论表见代理钩成

目录
一、单一要件说和双重要件说评述 (1)
1.单一要件说 (1)
2.双重要件说 (2)
3.单一要件说的优点 (3)
二、表见代理的构成要件 (4)
1.表见代理应当符合代理的表面要件 (4)
2.表见代理人与第三人即相对人所实施的民事行为 (4)
3.代理人具有被授权的表象 (5)
4.第三人主观上须为善意且无过失 (5)
5.本人在裁判前对无权代理行为不追认 (5)
三结语 (6)
参考文献 (7)
[摘要]
本文主要论述表见代理的构成,并针对理论界的单一要件说和双重要件说进行了系统分析, 并结合表见代理本质上属于无权代理这一特点，提出了表见代理的构成要件的新观点.
[关键词] 单一要件说双重要件说表见代理构成要件
论表见代理钩成
一、单一要件说和双重要件说评述
表见代理的构成要件理论界一直存在两种主张：单一要件说和双重要件说。

1.单一要件说（或称相对人无过失说），即“表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件
即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。

”亦即相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特别要件，其具体表现有二：一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况；二是相对人为善意且无过错。

上述观点是由一些学者于上世纪80年代后期提出的，自称承袭“传统理论”，并以大陆法系各国民法中的表见代理有关规定为范例，故其在我国合同法起草过程中得到很多学者的支持，以至为新合同法第一稿所完全采用，其在第39条规定“在无权代理的情况下，如果善意相对人有理由相信以他人名义与之订立合同的人有代理权，其依合同取得的权利，受法律保护”（第1款）“在代理人超越代理权和代理权终止的情况下，善意相对人的保护，适用前款规定”（第2款）。

2.双重要件说（或称被代理人有过失而相对人无过失说）
其基本观点是：表见代理的成立必须同时具备两件条件：
(1)须本人以自己的过失行为使第三人确信代理人有代理权。

本人的过失是指本人应当预见自己的行为会使第三人误信代理人有代理权，但未能预见，或虽已预见，却未采取适当措施加以避免。

本人的过失行为可以表现为“疏于通知”，如本人用通知或广告的方式告之特定或不特定的第三人将以某人为其代理人，虽事后并未向代理人授权，或授予代理人的代理权范围有所改变，但未将之以相应的方式通知第三人。

又如本人撤回代理权后，未及时收回代理证书并通知第三人等。

也可以表现为“沉默”，如本人明知他人以其名义进行无权代理，但不做或不及时
向第三人做否认表示的。

但如系无权代理人以自己的行为使第三人误信其有代理权且为本人所不知者，不构成表见代理。

(2)第三人不知也不应知代理人无代理权。

第三人须为善意，即有充分理由相信代理人有代理权。

如果第三人与代理人为民事行为时，明知代理人的行为是无权代理，或在当时情况下，应对代理人的身份及其代理权限予以必要审查，但由于疏忽大意或过于自信而确信其有代理权，则不构成表见代理。

与“单一要件说”不同，上述表见代理的成立并非单纯以第三人与无权代理的发生无过失为条件，而是以本人的过失与第三人的无过失为必要条件，二者缺一不可。

也就是说，对于无权代理的发生，如果本人无过失，或虽然本人有过失，但第三人也有过失的，均不能成立表见代理。

如采“双重要件说”，无疑将导致确认表见代理的双重标准，既要确认第三人无过失，又要确认本人有过失，从而导致司法操作上的不便。

例如，由于本人与无权代理人之间的合伙关系、夫妻关系而发生的表见代理，就很难认定本人存在何种严格意义上的“过失”；与此同时，本人之过失为其主观心理状态，多表现为消极的不作为（如撤销代理人的代理权未及时告知相对人等），司法操作上判断此种过错多有困难。

实际上，我国立法机关已经采纳了单一要件说，合同法第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，该条没有“本人有过失而相对人无过失”的表述，表明我国立法机关采纳的是单一要件说。

3.单一要件说的优点
(1)单一要件说符合国际上表见代理扩大的趋势。

从世界各国立法、司法实践来看，表见代理的范围都有扩大的趋势，德国是最早制订表见代理的国家，但考察其民法典第170-173条的规定，其表见代理适用范围很窄。

而日本民法典的制订晚于德国，其对表见代理的适用范围就明显比德国要广。

近年来日本在司法实践中，一些判例还超越了第110条的范围，甚至对代理人冒充本人及以他人假冒
本人的案件都按照表见代理处理。

各国之所以扩大表见代理的适用范围，是经济代理贸易的发展和民法对交易安全的不断重视造成的。

我国立法要与国际结轨，就必然要符合表见代理扩大的潮流。

而双重要件说对表见代理作了很大的限制，不利于代理贸易的发展和交易安全的保护，只有单一要件说符合表见代理扩大的趋势，因此它被立法机关所代纳是情理之中的事情。

(2)单一要件说便于司法机关操作。

双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件，这使得具体适用时很难把握。

要判断无代理人的代理是否构成表见代理，双重要件说必须查清两个实事:①本人是否过失。

只要本人无过失，就不构成表见代理。

②相对人是否有过失。

只要相对人有过失，则也不构成表见代理。

其中本人是否有过失就很难认定，至于相对人是否有过失则更难确定。

如果本人动辄以相对人轻信他人作为抗辩原则，则将使表见代理的认定变得异常困难。

而单一要件说操作灵活，不局限于双方的过失，将认定表见代理的标准定位于表象与理由是否充分这一实质问题。

(3)单一要件说能全面概括表见代理的情形。

双重要件说以本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权为构成要件。

而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信代理人有代理权时，本人没有“过失”，这种情况下，即使善意第三人理由充分，本人也绝对不承担责任，这既不公平也不利于保护交易安全。

而单一要件说以表象和理由作为认定关键，既将过错和过失纳入过错或过失的情形，考察范围，又不以过错或过失为根本认定要件。

对于双方都无过错或过失的情形，可由法官根据其他情势综合进行判断，避免了双重要件说可能产生的不公平情况。

(4)单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。

有学者认为单一要件说单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾。

但仔细推敲，单一要件说既没有把本人有过失作为表见代理的必要条件，也没有对本人无过失的情形置之不理，而是留了很大余地，让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决。

如合同法第49条件“有理由”一词非常模糊，为立法解释和司法解释留
下了很大空间。

考察“有理由”时，不可避免将双方是否有过失包容在一起进行考察，如果第三人过失非常明显，就不是“有理由”。

只要法官把握得当，单一要件说就不会造成偏袒第三人的情况。

况且，立法、司法机关还可加大对表见代理的解释力度，通过法官自由裁量，使维护交晚安全这一宗旨更好地体现于表见代理制度中。

二、表见代理的构成要件
通过对双重要件说和单一要件说进行分析，再结合表见代理本质上属于无权代理这一特点，笔者认为表见代理的构成要件应是以下几个方面：
1.表见代理应当符合代理的表面要件
即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系，表见代理作为代理的一种，它就应当符合代理的表面要件。

否则，则不成其为代理，而且表见代理人与第三人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。

2.表见代理人与第三人即相对人所实施的民事行为，具备民事法律行为的有效要件，本身不存在依法应属无效或应撤销的内容
如果该民事行为本身就不具备民事法律行为的有效要件，则自然不能产生预期的法律效果。

即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违背法律或者社会公共利益。

如果表见代理人与第三人之间的民事行为欠缺成立的有效要件，那么该行为从一开始就不产生法律效力，又怎么能够转嫁到被代理人身上呢？又从何谈起被代理人承受该代理行为的法律效果呢？值得一提的是，这里的“真实意思表示”，笔者认为，应理解为法律上的真实意思表示，即扩展到第三人根据表象完全有理由相应表见代理人所实施的民事行为系其真实意思表示的领域，而不是仅仅局限于事实上的意思表示真实。

否则，如果出现表见代理人的权益的合同的情况，则会因表见代理人的意思表示不真实，导致合同无效，使第三人的合法权益无法得到充分的保护。

3.代理人具有被授权的表象
即客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识
第三人作为该行为的相对方，其目的应是追求通过表见代理人从被代理人处获得该民事代理行为的法律效果。

这就说明第三人在主观上是相信该民事代理行为是有效成立的，该代理人是有代理权的。

而第三人之所以会与该代理人成立民事关系是因为其内心确信程度的事实上或者法律上的联系。

如该表见代理人持有被代理人的盖有有效印章的介绍信和空白合同书。

只有这样，法律才有必要设立表见代理制度来赋予第三人向被代理人追求民事代理行为法律效果的权利。

4.第三人主观上须为善意且无过失
即第三人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏内在的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有理代权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。

笔者认为，表见代理虽然不具备代理权，但却赋予了第三人向被代理人主张民事代理行为的法律效果的权利，这一定程度上损害了被代理人的利益，维护了第三人的合法权益，根据我国民法的立法精神和立法原则，这必然要求第三人也给予被代理人一定的对价，遵守一定的游戏规则，以达到法律对相互处于对立方的合法权益的保护的平衡。

所以，这就要求第三人在主观上必须表现为善意，以体现民法的公平、诚实信用原则，并表现为无过失，以更好地保护在这场交易中处于弱势的被代理人的合法权益。

5.本人在裁判前对无权代理行为不追认
无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。

三．结语
近年来，我国表见代理制度的学术研究和立法实践均取得了很大成就。

学者对它的研究正在不断深入，以使其更加完善，发挥出最佳法律效果。

可以预见，表见代理制度将成为我国未来民法典中代理制度不可缺少的部分，该制度对于维护我国经济生活中的秩序，保护交易安全将发挥越来越重要的作用。

参考文献：
[1]史浩明:论表见代理.法律科学,1995.1
[2]章戈:表见代理及其适用.法学研究,1987.6
[3]江帆孙鹏:交易安全与中国民商法.中国政法大学出版社,1997
[4]王良化:商业经济纠纷案例.中国商业出版社,1993。