培根法律思想初探

④ ” 目下人们以为如何） 。
如果说库克的法律汇报较之培根的法律著 述更加展示了对于技术细节的全面掌握， 和丰富 的先例知 识 以 及 对 于 法 律 形 式 的 牢 牢 把 握， 那 么， 毫无疑问， 培根的著述则表现出对于法理学 抽象原则的更为深刻的阐发， 并以圆满而富有伦 理的精神弥补了干枯的法律细节的不足 。 培根 好像确实是一位第一流的律师。 二 培根对英国的普通法的发展所做的贡献， 不 仅在于他对普通法系统化的尝试， 更在于他提供 为普通法的生存找到了理论 了归纳推理的方法， 依据。普通法系的法官进行法律推理时， 不是依 赖于某一个大前提， 而是通过对具体案件的相似 性的比较而得出结论。 在民法法系或称大陆法 系中， 法律推理一般都是从一个大前提 ， 即某一 个既定 的 规 则 开 始， 从 而 得 出 结 论。 在 培 根 之 前， 人们很容易为罗马法， 即民法法系的推理过 程找出理 论 上 和 逻 辑 上 的 根 据， 那就是演绎推 并为其发展 理； 却无法解释普通法的推理方法， 前景提供方法论上的支持。 经验归纳推理方法 的问世使普通法获得了新生。 如果没有归纳推 理支撑着普通法， 普通法可能早就被淹没在欧陆 法律罗马化的大潮中了。 培根极其重视方法。 他说他自己并不想创 立什么新哲学， 只是完成了方法论的革命。 培根 。 一如机械工具 把科学方法看作“心灵的工具 ” 对徒手工作的辅助一样， 理智要正确认识自然也 一旦掌握了 必须有心灵工具的帮助。 培根认为， 心灵工具， 即使中等资质的人也可以利用它对科 否则， 虽然才智出众也难以在 学发展作出贡献，
Hale Waihona Puke 66於兴中∶培根法律思想初探
YU Xingzhong： On Bacon's Thinking in Law
尽管培根后来只是短暂地从事法律实务， 然 后便走上了仕途， 但他始终保持着和法律职业界 的联系， 并时常以高级司法官员和国王的法律顾 问的身份在葛莱会馆授课。 培根一如既往地关 注英国的 法 律 制 度， 时时想着改进并使其现代 化。他尤其关注英国法律制度的效率问题 。 他 对这些问题的思考散见于他的大部头作品 、 法律 裁决、 写给国王的信件以及一些作为大的法律改 革项目组成部分的短小法律文件中 。 培根的这些法律著述多已编辑出版。 据著 （ Le名的玛尔文 （ John Gage Marvin） 《法律书目 》 gal Bibliography） （ 1847 ） 所载， 培根生前身后出版 的法律著作共有 8 种， 包括《关于修订吾国法律 》 《法律摘编》 《英国普通法要义》 《法律上 的建议 》 《 》 《 的使用 叛国罪案件 若干重大疑难案件中的 》 《衡平法院条例》 《使用法例解读》 法律观点 以及 等。最早出版也是最有影响的是 1630 年的《英 国普 通 法 要 义 》（ The Elements of the Common Lawes of England） 。 ［ 2］ 该书清晰而准确地确立了 英国普通 法 的 25 条 格 言 或 规 则。 据 Hogan 和 Schwarts 研究，该书是英国法制史上第二本有关 法律格言和原则的著作。 他的另外两本主要法 《叛国罪案件 》 律著作， 即 和《国王陛下博学的顾 问法兰西斯 · 培根爵士对使用法例的精辟解读 》 分别在 1641 年和 1642 年问世。前者集中表达了 培根的宪政思想， 而后者则勾勒出了培根关于实 施衡平法制的基本框架。 虽然培根未能完成改 但他的法律著作对英国 革英国法律制度的宏愿， 法律制度的演进产生了直接的影响 。 他的另一 部法学短著《国际法格言或公正与法律的渊源 》 （ Aphorismi de jure gentium maiore sive de fontibus justiciae et juris） 据说写于詹姆士一世时期， 失传 已久， 后于 1980 年被重新发现于英国德比郡的查
［ 3］ 慈华兹庄园。
收集整理普通法案例汇编时， 培根则着手搜集普 通法格言精义， 冀望与库克一争高下。 而在王在 法下或王在法上的问题上， 两人的观点也正好背 道而驰。库克曾经毫不犹豫地声言， 是普通法保 护国王， 而不是国王保护普通法。 培根则正好相 反， 认为国王的神圣地位不可动摇。 “我可以预见， ” ， “如果爱德华 · 培根自己说 库克爵士的法律汇报和我自己的规则及判决能 留传于世， 谁是更好的律师就会是个问题 （ 不管
2012 年 3 月第 2 期 杭州师范大学学报［社会科学版］
Journal of Hangzhou Normal University ［Humanities and Social Sciences］ No． 2． Mar． 2012
法学研究
培根法律思想初探
於兴中
（ 美国康奈尔大学法学院）

④Online Information article about BACON． http： / / encyclopedia．
— —情敌、 培根和库克是宿敌— 政敌加思想之 敌。虽然两人对普通法的见解有相同之处， 即普 通法乃经验传统， 但在如何将普通法系统化并将 之传之后世， 以供日后作为指导方面， 却各持己 见。库克在普通法研究上开创了形式主义的先 ， 认为普通法是“法官特有的科学 ” 是集长期 河， 的研究、 观 察 和 经 验 于 一 身 的“人 为 的 完 美 理 。只有训练有素的律师和法官才能完整理解 性” 而其他英国人， 包括国王和女 并把握它的奥秘， ， 。 王 其所学均不足以担当此重任 当库克致力于
汉语学界对培根的研究已有百年多的历史， 发 ① 表的著述也甚是可观。 但到现在为止， 还没有一 而培根的八 篇认真研究他的法律思想的汉语文章， 也没有一部被译成汉语， 这有点令 九部法律著作，
② 人难以置信。 法律人对培根法律思想的认识仍然 ③ 《论司法》 ［ 1］但培根 一文所谈及的内容。 停留在 在法律史上的地位却是不容忽视的。 有鉴于此，
于世， 为世世代代的法官提供指导， 从宏观的角 度确立普通法的基本走向。 这无疑为普通法的 培根还志在建立基于格 发展奠定了基础。 同时， 言和原则的法学研究。 培根的归纳法使普通法 这种系统化是指作为知识 走向了系统化的道路， 的系统化， 而不是作为法律规则的系统化。 如果 普通法很难想象可 没有培根归纳法思想的出现， 因为它将没有一种哲学 以发展到现在这个境地， 基础的支撑。所以培根在法学上的贡献， 尤其是 在法律方法论方面的贡献是非常大的 。 但更重要的是， 培根将这种源自法律的基本 方法推而广之， 应用于科学研究。 这乃是前无古 人后无来者的举动。 我们知道， 法学研究从来都 是从其他学科汲取方法和营养， 而法学方法却从 未对其他学科发生过影响。 是培根给法学界争 了光。
本文试图在已有理解的基础上， 依据笔者手头现 ， 有的材料 就 培 根 的 法 律 思 想 略 作 提 示 性 的 探 讨， 以供有兴趣的学者参考。 一 虽然主要研究兴趣是 培根以法律政事为业， 在科学和哲学， 但他对法律方面的影响也是非常 深远的。培根采取了他自己设计的经验总结、 理 ， “ ” ， 性抽象的认知方法 即他的 新的分析逻辑 欲 将普通法的基本精神简明扼要地总结起来 ， 布之
收稿日期： 2012 － 02 － 20 作者简介： 於兴中（ 1956 － ） ， 男， 甘肃岷县人， 法学博士， 美国康奈尔大学法学院王氏中国法讲座教授。 《培根及其哲学 》 ， 1987 年。汉译培根著作较好的有 《培根论说文集》 ， 人民出版社， 水天同译，商务印书馆 ， ①具有代表性的著作有余丽嫦 1983 年 ； 《崇学论》 ， 1938 年 ； 《新工具》 ， 1984 年。 关琪桐译， 商务印书馆， 许宝骙译， 商务印书馆， “On Bacon's Rules and Maximes of the Common Law” ， 76 Law． Libr． J． 48 （ 1983 ） 注 20 。 ②见 Hogan，John C． ； Schwartz，Mortimer D．， 《培根论说文集》 ， “论司法” “论司法” 。 原文最早出版于 1597 年， 共收入 10 篇文章 不在其列。第二版出版于 1612 年， 共收入 38 篇文章， 包括 ③
摘 要： 培根对普通法的系统化作了有益的尝试， 还为普通法提供了归纳推理的方法， 使普通法终于有自己的安身立命之所 。 而且， 培根将这种源自法律的基本方法推而广之， 应用于科学研究， 这乃是前无古人后无来者的举动。 培根的立法、 司法思想 在法律职业方面也有自己独到见解 。 笃厚， 关键词： 西方法律史； 培根； 法律思想； 归纳法 中图分类号： D909． 561 文献标志码： A 文章编号： 1674 － 2338 （ 2012 ） 02 － 0066 － 05
⑤ 这句话道出了经验主义 time，not of authority） 。 的真谛。真理不是某些权威的说教， 它要经得起
公理区分为低、 中、 高三种。 最低的公理接近自 然和经验， 但同经验区别不大， 而最高的公理则 过于抽象 往 往 不 实 在； 只 有 中 间 公 理 才 是 真 正 的、 实在的、 活的公理。 培根指出， 进行归纳推理 不能从感官和特殊事物一下子飞跃到最高公理 ， 并认为这种公理是确定不变的， 进而用这种公理 正确的途 去判断和发明中间公理。 在培根看来， 径是， 由感官和特殊事物得出较低的公理后 ， 经 由中间公理而达到最高的公理。 这样做， 才能获 “对自然的解释” 。 得 三 1598 年培根将 《普通法要义》 献给女王时， 曾 ， 明确指出 他撰写该书的目的是为了纠正当时普 遍存在的对英国法律的误解和误用 。 科学的兴 起使人的良心发生了变化。 法律的不确定性给 了人们发挥个人意志的空间， 从而使法律充满了 随意性。总结和梳理普通法中的格言和原则正 是对这种随意性的弥补。 培根认为， 法律经常被 不良法官玩弄于手中而有所损益。 法律格言和 而应由权威人士 原则的真谛不应该被随意曲解， 做出解释， 廓清其界限， 限定其含义。 培根在该 ： “愿拉丁格言的使用能够帮助我 书序言中指出 们排除疑虑并完善判断， 进而， 愿它能帮助我们 消除无益的琐碎言 使论辩变 得 更 加 优 雅 精 致， ， 词 使法律论证得以体现更加健全和完备的法律 思维， 纠正粗俗的错误， 乃至在一定程度上修正 ” ［ 5］ 我国法律的性质和外观。 而他认为自己乃是最适合从事这件重要工 作的人。 从他的学识、 见解及经验来看， 培根确 实是此项工作的不二人选。 遗憾的是， 他最终没 有完成这项宏伟的工程。 培根也许是受到了他 父亲的影响或启发。 培根的父亲， 老掌玺大臣尼 古拉·培根， 曾执掌衡平法院， 在位期间收集了 许多衡平法上的格言。 培根年少时曾有所目睹。 他之所以 会 倾 力 收 集 普 通 法 格 言， 想必与此有 关。据信培根总共收集了 300 多条普通法格言， 但流传下来的除了收集在《普通法要义 》 中的 25 条之外， 散见于其他著述中的也为数不多 。 然而， 更有可能的是， 培根之所以这样做， 反 映了他对法律的基本态度。 英国法律史家们大 都认为， 普通法的初始阶段， 也同其他文化传统