试论表见代理

试论表见代理摘要维护交易安全和鼓励交易为社会主义市场经济体制下法律理论和实践中无可回避的课题。

在现实生活易表现出来的现象并非均为实像。

为了保护交易安全及保障市场经济的健康发展，表见代理制度即应运而生。

我国也已将该制度在1999年《合同法》中予以了明确的规定。

我国对该项制度以国家立法的形式予以确立时间并不很长，理论界虽也多有论述，但仍有很多法律主体对该项制度不甚理解。

本文试对表见代理及该制度中三方当事人（即代理人、本人及相对人）法律后果承担的理由从法理上予以论述与探讨。

以期社会主义市场经济体制下的法律关系主体有所裨益，对该制度的接受由“实然”继而变为“应然”，促进交易安全及市场经济的快速健康发展发挥些许意义。

主题词：表见代理，交易安全，信赖保护，可归责性一、代理概述1、代理的概念代理制度出现在近代资本主义社会，是商品经济高度发达的产物。

在简单商品经济条件下，商品交易活动相对简单，围有限，当事人凭借个人能力足以应付与己有关的各种事务，因而也无必要建立代理制度。

到了资本主义社会，商业交易频繁，规模不断扩大，各种企业组织形式的出现使社会关系更加错综复杂，社会分工愈加细密，事必躬亲地处理各种事务已不可能，加之资本主义私法自治理念的形成与确立，通过他人代为办理各项事务，可以克服民事主体年龄、精神状态、健康、知识、时间等条件所带来的限制，而且也可以全面适应商品经济高度发展的需要。

代理法律制度随之而在资本主义国家产生。

我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限，以被代理人的名义实施民事法律行为。

被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。

此为我国新中国建立以来，对代理制度在国家基本法律中的明确规定。

从我国以上关于代理制度规定的法律条文中可以归纳出代理的概念应为：代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限围与第三人（又称相对人）实施民事行为，该行为的法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。

2、代理的特征（1）代理是由代理人以被代理人的名义所进行的民事法律行为。

（2）代理是代理人在代理权限围独立进行的法律行为。

（3）代理是代理人以被代理人的名义与第三人进行的民事法律行为。

（4）代理是由被代理人直接承受法律效果的行为。

代理人（相对于被代理人应为他人）之所以能以被代理人名义与第三人为法律行为，该法律行为的法律后果之所以能直接的在被代理人与第三人之间产生法律效果，其本质在于法律上的私权自治而引申出的法律授权——代理权。

由于被代理人将处理法律关系的权利通过授权的形式授予给了代理人，使代理人有了代被代理人而为本应由其自己而为法律行为的权利。

既然被代理人将为该法律行为的权利授予了代理人，代理人代本人处理本应由本人而为法律行为的权利，故对该代理人所为的委托行为的法律后果当然的由本人来承担。

从以上分析应可得出：代理权是代理人代被代理人进行法律行为的基础。

代理人必须依据代理权，并在代理权围为意思表示，才能体现被代理人的意志，这也是代理行为后果由被代理人承担的法律基础。

但是在现实生活的中，无权代理的现象也并不鲜见。

代理人出于某些方面的考虑，在其并无代理权的情形下而以代理人的身份为法律行为的情形在现实生活中也常有出现。

3、无权代理无权代理是代理人不具有代理权而以本人名义所实施的代理行为。

它具备代理行为的表面特征，但是不具有代理行为的实质特征。

根据我国《民法通则》第66条的规定，无权代理大致可以分为如下三种情形：（1）并未授予代理权。

即代理人在根本没有得到本人的任何授权的情形之下，而谎称有代理权而为的代理。

（2）超越代理权。

即代理人虽然具有被代理人授予处理某一法律关系的代理权，但其超出代理权限而从事代理行为，就其此超出代理权限而做出的法律行为而言，应属无权代理。

（3）代理权终止后的代理。

行为人曾经确实享有过代理权，但原代理权已经终止，在这种情况下，行为人仍然以代理人的身份为代理行为，此时其所为也属无权代理。

无权代理，由于没有被代理人的授予权利的主观意志，原则上讲，由该无权代理行为而产生的法律后果不应由被代理人来承担。

除非在事后得到了被代理人对无权代理人代理行为的追认。

二、表见代理概述无权代理而产生的法律效果由于不是被代理人意志而产生，从感情的角度来讲，不应由被代理人承受。

除非被代理人对该“无权代理”行为而做出追认。

在代理制度形成初期，理论和实务上均以此观点对待代理制度中被代理人与其他当事人间的结果承担问题。

但是，随着商品经济的进一步发展，社会需要商品的快速频繁流动，以推动社会进步。

假若在无权代理中仍然以上述观点，对待代理制度中的三方关系的话，基于主观信赖而与“代理人”为法律行为的第三人期待利益将会落空，且肯定会导致该第三人其他方面的经济损失。

即第三人主观所信赖的交易安全受到撞击。

进而会让法律关系主体对此种法律后果的不确定性而直接影响到其对交易的积极性，甚至由于受到无法预测的桎梏，而不敢交易。

这样就会阻碍到社会商品经济的快速发展。

在此情形下，自然而然的依法了人们对交易安全的重视和探讨。

（一）交易安全概述所谓交易安全，笔者认为，是对交易中当事人合法权益的应有保护，进一步说，应该是对交易中善意无过失者交易利益的保护，其为与静的安全相对应的动的安全。

静的安全与动的安全为民商法上两大重要概念。

所谓静的安全，是对于主体本来享有之利益由法律加以保护，不使他人任意夺取。

比如法律对所有权人所拥有的所有物的保护就属于此；所谓动的安全，为主体借助于法律行为，以取得新的利益，法律对于该取得行为（即交易行为）所进行的保护。

静的安全与动的安全在社会生活中普遍存在。

二者并不冲突时，法律固然施以同等保护，但二者相互抵触，两不相容之情形，也时有发生。

比如在上文所称的无权代理中，无代理权作出法律行为，由于并无被代理人的自愿委托，故该法律后果不应对被代理人生效，否则，就会侵犯被代理人利益静的安全；同时，就第三人来讲，假若法律一味的保护了被代理人静的安全，其对于法律行为所期待的利益显然就根本不能实现，而且还要承受该法律行为造成损失。

作为社会规的法律，如何协调好以上静的安全和动的安全就显得十分重要。

正如上文所述，协调不好将会严重阻碍交易的发展。

当今社会已不再是自给自足的前封建主义社会，而是商品已高度发达，社会分工愈加细密的现代社会，交易已成为社会生活中的主要现象。

我国也于1994年党的十四大中正式确定实行社会主义市场经济制度，所谓市场经济就是交换经济，就是交易的社会，为了鼓励交易，交易安全相当重要。

如果没有交易的安全，在交易中人人自危，又何来蓬勃繁荣市场交易呢？故此，交易安全的维护和探讨就必然提上法律无可回避的日程。

（二）表见代理在我国法律上的提出为了协调代理关系中当事人间的权利义务关系，应对交易中实像和虚像的冲突，我国于1999年通过的《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

”此为我国立法中正式确立了表见代理制度。

表见代理是指代理人虽然没有代理权，但是表面上、客观上具有让无过失的相对人有理由相信其有代理权，因而该代理行为有效，法律行为后果由被代理人承担，即相对人基于代理直接要求被代理人承担代理法律行为的后果。

这种制度无疑突破了被代理人原有利益的静的安全的保护，有力的保护了相对人信赖的动的安全（即交易安全）。

此一制度的确立，可以大大提高法律主体信赖交易的积极性，进而对社会主义市场经济制度的确立及市场的繁荣和发展起到重大的社会效果。

（三）表见代理的特征（构成要件）表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义进行的民事行为，假若相对人有理由相信其有代理权，则该代理行为有效，被代理人应承担代理的法律后果。

也就是说，代理人为代理行为，其实质应为无权代理，但由于虚像使相对第三人有理由相信其有代理权，而基于此无过失的信赖与之为法律行为。

法律之所以确定表见代理，正如上文所述，在于维护法律主体对代理制度的信赖，保护善意相对人无过失的信赖利益，保障交易安全，进而发展、繁荣现代社会的商品交换经济。

表见代理具有如下特征：1、代理人并没有获得被代理人的明确授权，其本质上应属于广义上的无权代理；2、表见代理行为，在客观上具有使相对人足以相信代理人具有代理权的外观表现；3、行为相对人在主观上必须是善意无过失的，其并不知道且不应当知道行为人实际上并无代理权。

如果相对人明知或者应该知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，还仍与之为法律行为，则不能构成表见代理；4、表见代理行为的法律后果由被代理人承担。

表见代理中代理人为法律行为时虽然没有代理权，但为了维护社会主体对信赖利益的充分保护，及代理制度的健康发展，法律后果由被代理人承担。

此即为上文所述的在静的安全与动的安全发生极力冲突时，法律调整必须做出有利于社会发展的制度协调。

三、表见代理的法律后果及笔者对于该法律后果的理解和认识（一）表见代理的法律后果表见代理实质为无权代理。

所谓无权代理是指没有被代理人明确授予的代理权而以被代理人的名义实施“代理行为”。

无权代理由于表见代理制度在法律制度中的确立而分为广义和狭义两种。

所谓广义的无权代理即代理人没有得到被代理人的明确授权，而以被代理人的名义与相对人为法律行为，旨在由被代理人对其无权代理行为承担法律后果的行为。

其包括表见代理和狭义的无权代理。

所谓狭义的无权代理，是仅指表见代理以外的无权代理。

为了使读者更全面的理解表见代理，以下将分别对无权代理的法律后果进行论述。

1、狭义无权代理（以下简称无权代理）的法律后果所谓无权代理的法律后果，其实所针对的主要问题就是被代理人的利益与相对第三人的利益如何平衡的矛盾。

维护被代理人的利益本身就是设定代理制度的宗旨，而且被代理人大多是无权代理行为的受害人，要其承担未授权他人行为而产生的法律后果，对其无疑是不公平的。

故此，在无权代理行为造成被代理人不利益时，应对被代理人不发生效力，且应由无权代理人对被代理人和第三人的损失承担赔偿责任。

当然也并非所有的无权代理都不利于被代理人。

同时，在社会主义市场经济体制下，大量交易最终都归于无效，也不是经济繁荣的事实表现和社会的真实意愿。

相反，市场繁荣的具体表现应该是所有的交易都是有效的交易，如此才能使市场健康有序的良性发展。

我国《合同法》针对无权代理的法律后果根据意思自治原则，在不违背强行法的前提下作出如下的规定：（1）被代理人有追人权和拒绝权。

追认是被代理人接受无权代理行为效果的意思表示。

属于被代理人意思自治的畴。

对于无权代理行为，被代理人一旦追认，该代理行为就追溯性的对被代理人生效。

当然，假如被代理人对无权代理行为不做追认，应视为对该无权代理行为的拒绝，此为拒绝中的默示的拒绝。