论表见代理制度的现状及完善

论文摘要表见代理制度在我国新《合同法》上的确立，反映了我国市场经济体制运行过程中对交易安全保护的重视。

法律设立表见代理制度旨在保护善意相对人的合法权益，维护交易安全，建立安全、高效的经济运行机制。

本文阐述了表见代理的由来及本质、表见代理的构成要件，对如何完善我国表见代理制度进行了思考。

关键词表见代理，构成要件，制度完善目录前言 (1)一、表见代理的由来及本质 (1)（一）表见代理制度的由来 (1)（二）表见代理制度的本质 (2)二、表见代理制度的构成要件学说 (2)（一）单一要件说和双重要件说 (2)（二）要件多元论和要件一元论 (3)（三）表见代理的构成要件 (4)三、我国表见代理制度的缺陷及完善 (5)（一）我国表见代理制度的法律缺陷 (5)（二）建立和完善我国表见代理制度的设想 (6)四、结束语 (6)参考文献 (7)论表见代理制度的现状及完善前言我国在20世纪80年代中期，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式确立了我国的表见代理制度。

表见代理的法律价值不仅在于能够更充分发挥代理的作用，还在于它有利于保护善意第三人利益，有利于维护社会交易安全。

表见代理制度的广泛适用，表现了现代民事立法对于社会交易安全的重视，也表现了民法对权益保护从个人本位向社会本位转化的发展趋势。

我国《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，本人“视为同意”，第65条第3款规定，委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

因此当委托书授权不明时，即使代理人超越代理权，本人也要承担民事责任。

可见，当时《民法通则》的制定并不是依据表见代理制度制定的，而是依据本人与代理人都有过错而适用共同过错原则制定的。

合同法第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

”该条依据表见代理制度着重保护善意第三人的合法权益及交易的安全性。

但是，笔者认为至少还有两点不足之处：1.关于被代理人有无过错是不是表见代理的构成条件没有明确规定；2.将表见代理X围仅限于“订立合同”过于狭小。

鉴于此，笔者认为有必要从表见代理制度的本质及构成要件出发，以及我国现行表见代理的法律缺位出发，结合我国的基本国情来探讨表见代理制度的完善。

一、表见代理制度的由来及本质（一）表见代理制度的由来表见代理制度（Scheinbare Vollmacht）始于1900年德国民法典。

德国在制定该法典时，为了强化代理制度的信用，保障商品交易的安全，鼓励人们积极交易，将表见代理适用于该法典。

该法典第170条规定：“如果全权是以向第三人作出意思表示而授予的，在授权人向第三人通知全权消灭之前，全权对于第三人仍为有效。

”第171条第2款规定：“在以与授予代理权相同的方式通知撤销代理权之前，代理权继续存在。

”第172条第2款规定：“在全权证书交还授权人或者声明无效之前，代理权继续存在。

1从而，在世界上首先确立了表见代理制度。

自此以后，大陆法系的一些国家和地区的民事立法都不同程度地效仿和采用，并成为英美国家审判实践中的重要原则（二）表见代理制度的本质所谓表见代理，本质上属于无权代理，但由于被代理人与无权代理人的关系，客观上存在代理人被授权的表象，致使无过失的相对人有理由相信代理人有代理1.X译、贾红梅：《德国民法典》，法律，1999年版，256页权，而与其发生民事法律行为，通过法律拟制，使其代理行为有效，发生有权代理相同的法律效果。

从表见代理的概念可以看出，表见代理实质上是一种无权代理，但与狭义的无权代理又有本质的区别。

狭义的无权代理，其代理效力处于待定状态。

若本人追认则成为有权代理，代理行为有效。

若本人不予追认，则代理行为无效。

而表见代理不需由本人追认，其代理行为的法律后果直接归于本人。

表见代理不同于有权代理，但对善意相对人与被代理人之间的关系来看，却与有权代理产生相同的法律效果。

表见代理涉及到被代理人、无权代理人、善意相对人三方当事人的关系。

从其外部关系来看，当善意相对人主X表见代理，请求代理行为的效力时，表见代理发生有权代理相同的法律效果，即被代理人要受到代理行为所产生的法律效力的约束。

从其内部关系来看，代理人和被代理人之间并不存在真正的实质的代理权的授予，因此，二者之间并不发生必然的民事法律关系。

但是，被代理人承受代理行为的法律后果而造成的损失，被代理人有权向无权代理人进行追尝。

表见代理的善意相对人可以主X该代理行为无效。

但是，被代理人和无权代理人却不能主X无权代理，要求认定代理行为无效。

这是因为，被代理人和无权代理人均知道代理人无代理权，该代理行为在二者之间不发生有权代理的效力。

二、表见代理的构成要件学说表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。

学理上，根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件，有单一要件说和双重要件说之争；根据表见代理构成要件是否唯一，又产生了多元论和一元论。

（一）单一要件说和双重要件说单一要件说认为：只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理1。

客观上，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。

主观上，相对人须为善意且无过失。

可见，单一要件说中本人承担的是无过错责任，但相对人故意或过失是这种无过错原则的例外。

单一要件说的特点在于易于操作，只要审查相对人的表象与理由是否充分就可以认定是否构成表见代理，而不必严格审查在现实中很难认定的本人过错问题。

单一要件说与大陆法系各国民法中的表见代理制度相一致，如日本民法典的表见代理制度就没有把本人是否有过错作为构成要件。

德国民法典第170•条至173条的规定，同样没有将本人之过失作为表见代理的构成要件。

双重要件说主X：除了具备表象与理由这一要件之外，还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件。

即其成立必须具备两个条件：1、本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权。

所谓过失是指本人应当预见或虽然预见而未避免，导致第三人确信代理人有代理权。

例如本人未将到期1章戈：《表见代理及其适用》载于《法学研究》1987年第 6期的授权委托书收回，或者口头向第三人表示将授权给代理人。

2、第三人不知也不应知代理人无代理权。

•即如果是第三人疏忽大意未对代理权作必要审查，则不构成表见代理。

双重要件说中，即使相对人有充分理由，但是假如本人没有过错，或者虽然本人有错，相对人也有过错，均不构成表见代理。

与单一要件说不同的是，双重要件说中本人承担的是一种过错责任。

本人在没有任何过错的情况下，不会被无辜地牵扯到无权代理人与相对人之间的纠纷中去承担责任。

对两种学说进行分析后可以看出，笔者认为单一要件说更符合当前经济生活中代理贸易的发展要求，1其具有以下优点：1、单一要件说符合国际上表见代理扩大的趋势。

从世界各国立法、司法实践来看，表见代理的X围都有扩大的趋势，德国是最早制订表见代理的国家，但考察其民法典第170-173条的规定，其表见代理适用X围很窄。

而日本民法典的制订晚于德国，其对表见代理的适用X围就明显比德国要广。

近年来日本在司法实践中，一些判例还超越了第110条的X围，甚至对代理人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表见代理处理。

2、一要件说便于司法机关操作。

双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件，这使得具体适用时很难把握。

3、要件说能全面概括表见代理的情形。

双重要件说以本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权为构成要件。

而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信代理人有代理权时，本人没有“过错”。

这种情况下，即使善意第三人理由充分，本人也绝对不承担责任，这既不公平也不利于保护交易安全。

而单一要件说以表象和理由作为认定关键，既将过错和过失纳入了表象和理由的考察X围，又不以过错或过失为根本认定要件。

对于双方都无过错或过失的情形，可由法官根据其它情势综合进行判断，避免了双重要件说可能产生的不公平情况。

4、要件说赋予法官必要的自由裁量权。

有学者认为单一要件说单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾。

但仔细推敲，单一要件说既没有把本人有过错作为表见代理的必要条件，也没有对本人无过错的情形置之不理，而是留了很大余地，让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决。

（二）要件多元论和要件一元论要件多元论主X表见代理不仅需要一般的表面要件，而且还需特别要件。

表面要件是指:第一,无代理权人须以本人名义进行民事活动；第二，无代理权人应具相应民事能力；第三，所代理的行为不XX；第四，无代理权人的行为有第三人存在。

特别要件为：第一、客观上有使第三人相信无代理权人具有代理权的理由；第二，第三人善意且无过失；第三，无代理权人与第三人之间的民事行为，1李兰海：《论表见代理构成要件及形式》，载.110.，2013-10-21访问应具备民事法律行为的一般有效要件。

可见，多元论将构成代理的形式要件作为表见代理成立的前提。

一元论主X，善意无过失地相信无代理权人有代理权，是表见代理的唯一构成要件。

一元论者认为，表见代理之所以与狭义无权代理相区别，不在于对无代理权人“具有代理权”假象的信赖，却在于第三人对这一假象的信赖是基于善意，因此法律给予有效的“关照”。

而在狭义无权代理，第三人对“具有代理权”假象的信赖主观上有过失而在法律上不可原谅。

对多元论和一元论进行分析后不难看出，两者均把第三人善意且无过失作为构成要件，不同点在于：(1)多元论把代理的成立和生效要件也作为表见代理成立的前提；(2)多元论的特别要件侧重存在客观理由，而一元论侧重第三人主观相信代理权存在。

笔者认为，多元论和一元论都存在缺陷，因此，笔者主X应该主客观并重，既要符合主观上“善意且无过失地相信”的要求，也要符合客观上有理由的要求。

（三）表见代理的构成要件通过对双重要件说和单一要件说、一元论和多元论进行分析，再结合表见代理本质上属于无权代理这一特点，笔者认为表见代理的构成要件应是以下几个方面：1、代理人的代理属于无权代理。

表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。

2、代理人具有被授权的表象。

无权代理之所以可以成为表见代理，关键就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的关系、本人的口头表示、甚至借用的合同章。

尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权。

这些表象有些是本人的过错或过失造成的，如本人的口头表示，授予空白合同等，有些是代理人捏造的，如伪造的公章、身份。