的不同。
因此，可以认为上述理由也是持流质契约无效论的学者们所普遍认同的一个理由。
笔者认为，上述说法具有一定的合理性，但不能成为直接否认流质契约效力的理由。
首先，在借贷的情形下，债权人一般都会要求债务人或第三人提供相应的担保。
流质契约
（二）保护债权人的利益
实践中，并非所有的流质契约都不利于债务人，有些时候它也可能损害债权人的利益。债权人如果在订立合 同时对标的物的价值作错误的估计，或因市场行情的重大变化而使标的物的价值暴跌，或由于对债务人的信誉为 过分的信赖，而没有要求与债权数额相等的抵押物担保，如果承认流押契约的效力，则债权人只能获得标的物的 所有权，而债务人则可以拒绝为债务清偿。因此，禁止流质契约，从债权人的角度而言，也可以防止抵押权设定 后，抵押物价值急剧下降，导致债权人的债权不能完全实现的风险，从而维护债权人的利益。
立法目的
（一）维护债务人的利益
债务人一般在经济上处于弱势地位，其在签订抵押合同时，往往会因眼前一时的急需而不惜以价值较高的财 产担保小额债权。债权人也会利用债务人这种不利处境而提出种种苛刻的条件，迫使其签订流质契约。如果允许 流质契约有效，则在债务人不能履行债务时，就会使债权人不经清算程序即取得抵押物的所有权，这实际上是一 种暴利行为，严重损害了债务人的利益，也违反了民法的公平、等价有偿原则。正如学者们所指出的：“债务人 举债多处于急迫窘困境地，债权人可利用之迫使债务人以高价之物供作较小债权担保，图谋债务人清偿不能时不 经任何程序而取得担保物的所有权，牟取非分利益。由是，从保护处于弱势之债务人的角度，流质契约应予禁止。
流质条款相关
流质条款相关一、概述。
流质条款，即绝押条款，是指转移抵押物所有权的预先约定。
订立抵押(质押，下同）合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务人履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有.流质的约定,不仅与设立抵押的目的相悖，而且容易出现价值较高的物品以较低的价格转移给抵押权人，造成价值转移失衡,损害债务人的利益.流质条款无效，抵押合同并不因流质条款无效而无效。
二、我国的相关法律规定。
根据我国相关法律规定，流质契约属于绝对禁止条款。
1、《中华人民共和国物权法》第186条规定,抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
该法第211条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
2、《中华人民共和国担保法》第40条规定，设立抵押全同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移债权人所有。
3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第57条规定，当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。
该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。
但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定.三、我国法律之所禁止绝对禁止流质条约，主要基于以下原因.第一、为了体现民法的公平、等价有偿原则。
在很多情况下,债务人为经济上的困难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保何时何地较小的债权，而债权人可能乘人之危，迫使债务人订立流质契约，从中获取暴利,从而损害债务人或者第三人的利益，明显有失公允；若抵押权设定后,抵押财产价值大跌,以致低于所担保的债权，此时虽对债务人有利，但对债权人也是不公平的。
浅谈我国担保物权下流质契约解禁的可行性
浅谈我国担保物权下流质契约解禁的可行性发布时间：2021-04-14T07:03:44.396Z 来源：《中国科技人才》2021年第6期作者：陶瑜[导读] 笔者首先从重庆国润汽车销售服务有限责任公司与大华银行（中国）有限公司重庆分行的金融借款合同纠纷上诉一案谈起。
上海海事大学上海市 201306摘要：流质契约是担保物权的一种履行形式，即是转移抵押物所有权的预先约定条款，而我国目前对于流质契约的态度是完全禁止的。
但随着经济社会及市场环境的发展，当事人双方更注重资本流通以及利益的高效实现，因此完全否认流质契约条款的效力不仅是限制了意思自治，也并不利于经济市场的流通，由此不少大陆法系国家开始逐渐放开对流质契约的禁止性规定。
本文由担保物权为视角，从司法实务的判例分析，来讨论流质契约条款在我国解禁的合理性；同时从理论及实践中分析不同观点的适用性，以求探讨出流质契约在我国解禁的可行方向。
关键词：担保物权；流质契约；流质条款解禁一、在司法实务中禁止流质契约的问题（一）司法判例基本案情笔者首先从重庆国润汽车销售服务有限责任公司与大华银行（中国）有限公司重庆分行的金融借款合同纠纷上诉一案谈起。
基本案情如下，重庆国润公司因资金周转向大华银行贷款2000万元人民币作为融资，但若向银行请求大额贷款需有担保，为此双方签订了一份对账户进行质押的协议，并往该账户中存入了400万元人民币。
该质押协议中约定，若重庆国润公司到期不能清偿债务，大华银行即可在不征得重庆国润公司同意的情况下，可以直接处置该质押账户中的存款以及利息的收益，而后重庆国润公司未能到期还款。
该案二审法院判决驳回上诉人的上诉请求，维持了一审法院的原判。
大华银行依据的是账户质押协议而实现了质权，具有合同的形式，因此依据双方合意，该行为是完全有效的。
此案件中账户质押的本质，即是将账户中的资金作为担保财产，而非账户本身，因此只构成金钱质押，故可看作为，大华银行是直接对重庆国润公司的账户资金进行了扣划，该行为并不有违法律的禁止性规定。
举重明轻-王泽鉴
举重明轻、衡平原则与类推适用【类目书名】民法学说与判例研究（8）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。
曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院，澳洲墨尔本大学从事研究工作。
专攻民法，主要著作有《民法学说与判例研究》（八册）、《民法总则》、《民法债编》、《民法物权》等。
现任台湾大学法律系教授。
【书名】民法学说与判例研究（8）【出版社】中国政法大学出版社【版本】19980101【页号】1—23【责任编辑】丁小宣/宋军【封面设计】和田一、问题的提出近几年来，“最高法院”的判决有显著重大的突破，如以选择自由作为规范定型化契约的论点；（注：参阅 1991年台上字第792号判决；《民法学说与判例研究》第7册。
）提出交易安全义务（Verkehrsiche-rungspflicht）作为产品责任的依据；（注：参阅1989年台上字第 200号判决；“商品制造者责任与纯粹经济上损失”，载于本书。
）明确表示不完全给付为一种法律未明定之债务不履行的形态，应类推适用给付不能及给付迟延的规定予以填补，此项迟延了50年的见解，有助于促进契约法的发展。
（注：参阅1985年4月19 日第七次民事庭会议决议；“物之瑕疵担保责任、不完全给付与同时履行抗辩”，《民法学说与判例研究》第6册。
）其经过了多年的踌躇犹豫，终于在一项重要决议肯定了契约责任与侵权责任的竞合性。
（注：参阅“银行征信科员评估信用不实致银行因超额贷款受有损害的民事责任”，载于本书；Methodenl-ehre der Rechtswissenschaft,6.Aufl.1991,204ff, 313ff,367ff.）理论（Dogmatik）的进步，需要有法学方法（Methode）的协力，以更为自觉，更为透明的论点，更为严谨的理由构成来支持判决的结论。
例如出卖的土地在所有权移转登记前被征收时，买受人得否向出卖人请求交付其所受领补偿费的重要案例类型，“最高法院”见解历经变迁，始则以情事变更为依据，继而发生有无不当得利的争论，最后系以第225条（注：文中法律条文如无特别注明，皆为“台湾现行民法”之规定。
流质契约的未来发展幻灯片PPT
(二)放任主义 在大陆法系，也有为数不少的国家的民法典没有关于流质契
约禁止的规定，《德国民法典》和晚近颁布的《埃塞俄比亚民法典》、 《阿尔及利亚民法典》、《蒙古国民法典》以及《越南民法典》都是 如此。这些国家的民法对流质契约采取放任的态度，是否订立流质契 约，听凭当事人的意思自治。
(三)允许主义 美国《统一商法典》第9-501条第1款规定:“受担保方可以就其
(一)禁止流质契约的利弊分析 1、禁止流质契约的益处 (1)有利于保护担保设定人及其其他债权人的利益; (2)有利于防止担保设定人与担保权人串通以逃避债务、损害担保设定人的其他 债权人的利益; (3)有利于防止债务人与债权人串通以损害担保设定人的利益。 2、禁止流质契约的弊端 (1)人为地增加了担保物权实现的交易成本和难度; (2)不利于债权人债权的完全满足。 (二)允许流质契约的利弊分析 1、允许流质契约的益处 (1)有利于节约担保物权实现的交易成本，保证债权人最大限度地实现债权; (2)有利于促使债务人及时履行债务，保障债权人的债权实现。 2、允许流质契约的弊端 允许流质契约的弊端主要在于，不利于对担保设定人以及担保设定人的其他债权 人利益的保护。其理由已如前述，此不重复。流质契约的禁止和允许所能产生的结果 是利弊并存，从流质契约的禁止和允许中得不出 “利大”还是“弊大”的结论;第三， 一些国家和地区的民法禁止流质契约的理由是不充分的。
权利主张获得法院判决，也可以断赎担保物,或者以其他方式通过可 行的法律程序兑现担保权益。”第9-505条第2款规定:“在涉及消费 品的任何其它情况下或涉及任何其它担保物时，占有担保物的受担保 方可在发生违约后提出保留担保物以抵偿债务的建议。涉及消费品时， 仅需作出上述通知即可。”
二、流质契约禁止与允许的利弊分析
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流 质 契约 的现 状 反思 众所周知 ，流质契约在我 国是被 明文禁止 的，但是 现实生活 中，我国 目前却存在着各式各 样 的流 质 契约 ，最典 型莫 过 于银 行 的 “ 倒 按 揭 ”业 务 。 “ 倒 按 揭 ”不 仅被 金 融 机 构 所青 睐 ，而
一
、
且被两会代表提上议案 ，作为缓解我 国人 Ｅ ｌ 老龄化问题的一项重要措施。这 与 《 物权法》 的禁 流条款是相违背的 ，法律上虽然 明文禁止 ，却在实践 中广泛运用 ，两者的矛盾 冲突究竟是制度 的缺陷还是实践对制度 的挑战？而 “ 倒按揭”究竟属于禁流制度 的漏 网之鱼还是流质契约的解
权转移给债权人 （ 银行 、保 险公司等金 融机构） ， ２ ． 债权 人 有权 直 接变 卖房 产 ，而非经 过 法 院予 以拍
卖 。这 两个 特 点 正好 也 是 流质 契 约 最 主要 的特 征 ，
因 此 ，我们 可 以判 定 “ 倒 按 揭 ” 的 性 质 是 流 质 契
认 为法 官在 司法活动 中进行具 体司法裁判 时 ，应 该 首 先 适 用 制 定法 ，制 定 法 以 文 字形 式 存 在 因而
天水行政学院学报
２ ０ １ ５ 年第 ２ 期（ 总第 ９ ２ 期）
法 边 际 均 衡 与 流 质 契 约 效 力 分 析
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以 “ 倒按 揭 ＂合 同 为切 入 点
王 旭
（ 中 国政 法大 学 民商 经 济法 学 院 ，北 京 １ ０ ０ ０ ８ ８ ） ［ 摘要］本 文从 法边 际均衡 论 这 一全 新理 论 角度 重 新 解读 “ 倒 按 揭 ”这 一 流质 契 约 ，有 助 于打
［ 收稿 日期］ ２ ０ １ ５ — ０ ３ — ２ ３ ［ 作者简介］ 王 旭（ １ ９ ９ 一） ，男，四川成都人 ，中国政法大学民商经济法学院民商法专业硕 士生。
一
９ ５—
认 的判 决 ；第 二 ，指 明 了法 的本 质 ，认 为 法 的本 质是 法 的 道义 价 值 、功利 价 值 和 实 证 价 值 的最 佳 边 际 均衡 ，并 通 过 不 同类 型 法 的 均衡 实 现 法 的优 势 组 合 ，使 法 的整 体 成 为一 个 最佳 的行 为 规 范 体 系 ；第 三 ，最 为 重要 的 是对 司法 实践 进 行 了引 导 ，
பைடு நூலகம்
约 ，而这又是和我 国 《 物权法》 严格禁止流 质担 保 的规 定相 冲 突 ，从 实 证 法角 度 来 说 ， “ 倒按揭” 合 同这类 的 流质契 约 是无效 的 。
（ 二 ）道 义 法 角度
道 义 法 以 伦 理 道 德 为基 础 ，以 人 为 起 点 和归
宿 ，以人的理性为工具 ，研究人们应该具有 的基 本 权 利 和 基 本 义 务 。就 此 而 言 ，核 心 精 神 应 包 括
破部 门法 学之 间 以及 法 学 与其 他 学科 之 间存 在 的 学 术 隔 离，在 保持 本部 门法 的 特 性 的基 础 上 吸
收他 法和其他学科的思想精华 ，为流质契约解禁提供新的思考路径。 ［ 关键词］流质 契 约 ；倒 按 揭 ；效 力分析
［ ￣ ｏ １ Ｉ ｔ 分 类号］Ｄ ９ ２ ３ ． ６ ［ 文献标识码］Ａ ［ 文章编 号］１ ０ ０ ９ － ６ ５ ６ ６ （ ２ ０ １ ５ ） ０ ２ — ０ ０ ９ ５ — ０ ４
以 下 几 点 ：第 一 ， 核 心 是 考 虑 人 的 主 观 需 要 。 “ 倒 按 揭 ”这 类 流质 契 约 有助 于 实 现 当事 人 的 意思 自治是 对道 义 法 以人 为 本 精髓 的完 美 阐释 ，因此 ，
它 是 在 考 虑 人 主 观 需 要 的 前 提 下 对 人 自治 能 力 的
最具 确 定 性 ，但 这 既 是其 优 点 亦 是 其 缺 点 ，优 点 是 法 的稳 定 ，缺 点则 是 法 的 僵 硬 与 滞后 ，这 就 是 实证 法 自身存 在 的 缺 陷 ，因 此 也 要 充 分 考 量 道 义 法 和 功利 法 的要 求 ，正 如拉 伦 茨 所 说 ， “ 法 律 只
难 问题 。但是 ，作 为法 哲学 领 域 的法 边 际均 衡论 ，却 能较 好 地处 理这 个 遗 留 问题 ，还 “ 倒按揭”
一
个清晰明确的定位 ，妥善地解读流质契约的有效性问题 ，实现 “ 需求 ”与 “ 安全”的双赢 。
（ 二） 法边 际均衡 论 ［
法 的边 际 均衡 理论 主要 由两部 分构 成 ，一 是法 的类 型 均衡 ，一 是法 的均衡 方法 论 。
予以反击 ，一边是 “ 一刀切 ”的禁止 ，一边是附条件 的解禁 ，双方似乎都有道理 ，但却只能形 成简单 的对 垒，各执一词 ，难分胜负。但是 ，现代社会生活中新情况不断涌现 ，例如 “ 倒 按揭 ” 业务 ，对于这样 的流质契约来说 ，贸然解禁存在风险 ，而全盘否定却又没有考虑社会发展 的需 要 ，那 么 ，如何 在 “ 满 足需 求 ”与 “ 化 解 风 险 ” 中达 到一 个 均 衡 则 成 了解 禁 思 潮 无 法解 决 的疑
禁先锋？
二 、流 质契 约 的解 禁 思 潮
（ 一） 解禁 思潮
在 《 物权法》 的立法过程中 ，关于流质契约的效力问题一直有争议 。禁 止者仍站在 民法公
平公 正 的角 度倾 向于 保 护债 务 人 的利 益 ，解 禁 者则 站 在 契 约 自由的立 场 以市 场 经 济 的发 展 需 求
１ ． 法 的类 型 均衡 。
法 的类型均衡将法分为实证法 、道义法 和功利法三种基本价值类型 ，不 同的价值类 型代表 着 不 同的社 会 利 益 。从 整 体 上 看 ，法 的类 型均 衡 有 以下 三个 创 新 点 ：第 一 ，重 新 定 义 了法 ，将
现实 生 活 中的法 定 义 为不 同法 价值 的组合 ，由享 有 执 法 权力 的人 员 做 出的 能够 得 到 社 会普 遍 承