清末沈家本法律思想与实践初探

清末沈家本法律思想与实践初探

【摘要】近期召开的全国人大四次会议上，吴邦国委员长的庄重声明宣告了我国社会主义法律体系已经建成，在这法律人欢欣鼓舞的日子里，笔者想到了百年前推动我国法制现代化进程开启的人——沈家本，本文就沈家本如何开启中国法制现代化进程、他的贡献与局限，以及他的思想与实践对后世的意义谈谈笔者的粗浅认识。

【关键词】中国法制现代化；沈家本；清末修律

一、绪论

笔者认为，中国法制现代化的历程并非自建国后才开始，寻根溯源，应当是始自沈家本主持的法律改革。

清末法律改革的意义与得失并非本文的侧重点，但是它作为中国法制现代化进程的开端却是已经得到肯定的。而对于沈家本这一历史人物的功绩和影响，也是如此。纵使现代学者对清末那一段法律改革的评价褒贬不一，但是对于沈家本这一历史人物的法律思想以及立法实践则一般均持肯定态度，比如著名的杨鸿烈称赞沈家本称赞沈家本为“有清一代最伟大的法律专家”，“中国法系全在他的手里承前启后，且又是媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人。”自上世纪“80年底中期特别是90年代以后，贬声渐渺而褒声则极有震耳欲聋之势。”下面笔者就将走进沈家本这位中国法制现代化之父来探究沈家本究竟是如何掀开中国法制现代化进程的第一页，对其推进我国法律现代化的贡献特别是他在清末的修律成果进行

重点探讨，最后谈谈笔者关于他的法律思想与实践对后世的影响的一些粗陋想法。

二、沈家本其人

沈家本（1840—1913年），字子淳，别号寄簃，汉族，吴兴（今浙江湖州）人。父丙莹，进士，曾任刑部郎中、贵州安顺府知府。清同治元年（1862年）举人，任直隶（今北京市））、陕西司主稿，受刑部尚书潘文勤赏识。

喜治目录学，家富藏书。“枕碧楼”是他著述、藏书之所。晚年有诗曰：“与世无争许自由，蠖居安稳阅春秋，小楼得书数千卷，闲里光阴相对酬”其藏书先后达五万余卷。辑有《枕碧楼丛书》12种。又曾多为藏书家所编书目写序跋，先后写有《天一阁书目跋》、《天一阁见存书目跋》、《天禄琳琅书目跋》、《书四库全书提要政书类后》等，著《古书目四种》、《续汉书志注所引书目》、《三国志注所引书目》、《世说注所引书目》、《文选李善注所引书目》等，这些专科书目对古典目录学的研究留下了颇有价值的资料。著有《古今官名异同考》、《读史琐言》、《史记琐言》、《寄簃文存》、《枕碧楼偶存稿》、《历代刑法考》、《律目考》、《历代刑官考》、《刑志总考》等30余种。后人辑有《沈寄簃先生遗书》甲编22种、乙编13种。

三、清末法律改革

沈家本受命为修律大臣期间，最主要的活动是修订旧律、创制新律的立法实践。修订旧律即是对《大清律例》的全面改造，改造成果主要体现在《大清现行刑律》中。该法典删除了凌迟、荣首、

戮尸、缘坐和刺字等残酷的刑罚，禁止刑讯和买卖人口，废弃了奴婢律例，统一了满汉刑律。虽然从大端而言，这仍是一部旧式的刑法，但正是这部过渡时期的法典的制定意味着传统法制创新的开始。

大凡改革，都不是一帆风顺的，无不遇到来自守旧派的阻挠和反对。修律的阻力也很大。在腐配的清廷中，沈家本虽竭尽心力融通中西法律，却仍不为顽固的官僚士大夫所容。讥议反对接踵而来。为维护修律成果，沈家本代表法理派与礼教派围绕删除旧律中以纲常名教量刑的内容进行了四次大的论争，最激烈的一次爆发于沈家本奏上新刑律草案之后。一时之间，下有部院督抚大臣的排挤指斥，上有“修改新刑律不可变革义关伦常各条”的上谕。沈家本甘冒被斥为悖逆纲常、离经叛道的风险，起而论辩。最终《大清新刑律》渡过难产大关，附加“暂行章程”五条得以颁布，可是，沈家本却被迫辞去修订法律大臣和资政院副总裁两项职务，回任法部左侍郎，从而结束了他将近10年的修订法律生涯。正是在这样的历史背景下，我国法制现代化进程的大门，也终于被打开了。此后的一百年里，纵使我国经历了黑暗的时期，但法治现代化的趋势，却再也不可阻挡了。

四、沈家本在清末法律改革中的成果

在新制定的一系列专门法典中，《大清新刑律》是最重要的。该律摒弃传统诸法合体的旧制，是一部单纯的刑法典。此诸旧律，它有五个方面的变化：改旧律的笞杖徒流死五刑为死刑、无期徒刑、

有期徒刑、拘留、罚金，附加刑有剥夺公权和没收；削减了旧律繁杂的死罪条目；确定了死刑唯一的原则；废除了旧律的援引比附制度；重视惩治教育。

此外，沈家本还主持制定了《大清民律》、《大清商律草案》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》等一系列法典。虽然这些新法典远不曾得到完善，且大部分未曾施行，但其制定的本身就已经是中国法律史上亘古未有的革命。至于贯注于法典编订中的立法。以及由法典编纂而引起的争执和议论，则无疑具有更加久远的价值。

退出官场后，沈家本致力于《刑统赋解》、《粗解刑统赋》、《刑统赋疏》的整理。这三种古籍，都是后人就北京末年律学士傅霖《刑统赋》所作的注释，久之错乱百出。经沈家本纠廖正误，臻于完整，后来编入《枕碧楼丛书》，为后人研究宋代典章制度提供了考证、比较的依据。

（一）沈家本的立法成果

1.改造旧律

从宏观上来看，改造旧律的工作是一个环环相扣的过程，大体是按照这样一个顺序进行的：首先对《大清律例》中的部分与当时社会经济情况不相符的条款，要进行删减。其次，改革清朝封建法律中不人道、残虐的刑罚。再次，禁止司法程序中的刑讯逼供。然后，消减死刑数量，改革旧刑制，统一满汉刑律，同一法律，统一执行。主持修订《大清现行刑律》。

2.制定新律

制定新律无异是沈家本修律的另外一个重要项目，从整体上考量他的新律制定过程，可以将他制定新律活动划分为两个阶段，一阶段是准备阶段，即翻译西方资本主义国家的较为先进的法律一级法学著作；第二阶段就是各类新律的制定阶段。这两个阶段并没有前后之分，而是齐头并进。

（二）推动我国法学现代化与法学教育

建立近代化法学与法学教育，是二十世纪初沈家本主持修订法律时，对我国法学和法律教育所作的另外一项重要贡献。首先，建议朝廷设置律博士。其次，创办京师法律学堂。再次，创设北京法学会。最后，翻译整理中外法律和法学著作。

五、沈家本的法律思想以及对中国法制化进程的影响

不管是从沈家本封建地主官僚的家庭出身还是幼年就开始接受封建文化熏陶的角度分析，沈家本作为一个封建王朝修订法律的大臣，他不可能背离王朝所秉持的三纲五常原则作为指导思想。但是他的修律对我国法制化现代化建设有着深远的影响。首先是对我国实体法的影响。其次，推动了我国法律以及法学的发展。在于封建传统礼教派进行了多次交锋，并且极力维护了法律之于传统礼教的独立性，这使得中国封建法礼法不分的情况得到了第一次改变。理清了道德与法律的关系。可以说为后来民族资产阶级革命奠定了一定基础。

六、结语

二十世纪曾有我国学者这样说道：“之后法制改革的百年历程，