培根法律思想初探

汉语学界对培根的研究已有百年多的历史， 发 ① 表的著述也甚是可观。 但到现在为止， 还没有一 而培根的八 篇认真研究他的法律思想的汉语文章， 也没有一部被译成汉语， 这有点令 九部法律著作，
② 人难以置信。 法律人对培根法律思想的认识仍然 ③ 《论司法》 ［ 1］但培根 一文所谈及的内容。 停留在 在法律史上的地位却是不容忽视的。 有鉴于此，
⑤ 这句话道出了经验主义 time，not of authority） 。 的真谛。真理不是某些权威的说教， 它要经得起
公理区分为低、 中、 高三种。 最低的公理接近自 然和经验， 但同经验区别不大， 而最高的公理则 过于抽象 往 往 不 实 在； 只 有 中 间 公 理 才 是 真 正 的、 实在的、 活的公理。 培根指出， 进行归纳推理 不能从感官和特殊事物一下子飞跃到最高公理 ， 并认为这种公理是确定不变的， 进而用这种公理 正确的途 去判断和发明中间公理。 在培根看来， 径是， 由感官和特殊事物得出较低的公理后 ， 经 由中间公理而达到最高的公理。 这样做， 才能获 “对自然的解释” 。 得 三 1598 年培根将 《普通法要义》 献给女王时， 曾 ， 明确指出 他撰写该书的目的是为了纠正当时普 遍存在的对英国法律的误解和误用 。 科学的兴 起使人的良心发生了变化。 法律的不确定性给 了人们发挥个人意志的空间， 从而使法律充满了 随意性。总结和梳理普通法中的格言和原则正 是对这种随意性的弥补。 培根认为， 法律经常被 不良法官玩弄于手中而有所损益。 法律格言和 而应由权威人士 原则的真谛不应该被随意曲解， 做出解释， 廓清其界限， 限定其含义。 培根在该 ： “愿拉丁格言的使用能够帮助我 书序言中指出 们排除疑虑并完善判断， 进而， 愿它能帮助我们 消除无益的琐碎言 使论辩变 得 更 加 优 雅 精 致， ， 词 使法律论证得以体现更加健全和完备的法律 思维， 纠正粗俗的错误， 乃至在一定程度上修正 ” ［ 5］ 我国法律的性质和外观。 而他认为自己乃是最适合从事这件重要工 作的人。 从他的学识、 见解及经验来看， 培根确 实是此项工作的不二人选。 遗憾的是， 他最终没 有完成这项宏伟的工程。 培根也许是受到了他 父亲的影响或启发。 培根的父亲， 老掌玺大臣尼 古拉·培根， 曾执掌衡平法院， 在位期间收集了 许多衡平法上的格言。 培根年少时曾有所目睹。 他之所以 会 倾 力 收 集 普 通 法 格 言， 想必与此有 关。据信培根总共收集了 300 多条普通法格言， 但流传下来的除了收集在《普通法要义 》 中的 25 条之外， 散见于其他著述中的也为数不多 。 然而， 更有可能的是， 培根之所以这样做， 反 映了他对法律的基本态度。 英国法律史家们大 都认为， 普通法的初始阶段， 也同其他文化传统
④Online Information article about BACON． http： / / encyclopedia．
— —情敌、 培根和库克是宿敌— 政敌加思想之 敌。虽然两人对普通法的见解有相同之处， 即普 通法乃经验传统， 但在如何将普通法系统化并将 之传之后世， 以供日后作为指导方面， 却各持己 见。库克在普通法研究上开创了形式主义的先 ， 认为普通法是“法官特有的科学 ” 是集长期 河， 的研究、 观 察 和 经 验 于 一 身 的“人 为 的 完 美 理 。只有训练有素的律师和法官才能完整理解 性” 而其他英国人， 包括国王和女 并把握它的奥秘， ， 。 王 其所学均不足以担当此重任 当库克致力于
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於兴中∶培根法律思想初探
YU Xingzhong： On Bacon's Thinkingቤተ መጻሕፍቲ ባይዱin Law
尽管培根后来只是短暂地从事法律实务， 然 后便走上了仕途， 但他始终保持着和法律职业界 的联系， 并时常以高级司法官员和国王的法律顾 问的身份在葛莱会馆授课。 培根一如既往地关 注英国的 法 律 制 度， 时时想着改进并使其现代 化。他尤其关注英国法律制度的效率问题 。 他 对这些问题的思考散见于他的大部头作品 、 法律 裁决、 写给国王的信件以及一些作为大的法律改 革项目组成部分的短小法律文件中 。 培根的这些法律著述多已编辑出版。 据著 （ Le名的玛尔文 （ John Gage Marvin） 《法律书目 》 gal Bibliography） （ 1847 ） 所载， 培根生前身后出版 的法律著作共有 8 种， 包括《关于修订吾国法律 》 《法律摘编》 《英国普通法要义》 《法律上 的建议 》 《 》 《 的使用 叛国罪案件 若干重大疑难案件中的 》 《衡平法院条例》 《使用法例解读》 法律观点 以及 等。最早出版也是最有影响的是 1630 年的《英 国普 通 法 要 义 》（ The Elements of the Common Lawes of England） 。 ［ 2］ 该书清晰而准确地确立了 英国普通 法 的 25 条 格 言 或 规 则。 据 Hogan 和 Schwarts 研究，该书是英国法制史上第二本有关 法律格言和原则的著作。 他的另外两本主要法 《叛国罪案件 》 律著作， 即 和《国王陛下博学的顾 问法兰西斯 · 培根爵士对使用法例的精辟解读 》 分别在 1641 年和 1642 年问世。前者集中表达了 培根的宪政思想， 而后者则勾勒出了培根关于实 施衡平法制的基本框架。 虽然培根未能完成改 但他的法律著作对英国 革英国法律制度的宏愿， 法律制度的演进产生了直接的影响 。 他的另一 部法学短著《国际法格言或公正与法律的渊源 》 （ Aphorismi de jure gentium maiore sive de fontibus justiciae et juris） 据说写于詹姆士一世时期， 失传 已久， 后于 1980 年被重新发现于英国德比郡的查
于世， 为世世代代的法官提供指导， 从宏观的角 度确立普通法的基本走向。 这无疑为普通法的 培根还志在建立基于格 发展奠定了基础。 同时， 言和原则的法学研究。 培根的归纳法使普通法 这种系统化是指作为知识 走向了系统化的道路， 的系统化， 而不是作为法律规则的系统化。 如果 普通法很难想象可 没有培根归纳法思想的出现， 因为它将没有一种哲学 以发展到现在这个境地， 基础的支撑。所以培根在法学上的贡献， 尤其是 在法律方法论方面的贡献是非常大的 。 但更重要的是， 培根将这种源自法律的基本 方法推而广之， 应用于科学研究。 这乃是前无古 人后无来者的举动。 我们知道， 法学研究从来都 是从其他学科汲取方法和营养， 而法学方法却从 未对其他学科发生过影响。 是培根给法学界争 了光。
科学上有所成就。 《新工具》 在 一书中， 培根提出要建立一种新 的逻辑体系， 这个新的逻辑体系就是区别于亚里 。 培根认为， 士多德逻辑三段论的“归纳法 ” 人们 在从事观察和探究时， 借助于归纳法就有可能获 得一般的公理， 从而可以在此基础上最后达到认 识其他现象的目的。 当然， 培根不是归纳法的创始人。 亚里士多 德早就论述了简单枚举归纳法的一些原则 。 不 过他认为， 归纳法所获得的结论只具有或然性 ， 而如果前提为真时， 演绎所获得的结论则具有必 然性。所以， 亚里士多德是把归纳推理当作三段 论推理的附属物提出来的， 将其视为直言三段论 归纳法从 的一种推理形式。 从古希腊到中世纪， 未在科学和哲学中取得应有的地位 。 培根的贡 献在于他第一个把归纳法同实验和科学紧密相 结合， 并把它看作从事科学研究、 获得新发现的 主要工具。 因此， 人们把培根誉为“近代归纳学 ， 说之父” 把他的归纳法称作经验归纳法或科学 归纳法。 现代经验主义发端于英国， 洛克、 霍布斯和 休谟被认 为 是 其 代 表， 但它的根源乃在培根那 里。培根曾说， 真理恰恰是时间的女儿， 而不是 权威的女儿（ Truth is rightly named the daughter of
本文试图在已有理解的基础上， 依据笔者手头现 ， 有的材料 就 培 根 的 法 律 思 想 略 作 提 示 性 的 探 讨， 以供有兴趣的学者参考。 一 虽然主要研究兴趣是 培根以法律政事为业， 在科学和哲学， 但他对法律方面的影响也是非常 深远的。培根采取了他自己设计的经验总结、 理 ， “ ” ， 性抽象的认知方法 即他的 新的分析逻辑 欲 将普通法的基本精神简明扼要地总结起来 ， 布之
收稿日期： 2012 － 02 － 20 作者简介： 於兴中（ 1956 － ） ， 男， 甘肃岷县人， 法学博士， 美国康奈尔大学法学院王氏中国法讲座教授。 《培根及其哲学 》 ， 1987 年。汉译培根著作较好的有 《培根论说文集》 ， 人民出版社， 水天同译，商务印书馆 ， ①具有代表性的著作有余丽嫦 1983 年 ； 《崇学论》 ， 1938 年 ； 《新工具》 ， 1984 年。 关琪桐译， 商务印书馆， 许宝骙译， 商务印书馆， “On Bacon's Rules and Maximes of the Common Law” ， 76 Law． Libr． J． 48 （ 1983 ） 注 20 。 ②见 Hogan，John C． ； Schwartz，Mortimer D．， 《培根论说文集》 ， “论司法” “论司法” 。 原文最早出版于 1597 年， 共收入 10 篇文章 不在其列。第二版出版于 1612 年， 共收入 38 篇文章， 包括 ③
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2012 年 3 月第 2 期 杭州师范大学学报［社会科学版］
Journal of Hangzhou Normal University ［Humanities and Social Sciences］ No． 2． Mar． 2012
2012 年 3 月第 2 期 杭州师范大学学报［社会科学版］
Journal of Hangzhou Normal University ［Humanities and Social Sciences］ No． 2． Mar． 2012
法学研究
培根法律思想初探
於兴中
（ 美国康奈尔大学法学院）

摘 要： 培根对普通法的系统化作了有益的尝试， 还为普通法提供了归纳推理的方法， 使普通法终于有自己的安身立命之所 。 而且， 培根将这种源自法律的基本方法推而广之， 应用于科学研究， 这乃是前无古人后无来者的举动。 培根的立法、 司法思想 在法律职业方面也有自己独到见解 。 笃厚， 关键词： 西方法律史； 培根； 法律思想； 归纳法 中图分类号： D909． 561 文献标志码： A 文章编号： 1674 － 2338 （ 2012 ） 02 － 0066 － 05
［ 3］ 慈华兹庄园。
收集整理普通法案例汇编时， 培根则着手搜集普 通法格言精义， 冀望与库克一争高下。 而在王在 法下或王在法上的问题上， 两人的观点也正好背 道而驰。库克曾经毫不犹豫地声言， 是普通法保 护国王， 而不是国王保护普通法。 培根则正好相 反， 认为国王的神圣地位不可动摇。 “我可以预见， ” ， “如果爱德华 · 培根自己说 库克爵士的法律汇报和我自己的规则及判决能 留传于世， 谁是更好的律师就会是个问题 （ 不管
④ ” 目下人们以为如何） 。
如果说库克的法律汇报较之培根的法律著 述更加展示了对于技术细节的全面掌握， 和丰富 的先例知 识 以 及 对 于 法 律 形 式 的 牢 牢 把 握， 那 么， 毫无疑问， 培根的著述则表现出对于法理学 抽象原则的更为深刻的阐发， 并以圆满而富有伦 理的精神弥补了干枯的法律细节的不足 。 培根 好像确实是一位第一流的律师。 二 培根对英国的普通法的发展所做的贡献， 不 仅在于他对普通法系统化的尝试， 更在于他提供 为普通法的生存找到了理论 了归纳推理的方法， 依据。普通法系的法官进行法律推理时， 不是依 赖于某一个大前提， 而是通过对具体案件的相似 性的比较而得出结论。 在民法法系或称大陆法 系中， 法律推理一般都是从一个大前提 ， 即某一 个既定 的 规 则 开 始， 从 而 得 出 结 论。 在 培 根 之 前， 人们很容易为罗马法， 即民法法系的推理过 程找出理 论 上 和 逻 辑 上 的 根 据， 那就是演绎推 并为其发展 理； 却无法解释普通法的推理方法， 前景提供方法论上的支持。 经验归纳推理方法 的问世使普通法获得了新生。 如果没有归纳推 理支撑着普通法， 普通法可能早就被淹没在欧陆 法律罗马化的大潮中了。 培根极其重视方法。 他说他自己并不想创 立什么新哲学， 只是完成了方法论的革命。 培根 。 一如机械工具 把科学方法看作“心灵的工具 ” 对徒手工作的辅助一样， 理智要正确认识自然也 一旦掌握了 必须有心灵工具的帮助。 培根认为， 心灵工具， 即使中等资质的人也可以利用它对科 否则， 虽然才智出众也难以在 学发展作出贡献，