赵晓耕法制史讲义

第一章西周至秦汉、魏晋时期的法制第一节西周以降的法制思想与法律一、西周的“以德配天，明德慎罚”思想中国古人对“德”和“天”两个观念一直有一种信仰，直到今天中国人对“天”仍有一种潜意识的尊重。

“德”是另一个很重要的概念，中国历史上很早就形成一种天命观。

在改朝换代的政治变革当中，西周作为一个新政权，就要为自己的权力更迭，寻求一种意识形态上的正当性，所以西周政权的代表周公姬旦提出了“以德配天”，即周人之所以得到新政权，是因为有德行，殷人之所以丢掉了国家权力，是因为没有德行。

“德”被认为是一个人必有的道德根本，这样的一种思想与法律相关联，就是“明德慎罚”。

“明德慎罚”就是说，现实的一个政权，通过道德而获得权力，如何证明有道德，就要落实在严格的执行法律当中。

古代的“罚”、“法”往往都是通用的，还有“刑”，它们彼此都是相关联的。

“明德慎罚”被后世解释为要慎重地运用法律，用这样的一种行为来彰显、证明统治者有居于统治地位的政治道德。

所以西周以来，在观念、思想上强调的“以德配天，明德慎罚”，就为后世历代王朝权力存在的正当性和法律运用奠定了基本原则。

二、“礼”与“刑”的关系（一）礼刑的关系西周时期谈论“礼”与“刑”，恰恰因为“礼”是那个年代对一般人而言最重要的行为规则。

古人认为“礼”与“刑”的关系是“出礼入刑”。

《汉书·陈宠传》所说的“礼之所去，刑之所取”意思就是说，一旦一个人的行为超出了“礼”的约束，往往就会落入到刑罚的惩罚范围。

“礼”本身和我们今天谈到的法律有相近、相关的一面，但是在许多的价值上，又有不同的一面。

比如“礼有差等”，按照今天人们阅读的理解，更直观地认为“礼”这套规则更注重强调人们的差别，但是我们犯了一个读古文的一般的错误，但是古汉语中，在这句话里边，“差等”有两层涵义，一个是差别，一个是对等。

所以我们不能认为“礼”这套规范只讲差别。

在对“礼”解读时，还强调“尊尊”、“亲亲”。

在这些关系当中，实际上先秦的儒家在许多的思想原则上非常强调对等性，叫做“尊其尊，亲其亲”，也就是说做君主的要有做君主的样子，做父亲的要有做父亲的样子。

一方面不否认传统社会理念强调“男尊女卑”、“夫唱妇随”，但另一方面也强调“夫妻同体”、“举案齐眉”，这都是强调对等关系。

在强调臣对君有义务、子对父有孝道的同时，另一方面也强调“君规而臣忠”、“父慈而子孝”。

即中国传统这套“礼”的规则，不能够被后人简单地解读为一套人身差别规范的规则，那就过于简单化了。

“礼”与“刑”在这个基础上所体现的是当时人们所追求的公平价值，所以说，在这样的一个结构当中，有许多内容是需要我们后人不断地认识和理解的。

（二）五刑与中国古代法律直接相关的另一个概念就是“五刑”，对于“五刑”人们通常想到的是一个系统性的五种刑罚制度，实际上还远不止此。

传统法律中，“五刑”经过千百年的传承，已经成为一个观念，即“五刑”就等同于法律，但是不能和今天的部门法理论进行类比，从而得到一种误解——难道中国的法律就是五种刑罚吗？但是作为一种法律意识的观念，“五刑”就是其代表。

对于“五刑”我们不仅要了解各个朝代五刑的内容，还要了解与“五刑”相对应的其他法律制度，如“八议”、“官当”、“十恶”都与“五刑”制度相关。

甚至可以这样认为，谈到“八议”，包括唐律中的议、请、减、赎、当、免，不过都是为了五刑制度更有效、更准确地运用而确立的。

所以在这个复习时期，就不再是简单截取一些知识点，而是系统地将知识点有机贯穿起来，因此考生在复习中要习惯看到“五刑”，想到相关的制度内容，从而对“五刑”有完全和准确地认识。

西周时期的五刑通常指：墨、劓、剕、宫、大辟五种残人肢体的肉刑。

比如大辟对应的是死刑，在中国法律史上经过了很多变换阶段。

先秦的死刑，是作为普遍肉刑中的一种，最终剥夺一个人的生命，这样的一种剥夺人生命的刑罚，经过以后的汉朝文景帝废肉刑，经过南北朝时期的死刑复奏，到后来明清的会审，它伴随着相关的诉讼制度的变化，能够让我们完整地看到中国传统法律对死刑，所始终贯彻采取的一种慎刑的原则。

只有这样一种知识彼此前后的链接，我们才能够准确把握古代的具体制度设计的发展演变和存在的合理性。

先秦的五刑和以后的五刑是有差别的，比如形式上最突出的不同就是随着汉朝文景帝废肉刑之后，这套五刑制度一个最大的变化，就是先秦以来那样一种残人肢体的刑罚，变成了一种以笞杖刑为主，以徒流刑为代表的一个新的刑罚系统，也就是说，在古人看来，那种残人肢体的刑罚，最终被替代了。

社会发展到今天，今人有了不同的价值判断，认为这样的笞杖刑仍然是肉刑，那是历史变化的结果，在这样的背景下，不能否认文景帝废肉刑的历史意义，而且回顾秦汉的特定刑罚，可以准确地看到中国传统在刑罚设计的价值追求上是值得今天汲取的。

所以我们不能借用今天的价值判断解读中国历史上既有的刑罚制度，从而得出不正确的结论。

例如《秦律》中有一种耻辱刑，典型的代表就是髡刑，这在今天的价值观上看，一个刑罚仅仅是剃掉犯罪人的头发，不应被认为是一种严重的刑罚，但是在古人看来却是比较严重的。

无论如何，对于一个罪犯也不能有人身侮辱，但是罪犯必须要受到惩罚，在服刑期间，总要追求应当让罪犯对自己所犯罪恶感到耻辱，这还是必要的。

所以古代法律的某种追求具有内在合理性，在今天的文明尺度上尽管可以对它进行种种批判，但是所追求的合理价值是不能被忽视的。

五刑是一个很典型的概念，与五刑相关的还应该关注在这些刑罚适用当中的一些基本的原则，比如自西周以来就出现了这样一些原则，例如在定罪量刑上要区别故意和过失。

到了唐律以后，又进一步把它作了区别，比如有关于自首的规定。

在汉代，当我们强调一些很特别原则的时候，我们总会提到“亲亲得相首匿”，这些都是在适用刑罚上必须要考虑到的重要的判断标准。

“亲亲得相首匿”这是源自儒家的一个基本原则，按照史书上的解读，叫做“父为子隐，子为父隐，直在其中”，用现代汉语讲就是父子之间彼此包庇，这恰恰是当时正当的人伦道德要求，但是现实的法律制度中，并没有设计出这样一套逻辑结构。

三、春秋战国时期的法律制度中国法律从西周的“礼”“刑”存在结构开始，也有着自身的发展，特别是经过了春秋战国，一个突出的表现，就是越来越强调成文化和法典化。

（一）铸刑书与铸刑鼎古人在记述的时候，为了能够彼此区别，把前一件叫做铸刑书（郑国·子产），把后一件叫做铸刑鼎（晋国·赵鞅），而它们实际都是把当时诸侯国适用法律根据的“刑书”加以修改之后铸在一个鼎上。

鼎在先秦象征着是一种国家权力，所以铸在鼎上就类似于后来法律要公布，要取信于民这样一种价值追求。

在这个基础之上，到了战国时期魏国的李悝，他收集来诸国已经公布的刑书，在这个基础上完成了他自己的一篇著述，这就是《法经》。

这篇著述在文体结构上，与现在的法典相类似，所以被当时的魏国国君魏文候一指诏令，修改成了一部法典，《法经》也就成为了中国历史上第一部成文的法典。

《法经》在编排结构上，类似于今天制定的法典，共有六篇——“盗”、“贼”、“囚”、“捕（网）”、“杂”、“具”，这六篇各自的内容和编排顺序对后世有较深影响。

之所以将“盗”、“贼”两篇列于《法经》之首，是因为“王者之政，莫急于盗贼”，也就是说一个统治者首先要对社会承担的责任是禁绝“盗”和“贼”这两种行为，来提供一个基本的社会秩序和安定的社会环境。

“盗”就是指“强盗”、“窃盗”，而“贼”是由“贝”和“戎”两部分组成，其中“贝”是指与钱有关，“戎”指军人，“贼”强调的是为了获取利益，不惜大打出手，进而杀人越货、戕害良民，所以“贼”在古汉语中、在古代法律中被归纳为“害良曰贼”，“杀人不济曰贼”。

盗、贼按照现在的话来说就是对社会基本政治经济秩序、对人身生命财产有着严重危害行为的犯罪，这是任何一个当权者首先应该通过法律制度加以规范、制止的行为。

有“盗”、“贼”就要抓捕、关押、审讯，于是就有“囚”、“捕”两篇。

除了“盗”、“贼”这种违法行为，一个正常的社会违法行为显然不仅只限于这两类，除了上面阐述过的“盗”、“贼”两种犯罪之外，其他的归于一类，客观上这类犯罪就会显得驳杂，因此称之为“杂律”。

《法经》的最后的一篇“具”，“具”的本身在今天还有“备而不用”的含义，所以“具律”有着一般原则的性质。

《法经》这样的一个法典结构，对于后世的法典编纂影响深刻，比如直接影响到了战国后期的秦。

秦有商鞅变法，而商鞅在秦国推行变法之后，全国所形成的法律体系称为六律”，而这“六律”就是《法经》的六篇结构。

所以《法经》是战国时期代表中国法治进程最重要的环节。

第二节秦汉、魏晋时期的法律秦汉以后，法律越来越受到儒家传统思想的影响，出现了所谓的“亲亲得相首匿”，在司法领域还出现了“春秋决狱”。

“春秋决狱”在另一方面强调了中国传统法律里边自西周以来就形成的制度原则——在认定一个行为人对他的行为承担法律后果的时候，他的主观心态十分重要，所以春秋决狱又被后人解读成论心定罪。

也就是说，一个人主观恶意的有无和大小，与犯罪行为密切相关，直接关系到对犯罪人犯罪行为惩处的轻重。

《盐铁论·刑德》中认为：“志恶而合于法者诛，志善而违于法者免。

”意思就是说，如果一个人内心险恶，哪怕行为举止上并未触犯法律，对这样的人也要严加追究。

相反，如果一个人心地善良，哪怕行为一时触犯了法律，对他也要进行宽免，这完全是论心定罪。

论心定罪在西汉，特别是西汉中期以后，有它存在的历史必然和积极的作用，如汉承秦律，秦律一向以法家理论为指导，以严苛繁密著称，自汉初刘邦的“约法三章”之后，汉律经历了体系结构上一次重大的选择和变化，在这个过程当中，随着社会矛盾的积累，有些规范通过儒家经典在适用法律上进行一些解读，就成为必要和可能。

在这个过程当中就形成了春秋决狱。

所谓春秋决狱就是在个案适用法律的过程中，对某些法律条文用儒家经典做出一些解读。

这些解读大概遵循的原则主要有强调主观心态的分析认定，另一方面强调情理，也就是说这种解读要符合当时的人一般公平、是非的判断，要合乎人情。

谈到情理，一般都会联想到人情，这恐怕远远不够，古代“情”、“理”、“法”的关系，情之所以通常被写在第一，这里的情不仅有“人情”之意，还有“案情”的意思。

换句话说当时的“情”恰恰和今天的“注重案件的事实”相关。

春秋决狱通常被解读为“情判”，这里的情不简单的是人情，更重要的是要合乎常理，要通过这样的一套做法弥补传统法律立法当中的不足和缺陷。

所以春秋决狱随着后世法律本身规则条文的完善，逻辑结构的严谨，适用的可能就越来越少，以至于魏晋之后这样的做法基本上不存在了。

但是我们不能否认其在两汉时期的作用，特别是当时继受秦律背景下的，其积极一面就是强调论心定罪，有效防止了历史上源自秦律的广泛株连的做法。