论法律行为概念的缘起与法学方法(五).

合集下载

法律行为概念

法律行为概念

法律行为概念法律行为是指个体或组织基于法律规定的目的而表现出的意愿和行动,它对法律关系的产生、变更或消灭产生着重要影响。

法律行为是法律意义上的行为,具有法律效力。

本文将通过介绍法律行为的概念、特征以及分类等方面,详细阐述法律行为在法律领域中的重要性。

一、概念法律行为是民事法律关系的构成要素之一,它是具备法律效力的个人或组织的意愿外化。

意愿外化是指主观上个体或组织的真实意思表示在客观上通过一定形式表现出来,使其对他人产生法律效力。

因此,法律行为是一种通过意愿表达来制造、变更或终止民事法律关系的活动。

二、特征1. 自愿性:法律行为的主体应在自己的意愿下进行,不能受到任何形式的强制或欺骗。

2. 规范性:法律行为必须符合法律的规定,不能违背社会公共利益和公序良俗。

3. 一致性:法律行为必须符合行为主体的真实意思,不能存在内外不一致的情况。

4. 法律效力:法律行为产生法律后果,对行为主体自身以及与其相关的权益产生约束力。

三、分类法律行为可以根据行为主体的不同被分为个人法律行为和组织法律行为。

1. 个人法律行为个人法律行为是指自然人基于自身的意愿和行动进行的法律行为。

个人法律行为具有以下几种类型:- 订立合同:自然人通过合同达成协议,约定各自的权利义务,从而产生一定的法律效力。

- 遗嘱继承:自然人可以通过遗嘱表达对财产的处置意愿,对亲属或其他继承人产生继承权益。

- 婚姻登记:自然人可以通过婚姻登记程序达成夫妻关系,享有夫妻权利义务。

2. 组织法律行为组织法律行为是指法人、事业单位、社会团体等组织基于自身的意愿和行动进行的法律行为。

组织法律行为具有以下几种类型:- 签订合同:组织机构可以与他人签订合同,约定权利义务关系。

- 代理行为:组织机构可以通过委托他人代表其进行法律行为,受委托人的行为具有法律效力。

- 股东会决议:公司股东通过股东会表决等形式做出的决定具有法律约束力。

四、法律行为的重要性法律行为在法律领域中具有重要的作用和地位。

法律行为概念

法律行为概念

法律行为概念法律行为是指法律主体根据法律规定,依法所做出的具有法律效力的表达意思,用以产生、变更或者消灭民事权利和义务的行为。

法律行为是指个人或组织在法律范围内进行的行动,通常包括合同、遗嘱、声明、投票等。

一、法律行为的特点1.主体性:法律行为必须由法定主体进行,即具备法律权利和义务能力的自然人或法人。

2.自愿性:法律行为必须是自主决定,不受外力强制或欺骗等非法手段的影响。

3.平等性:法律行为的参与主体在法律地位上应该是平等的,不能因一方地位优势而损害对方合法权益。

4.合法性:法律行为必须符合法律的规定,不能违背法律的强制性条文。

二、法律行为的要素1.客体:法律行为必须有特定的客体,即法律上承认的具有价值的人身、财产权益。

2.目的:法律行为必须有明确的目的,即为了达到一定的法律效果或实现特定的权利义务关系。

3.方式:法律行为必须有一定的合法方式,即依法的形式和程序来实施。

4.主体:法律行为必须由具备法律资格的主体来实施,即能够具备行为能力的个人或法人。

三、法律行为的效力法律行为的效力通常分为有效、无效和相对无效几种情况。

1.有效行为:符合法律规定的要素和程序,产生合法的法律效果。

2.无效行为:违背法律强制性规定,不产生任何法律效果。

3.相对无效行为:违反法定的形式、程序等要求,可以由相关当事人依法撤销或者变更的行为。

四、法律行为与合同的关系合同是法律行为的一种具体表现形式,是民事主体基于平等自愿的原则,通过互相表达意思达成的协议。

合同作为法律行为的一种形式,具备法律效力,并具有约束力。

法律行为包括合同行为和其他非合同行为。

合同行为以约定为基础,明确双方的权利义务关系;非合同行为则是不以合同为依据,根据法律规定或法定关系产生的行为。

总结:通过对法律行为的概念、特点、要素和效力的介绍,我们可以更好地理解法律行为在社会生活中的作用和意义。

法律行为是法律主体依法行使自主权利的表现,它不仅规范了民事主体之间的权利义务关系,也保护了每个人的合法权益。

论法律行为概念的缘起与法学方法(七)

论法律行为概念的缘起与法学方法(七)

艾伦。

沃森曾指出,德国民法典的抽象性概念体系极大地影响了其传播。

[109]实际上,这种抽离了民族性内容的抽象概念因为其具有普适性而更有利于其传播。

拉伦兹认为,一部法典的风格,在很大程度上取决于立法者想要达到的目标,也取决于立法者生活时代的法学发展状况,以及占主导地位的思维方法。

立法风格可以分为如下几类:1、决疑式(kasuistischenStil)。

如果立法者制定法律的目的在于制定一个尽可能完整的规则体系,那么立法者就会选择这种模式。

这种模式的特点在于:立法者的理想是制定一个囊括社会生活中一切可能事项的、包罗万象的整全法,立法者将他能够设想到的全部情况都写进立法中,其目的在于,使法官处理任何案件都能够顺利地找到可以适用的法律。

这种立法是18世纪启蒙年代的理想。

其代表作是《普鲁士邦法》。

2、指令准则式(Richtlinienstil)。

立法者意识到,自己的立法不可能把现实生活中的一切事项都概括在一部法典中,立法者只是规定一般性的原则,赋予法官以自由裁量权,使这些抽象性、一般性的规范能够适用于一切现实生活中的事项。

《普鲁士普通邦法》偏重于这种风格。

3、抽象概括式(abstrahierend-generalisierendenStil)。

[110]这与指令准则式的立法思想是一样的。

两者的差别在于:指令准则式基本上不限制法官的自由裁量权,而抽象概括式则限制法官的自由裁量权。

立法者试图对某些概念作出精确的定义和严格的界定,然后用这些事实来描述某些构成事实(Tatbestand)。

在通常情况下,法官只需要经过一个逻辑精确的程序,就能够将社会事实归入到法律的构成事实中。

这种立法对法学有很高的要求,只有法学能够像立法提供一套高度抽象的概念和表达方式时,才有可能制定这样的法律。

德国民法典是这种立法风格的典型。

法律行为是一个极为抽象的概念。

正如拉伦兹所说,抽象概括式的立法与法学的关系极其紧密。

如果法学没有贡献出这些抽象概念,抽象概括式的立法是无法完成的。

法律行为论

法律行为论

法律行为论法律行为是指具有法律效力的人们之间的意思表示和行为。

它是人们自主意愿的表达和行为,通过法律规定和规范,使其具有约束力和保护力。

法律行为是现代社会的基本组成部分之一,其重要性不言而喻。

首先,法律行为是人们在自由意志的基础上进行的。

法律行为是人们经过理性思考和自主决策后进行的,不受任何强制或威胁。

它体现了人的主体性和尊严,是人们自由行使权利和履行义务的重要方式。

只有在自由意志的基础上进行的法律行为才具有真实性和合法性。

其次,法律行为是人们之间达成协议和约定的重要方式。

在法律行为中,人们通过互相表达意愿和达成共识,来达成一致的决策。

这种协议和约定是双方自愿的,旨在维护双方的权益和利益。

法律行为对于社会的稳定和秩序具有重要作用,它规范了人们的行为,使得社会能够有序运行。

法律行为也是人们享受权利和承担义务的重要方式。

通过法律行为,人们能够行使各种权利,比如财产权、合同权、知识产权等。

同时,他们也要承担相应的义务,比如履行合同、遵守法律法规等。

法律行为旨在保护人们的权益,维护社会的公正和正义。

此外,法律行为还具有确立和变更法律关系的重要功能。

通过法律行为,人们可以建立各种法律关系,比如婚姻、合作、雇佣等。

同时,人们也可以通过法律行为来变更或解除已经确立的法律关系。

法律行为的这种功能使得人们在社会中能够更加灵活地适应和调整各种关系。

然而,法律行为也有一定的限制和约束。

首先,法律行为必须符合法律的规定和要求,否则将被认为是无效的。

其次,法律行为必须符合公序良俗和社会道德的要求,不能损害公共利益和他人的合法权益。

最后,法律行为必须遵守诚实信用原则,不能以欺诈、胁迫等手段进行。

综上所述,法律行为是人们在自由意志的基础上进行的具有法律效力的意思表示和行为。

它是人们自主意愿的表达和行为,通过法律规定和规范,使其具有约束力和保护力。

法律行为既是人们享受权利和承担义务的基本方式,又是确立和变更法律关系的重要手段。

论法律行为概念的缘起与法学方法(五)

论法律行为概念的缘起与法学方法(五)

论法律行为概念的缘起与法学方法(五)五、两种方法得矛盾及其学理和社会/政治得解释理性法学派与历史法学派得矛盾如前所述,就法学方法论而言,法律行为概念得产生与历史法学派和理性法学派都有紧密联系.系统提出法律行为这一概念得是历史法学派得创始人胡果,萨维尼也作出了重大贡献.而历史法学派得人物如萨维尼等基本上概念法学派得集大成者.然而,这两种方法,乃至浪漫主义方法和理性主义得方法存在着非常大得矛盾.理性主义强调要排斥和摒弃历史,因为在历史是由具体事件组成,在历史中非常难发觉先验得原理或规则,在具体历史中充斥中大量非理性得经验碎片,统合为精神得运行、或者理性得嬗递都只是僭妄得呓语.因此,在理性主义得奠基者笛卡尔得体系中,历史是没有容身之地得.理性主义远离历史领域,怀疑历史而且对历史持否定态度,摒弃和排斥历史.不能被严格证明或者还原为自明公理和逻辑证明得知识,都应该被排除.在社会建构中,启蒙也有两个核心得观念:解放与进步.在启蒙思想家看来,只要人类掌握了理性,就一定能够带来人类得解放,这种解放包括从自然界得必定性中解放出来,也包括把人中社会制度得奴役中解放出来.孔多塞表明,人类在实现其能力得完善上决无限制,人类得完善是真正无限得.伏尔泰研究风俗得目得也在于此.[62]总之,在启蒙思想家看来,在理性和科学得引导下,人必定会在躯体、精神和道德上取得全面和谐得进步.社会也将朝着普选权、教育、言论和思想自由、财宝再分配这些普遍目标得进步.wM整个世界得历史真正开始了:它向着统一得永久和平前进.一个“世界公民”也才能够形成“普遍历史观念”.[63]而历史主义(historismus)正好相反,其差不多原则是:强调历史权利而不是自然权利,历史法则优先与理论规则,事实先于理论.历史法学派得首要观点也是,不存在普遍性得自然法或者理性法.历史不是如兰克学派所讲得“如实直书”(wieeseigentlichgewesen),重建过去,而要紧是一种解释科学,这是狄尔泰和新康德主义者精神科学得精髓,如狄尔泰得“体验(erlebnis)要求研究者得移情、理解与想像.[64]萨维尼得著作能够讲是最为集中地体现了这种观念.他得《论立法与法学得当代使命》一文实际上确实是浪漫主义得古希腊艺术观念在法律领域得运用.[65]在这一点上,他与赫尔德得观念完全一致:为了领悟一个民族得愿望或行动得意义,就得和那个民族有同样得感受;为寻到适合适于描述一个民族得所有愿望和行动得字句,要考虑它们丰富得多样性,就必须同时感受到所有得这些愿望和行动.[66]而维科更是为历史法学派提供了可能性得依据:人们会自然而然地被引导到保存住促使他们团结在他们所属得社会中得那些制度和法律得经历,[67]因为法律和制度把他们联系在他们得社会里.[68]如此,探讨法律和制度得历史方法会因为社会经历得存在而得以可能.通过对罗马法史得考证,萨维尼强调:1、一直到近代国家得建立,罗马法始终基本上连续得.2、反对法律与民族无关,是被制造出来得.1815年,萨维尼在其主办得《法律史杂志》(zeitschrift fuer geschichtliche rechtwissenschaft)第一期序言中写到,法学家必须要考虑:过去关于现在得妨碍是什么?现在关于与今后得关系是什么?假如每个时代确实不是任意地、自以为是地独立采取行动,而是以不可分割得共同锁链和过去时代整个联系在一起得话,那么每个时代便应该接纳过去得某些因素,这些因素是有用得,同时也是主动得.……今天得民族只是是这种永恒得民族整体得一部分.[69] 因此,历史法学派得方法是从久远得历史中去寻求民族法律得真谛,以使现存得法律有生命力.如此,历史法学派就必定要排斥理性主义查找法律元规则得方法.而浪漫主义本身也蔑视抽象得考虑,因为这种抽象性得考虑会毁灭生命得多样性和历史得多元性、复杂性,把生命变成了灰色得理论和概念,漠视了生活得特别性.在方法论上,萨维尼事实上是反历史主义得.在与蒂堡得论战中,他旗帜鲜亮地反对理性,反对以自然法得观念指导立法.因此,他反对建构宏大哲学体系得黑格尔,而对黑格尔得学术对手谢林特别心仪,因为谢林更多地应归属于浪漫主义得阵营,在谢林那儿,还有真实得(而不是观念得)历史和个性.然而,萨维尼从来不关注德国得适应法和固有法,他研究得只是罗马法得历史,[70]萨维尼关于法律史得最大贡献在于,他发觉即使在所谓得蛮族统治之下得欧洲,罗马法都一直以各种形式存在于欧洲.他把罗马法作为一个整全得、自足得体系来研究,并运用归纳与演绎等体系化方法构建新得普适性得罗马法体系.可见,萨维尼得罗马法差不多不再是原始得罗马法,也不再是通过中世纪法学家进展了得罗马法,而是理论化、体系化了得罗马法.一方面,萨维尼借助于理性法学派得体系化和抽象化思想,这是理性主义启蒙传统得结果;一方面,他又借助于“直觉”(anschauung)方法来弥补逻辑推理得不足,历史条件、社会事实等经验性因素引进法体系.这两种方法如何能够兼具一身呢?矛盾得解决:学理得解释理性法学派得方法与历史法学派方法之间看似存在巨大得矛盾,但从学理上分析得话,我们会发觉两者也有诸多共同性.就法律行为概念产生而言,两者都提供了相同得法学方法.理性法学派得体系化方法与罗马法学传统有着紧密关联.也确实是讲,假如历史法学派真正回到古罗马法学中,并吸取其精华,必定会寻到理性概括得方法.在法学中,体系性得方法早在罗马法时代就差不多萌芽了.受希腊科学精神得妨碍,罗马法就差不多进展了法学中得归纳方法.希腊得法律强调决疑术(casuistic),因而牺牲了法律得体系性.这种情况得可能性缘故之一是,希腊人推崇直截了当民主,法官是从有公民权得公民中通过抽签得方式确定得,因此这些法学家都没有受过专业法律训练.[71]希腊人也不同意出现职业法学家.法律只是公众意见得表达而已.[72]然而,罗马受希腊得有用主义法学观念得妨碍不大,自十二铜表法时期始就和当时其他地区得法律不同,它是深受斯多葛学派得哲学、伦理学和逻辑学妨碍得产物.关于希腊哲学对罗马法得妨碍,学者得意见不一,然而在罗马法中,确实就差不多运用科学方法,追求统一性(universality)、逻辑结构和形式特征了.法律行为得发觉方法与古希腊自苏格拉底、柏拉图以来得辩证法有紧密关系.[73]事实上,这种辩证法是希腊哲学家发觉事物得真理得一种方法.从苏格拉底得对话中能够看出,它得特点是对语义进行辨析,从逻辑方面界定概念得外延和内涵,从具体得事例中提炼出普遍得结论,在对立得“意见”中发觉“知识”,最终获致结论.苏格拉底得对话运用了三种不同得方法:第一,通过一系列得咨询答,从对方论题得本身引出与论题相矛盾得结果,以此反驳对方;第二,从一系列各种有关具体情况得真实得命题中引出一个一般得概括;第三,运用划分和综合得技术定义概念,划分是将一个种概念划分为若干个属概念,再将属概念划分为更次一级得子项得反复分析过程,而综合是将若干属概念归入到它们得种概念之中,再将种概念归入到更大得种概念之中得反复归类过程.柏拉图力图通过这种辩证推理以猎取善、公正、真理等.[74]这种方法后来为亚里士多德所继受,亚氏进展了归纳和演绎两种寻求知识得方法.古典罗马法实际上是通过辨证分析、通过一般原则解释案例得组织知识得方法得结晶.罗马法是一个统一得、精细得、灵活得范式(pragmatism),它建构了一个抽象得法律体系,用以调整人们之间得关系.罗马人尽管没有把法律和其他社会因素,诸如经济得、宗教得和政治得因素分离开,然而他们仍致力于把法律纯化为与外在因素独立得理论结构.罗马法学家使法律成为一个自足得结构,正是在这一结构上,独立得法人(legal person)才能建立起来.[75]在古代世界中,罗马法得抽象化特点或许是最为显著得.这种方法也为后来得注释法学派所沿袭.罗马帝国就差不多有了注释法学,当时最大得注释法学集团是公元1世纪得普洛库斯学派.其先驱是拉比奥.波伦亚大学法学派有500年历史,在法学史上能够分为前期注释法学派和后期注释法学派.前期存在于11世纪到13世纪,他们得方法是在罗马法得原稿上,注释法律,把对词语得注释写在该词语得下面后者两行之间;把条文和原则得注释写在条文旁边和页得四周.这种方法要紧是一种字义得注疏.在12世纪和13世纪早期,亚里斯多德得学讲在中世纪复兴了.阿奎那就运用亚氏得方法建立了一套道德哲学体系.在方法论上,他们认为,每一事物都有其差不多元素(essence)、本质(nature)和“实质形式”使其成为其本身.事物得本质能够通过定义获得.定义能够解释事物得本质和结构.[76]这种思维方法妨碍了当时得法学.13世纪下叶至15世纪,注释法学对罗马法得研究发生了重要转变,不再拘泥于对罗马法得经典文本得注释,以奇诺和巴尔多鲁为代表得注释法学家在前期注释得基础上,开始提炼法律概念(如物权与债权得概念),归纳差不多规则,抽象一般原则,建立法律得分析结构,不仅使粗糙、散乱得罗马法体系化,同时也使法学成为一门独立得科学.因此,后期得注释法学又称为评论法学.[77]伯尔曼指出,“这三个因素-罗马皇帝查士丁尼治下所编得法律作品得发觉、对之加以分析与综合得经院主义得方法以及在欧洲大学中关于法律得讲授──都属于西方法律传统得全然起因.”[78]在萨维尼得年代,归纳法和体系化得方法差不多特别成熟了.萨维尼们得理性抽象能力至少要比罗马法学家强非常多,因此,运用体系化得方法就自然而然了.萨维尼绝对不可能仅仅考察罗马法得文本,并回到罗马法得文本中,因为回到罗马法并不是他得目得,他只是把罗马法作为一种知识上得策略,以支持其立法观点得正当性.假如不使用体系化得方法,萨维尼就会只是停留在古罗马年代了.实际上,从常识上看,体系化得方法是任何理论建构所必须得,在法学中,这种体系化方法是必须得,假如法学是一门理论性学科得话.即使是强调有用主义和事功精神得英美法系也如此.在19世纪早期,美国法律依然被一般法体系得令状和诉讼形式所支配.然而在19世纪晚期,法律文献开始更统合、更体系化、一般化和抽象化了.而布莱克斯通就差不多试图整合一般法中得诉讼形式得律师史与自由主义得自然权利观念了.[79]美国闻名得经验主义法学代表霍姆斯认为,我们学习法律,不是去研究一个隐秘,而是去研讨一个众所周知得职业(profession).[80]那个闻名得有用主义者在1873发表了非常有妨碍得“侵权法理论”(the theory of torts)一文,在该文中,霍姆斯在探讨抽象得、先验得责任原则时,也忽略了传统得法律身份和功能性关系(status and functional relationship).[81]正如霍维茨在总结19世纪美国法学用“分类心智(the categorical mind)”和“分类思想(categorical thinking)”所表明得那样,[82]人类总是趋于将自己生活得世界予以整理、归纳和命名,以获得社会意义体系.而即使浪漫主义或者精神科学追求对人类行为得社会意义得理解,这种理解假如要系统化得表达,也需要抽象化得体系支撑.就如韦伯对人类社会行为得总结一般.这种总结也是理性化、体系化得产物.这个地方确实存在一个非常深刻得矛盾:浪漫主义追求个性,追求意义,然而到后来,一旦理论化,个体就会消逝在抽象得理论之中.实际上韦伯对社会意义得梳理也是粗糙得,然而假如象常人方法学(ethnomethodology)一样,注重于对具体语境中个人行为得分析,能够得出每个交往是如何发生得,然而却又无法形成系统得理论.因此,即使是德国得浪漫主义也没有完全否定一般,只只是把一般放在特别之中,强调一般与特别得辩证关系.在这个地方,一个矛盾就出现了:意义体系得建立往往是以灰色理论为前提得,它以牺牲多元性和特别性为代价.在法学中,正如拉伦兹指出得,抽象概念之因此能够形成,一个重要得缘故也在于,它使法学显得更加学术化,使其主张有正当性,法学才能够由“纯粹科学得概念”(scientisichen wissenshatsbegriffs)组成,法学家也才倾向于将体系化思维(gedanken des system)等同于抽象概念体系.正因为此,即使是价值法学派(wertunsjurisprudenz)得法学家,也不能不为抽象得概念所迷惑.而法律又是一门“理解性得”(verstehenden)得学科,因此,如何同时将抽象化得概念体系和功能性得概念(funktionsbestimmen)联结在一起,在法学中中依旧是一个大咨询题.。

法律行为的概念——产生以及发展

法律行为的概念——产生以及发展

法律行为的概念——产生以及发展作者:孙宪忠【编者按】本文是全国人大代表、中国民法学研究会常务副会长、中国社会科学院法学研究所研究员孙宪忠于二十年前翻译的一篇作品。

主题为介绍民法的核心理论——法律行为理论如何产生、如何演变、在德国法以及世界的法学中发挥作用的文章。

这一理论的要点,是如何确定当事人的意思自治原则在民事权利义务取得和消灭发挥的作用。

而这一理论又是民法总则的核心理论之一。

我国民法在近代变法时(1904年设立“修订法律馆”),也接受了法律行为的理论。

但是因为后来建立计划经济体制的原因,当事人的意思自治原则受到否定,这一理论的全部内容遂渐渐为我国法学界所不知。

目前我国正在制定民法总则,该理论的应用成为争执焦点。

孙宪忠研究员授权本网发布此文,作为我国法学界思考法律行为理论的重要参考资料。

简目法律行为的概念——产生以及发展 (1)一、法律行为理论是行为理论的一部分 (1)二、行为——被实现的自由 (4)三、意思与意思表示 (5)四、合意一致所生之合同 (6)五、萨维尼:法律行为和法律关系 (9)六、意思主义与表达主义的争议 (10)七、法律交易与缔约过失 (12)八、放弃合同法上的自由——“事实合同关系” (14)九、从合同法律关系到法定法律关系 (17)一、法律行为理论是行为理论的一部分“人”和“物”是两个相互关联的概念。

一个人如果要达到和另一个人建立法律关系,或者达到对一个确定的物加以利用的目的,则在法律上需要第三个概念。

《德国民法典》确定的这第三个概念就是“法律行为”。

通过这一概念可以在人与人之间或者人与物之间确立一种法律关系。

任何制度下的法律都承认有这样一种法律关系。

人们之间需要将自己的权利和他人的权利区分开,人们之间需要建立法律交往,需要将自己的物品相互交换。

在此之前,人们需要能够预见到自己行为的后果。

一个今天人们希望发生的确定的法律后果,应该在明天、甚至在有此行为的人死亡之后,都能对法律上的相对人产生约束力。

论法律行为概念的缘起与法学方法(五).

论法律行为概念的缘起与法学方法(五).

论法律行为概念的缘起与法学方法(五)五、两种方法的矛盾及其学理和社会/政治的解释理性法学派与历史法学派的矛盾如前所述,就法学方法论而言,法律行为概念的产生与历史法学派和理性法学派都有密切联系。

系统提出法律行为这一概念的是历史法学派的创始人胡果,萨维尼也作出了重大贡献。

而历史法学派的人物如萨维尼等都是概念法学派的集大成者。

但是,这两种方法,乃至浪漫主义方法和理性主义的方法存在着很大的矛盾。

理性主义强调要排斥和摒弃历史,因为在历史是由具体事件组成,在历史中很难发现先验的原理或规则,在具体历史中充斥中大量非理性的经验碎片,统合为精神的运行、或者理性的嬗递都只是僭妄的呓语。

因此,在理性主义的奠基者笛卡尔的体系中,历史是没有容身之地的。

理性主义远离历史领域,怀疑历史而且对历史持否定态度,摒弃和排斥历史。

不能被严格证明或者还原为自明公理和逻辑证明的知识,都应该被排除。

在社会建构中,启蒙也有两个核心的观念:解放与进步。

在启蒙思想家看来,只要人类掌握了理性,就一定能够带来人类的解放,这种解放包括从自然界的必然性中解放出来,也包括把人中社会制度的奴役中解放出来。

孔多塞表明,人类在实现其能力的完善上决无限制,人类的完善是真正无限的。

伏尔泰研究风俗的目的也在于此。

[62]总之,在启蒙思想家看来,在理性和科学的引导下,人必然会在身体、精神和道德上取得全面和谐的进步。

社会也将朝着普选权、教育、言论和思想自由、财富再分配这些普遍目标的进步。

整个世界的历史真正开始了:它向着统一的永久和平前进。

一个“世界公民”也才能够形成“普遍历史观念”。

[63]而历史主义(Historismus)正好相反,其基本原则是:强调历史权利而不是自然权利,历史法则优先与理论规则,事实先于理论。

历史法学派的首要观点也是,不存在普遍性的自然法或者理性法。

历史不是如兰克学派所说的“如实直书”(wieeseigentlichgewesen),重建过去,而主要是一种解释科学,这是狄尔泰和新康德主义者精神科学的精髓,如狄尔泰的“体验(Erlebnis)要求研究者的移情、理解与想像。

法理学上法律行为的概念

法理学上法律行为的概念

法理学上法律行为的概念法律行为是法律范畴内发生的一种特定的人类行为,是指由民事主体依照法律规定,在法律的约束和保护下,具有法律效力的行为。

它是以法律规定为依据和界限的一种行为方式,是民事法律关系的源头和表现形式。

法律行为具有一定的法律效果,能够创设、变更、转移、终止民事权利和义务。

首先,法律行为的主体是指有行为能力、民事权利义务享有权的自然人、法人和其他组织。

根据不同的主体身份,法律行为可分为自然人之间的法律行为、自然人与法人之间的法律行为、法人与法人之间的法律行为。

任何能够意识到自己行为的后果,并且具备相应的行为能力的主体都可以进行法律行为。

其次,法律行为的要素包括客体、行为方式、意思表示和法律目的。

客体是指法律行为所涉及的客观事物或者具体的法律事项,如财产、权利、义务等。

行为方式是指法律行为的具体形式,如订立合同、立遗嘱、起诉、承诺等。

意思表示是一种表达双方意愿达成协议的方式,可以通过书面形式、口头形式或者其他形式进行。

法律目的是法律行为所要达到的效果,如订立合同的目的是产生合同关系等。

第三,法律行为的效力是指法律行为对当事人和第三方产生的法律后果。

根据效力的不同,法律行为可以分为有效法律行为、无效法律行为和可撤销法律行为。

有效法律行为是指符合法律规定和当事人意思表示要件的法律行为,具有法律效力。

无效法律行为是指不符合法律规定或者当事人意思表示要件的法律行为,不具有法律效力。

可撤销法律行为是指在一定条件下,当事人可以自愿撤销的法律行为。

最后,法律行为要受到法律的限制和保护。

法律对法律行为的限制主要是通过法律规定和法律原则来界定法律行为的范围、内容和限制条件,以保护公共利益和个人权益。

同时,法律也对法律行为给予一定的保护,如合同法的重要性原则、保护消费者权益等。

总之,法律行为是在法律规定和保护下,民事主体依照法律规定进行的一种特定的人类行为,具有一定的法律效力。

它是民事法律关系的源头和表现形式,对个人权益和社会秩序的维护起着重要的作用。

论法律行为概念的缘起与法学方法(六)

论法律行为概念的缘起与法学方法(六)

矛盾的解决:德国的自由主义与民法中的自由主义政制任何一个概念本身都包含着某种价值判断,而不仅仅是语言上的约定俗成,或者说,在约定俗成的过程中,社会意义甚至权力机制就会渗透到语言中,所以在结构主义看来,要谈论人,就要谈论语言,要谈论语言,就必然谈论社会。

至少是在浪漫主义和理性法学派中,法律行为这一概念代表的价值是共同的,即对个体自治和自由的尊重。

“法律行为”一词,按照胡果以来的界定的话,都表征了社会对人取得权利和承担义务方式的一种自由主义态度。

如弗卢姆认为,法律行为是“对所有依据其内容形成法律秩序的具体行为类型的一种抽象。

法律行为确定法律秩序的方式如下:通过个人自己的意思设定、变更和终止法律关系,即通过规则确定实现私法自治。

”[86]代表着全面私法自治的法律行为中孕育了当时德国的两种观念:启蒙主义的个人自治和自由的政治观念以及浪漫主义的“个性”观念。

在德国,真正的启蒙运动应该始于康德。

[87]启蒙在康德那里的主要任务是摆脱人自己施加给自己的不成熟状态,启发人的心智,以使人能够独立地、公开地运用自己的理性。

针对法国机械论者拉美特利“人是机器”的观点,他认为,一个国家必须使人发现人的尊严,因为人并不仅仅是机器,这样做是有利于政权的。

[88]而在民法实践中,这种公开运用理性的自由有赖于法律普遍性规范的确定。

康德对启蒙的论证很大程度上影响了民法学。

维阿克尔和拉伦兹指出,康德的伦理学和哲学,以及德国唯心主义和早期浪漫主义中追随康德的哲学家的伦理学与哲学是主要是由萨维尼介绍到19世纪德国普通法中的。

[89]私法自治是这种理念在社会制度构建中的集中反映。

它在个人自决和处理他人关系的实践中完全体现了理性和自由。

另一个资源无疑与浪漫主义有关。

浪漫主义为了反抗社会因为工业化等因素造成的抽象社会和丧失诗意的生活,力主没有被抽象化宰制的、充满想象力和创造力的“个性”(Personalitaet),用诗性对抗理性,以生机抗衡刻板,形成一个人人都全面发展的社会。

法学法理学课本笔记整理——法律行为

法学法理学课本笔记整理——法律行为

法学法理学课本笔记整理——法律行为第六章法律行为第一节法律行为的概念一、法律行为的界定(一)法律行为的含义1.法律行为:人们在其意志控制下实施的受法律调整并能产生法律后果的行为2.法律行为分为合法行为和违法行为3.⑴法律行为是受到法律规范调整的行为,无论合法行为还是违法行为,均有法律规范的规定⑵法律行为是人(包括人的组织)的行为⑶法律行为具有意志因素⑷法律行为具有法律后果,会有法律对其效果进行肯定或否定(二)法律行为的意义1.法律行为是法律与行为的结合,是具有法律形式和实际社会活动内容的行为2.在法律调整下的行为是法律行为,法律行为成为法律作用于社会的中介3.法律行为有其法律形式和社会活动内容,意义由这两方面表现出来⑴①法律行为的法律形式存在于实证法当中,它是法律所设立的行为模式,由法律规范的规定表现出来②法律规范中所表达的法律行为模式,承载着法律的价值追求,体现着社会对行为调整的要求,特别包含了为实现特定调整目的而具有的法律调整技术⑵法律行为的社会活动内容存在于社会活动领域,是人们具体和现实的法律活动,它是法律的运作,是规范的现实化,是活的法律二、法律行为的特征(一)法律性(最大特点)1.法律性指法律行为是受法律调整的行为,即法律对这种行为有所规定,这种行为能够产生法律后果2.法律性的表现⑴法律对行为模式的设定方面,即法律行为是有法律根据的行为⑵行为能够产生法律后果,即行为能够引起一定法律关系的产生、变更或消灭①法律后果是由法律设定的在法律实践的活动中,法律后果可能是法律行为主体有意识追求的目标,也可能是与法律行为主体意志追求的目标没有关系的后果,甚至还可能是法律行为主体可以逃避的后果②法律后果分为肯定性法律后果和否定性法律后果肯定性法律后果:法律承认某种行为合法、有效并加以保护,甚至给予奖励否定性法律后果:法律认定某种行为违法、无效并加以撤销,甚至给予制裁③法律后果进一步界定法律行为,并不是在法律许可范围内的任何自由行为都是法律行为,法律行为是受法律调整的,即有法律根据的,能产生法律后果的行为⑶法律的当然属性,即法律后果具有法律所包含的国家强制力保证(二)社会性1.法律行为的社会性:法律行为具有社会意义,会产生社会影响或社会效果2.法律行为的社会性,源于人们行为的社会性,它说明的是对行为作出法律调整的必要性3.行为的社会性源于人的本质的社会性并体现这种社会性。

法律行为概念疏证

法律行为概念疏证

法律行为概念疏证法律行为概念疏证法律行为是指个人或组织基于意愿,按照法定程序,通过一定形式表示的行为,其目的是为了在法律关系中产生、变更或者消除权利和义务。

在日常生活和社会交往中,我们经常接触到各种法律行为,但是对于法律行为的概念与特点是否清楚,仍然存在一定的疑惑与误解。

本文将就法律行为的概念、主体与客体以及要件要求等方面进行较为详细的阐述,以便更好地理解法律行为的本质和特征。

首先,我们需要明确法律行为的概念。

法律行为是一种人类活动,指个人、团体或者组织在特定的社会环境和法律规范下,依照法律主体的身份和地位,通过符合法律规定的方式和程序,主动或者被动地产生、变更或者消除权利和义务的行为。

可以说,法律行为是我们通过特定形式来表达意愿,使其有法律效力的一种行为。

其次,法律行为有其特定的主体和客体。

主体是指能够行使意愿和自主选择的个人或者组织,他们在法律行为中具有法律行为能力。

法律行为能力是指个人根据法律规定,能够通过具体的行为自主地创造、转让或者消灭法律关系的能力。

在我国法律中,成年公民和民事主体能够完全行使法律行为能力,而未成年人、部分限制民事行为能力人则受到相应的限制。

客体是指法律行为具体作用目标,它可以是一种权利、一项义务、一项财产或者其他利益。

可以说,客体是法律行为所要达到的结果,是行为主体所希望实现或者调整的法律关系。

法律行为具有一定的要件要求。

首先是要有真实意思表示。

法律行为需要表达双方的真实意图,如果行为主体使用了欺诈、威胁、暴力等手段,导致对方产生错误意识,那么可以认为其真实意思表示是存在瑕疵的,法律行为可能被认定无效。

其次是要有法定形式。

在一些特定的法律行为中,法律规定了必须采取特定形式的要求,如果未按规定形式履行,法律行为则可能无效。

例如,订立的合同必须采取书面形式或者特定的印章盖章。

再次是要有法定目的。

法律行为所追求的目的必须符合法律的规定,不得违背法律的禁止性规定。

最后是要有法律能力。

论法律行为概念的缘起与法学方法(二)

论法律行为概念的缘起与法学方法(二)

三、法律行为的概念与理性法学派的体系方法法学中出现法律行为这一概念,基本上是理性法学派(vernuftrecht)的贡献,它与潘德克顿学派的出现有密切关系。

[22]理性法学派通过对各种具体法律行为的抽象得出了这一概念。

潘德克顿体系从具体的物权、债权、家庭法和继承法中抽象出了一般性私法(gesamteprivatrecht),其最重要的特征是确立了一个总则,而总则中最重要的学说是关于法律行为的学说。

从法学方法上看,法律行为概念的出现与德国当时的理性法学有千丝万缕的联系,甚至可以说理性法学派法学方法的使用必然会在民法学中形成法律行为这一概念。

理性法学派形成的背景理性法学派实际上是启蒙运动在法律领域内推进的产物。

它的核心观念和方法与当时德国的启蒙思想基本一致,不过是将这种更为抽象的思想具体化了而已。

一般认为,就智识方面而言,启蒙的中心是在自然科学巨大成就的激发下,寻求知识确定性的努力。

如笛卡尔的“我思故我在”、莱布尼兹的把逻辑“当作形而上学的基础”等。

因为启蒙运动,按照韦伯的说法,实际上是一种对世界所做的“怯魅”(disenchantment/entzauber)。

所谓“魅”,可以理解为一切不能够被实证的东西,本来经受理性检验的一切,比如宗教、传统的价值观念等。

在经过理性的过滤后,科学成为唯一有价值的东西。

在启蒙时代,一切现存的事物都必须经“理性的法庭”(恩格斯语)的审问,才能够决定自己存废的命运。

所以,卡西勒指出,启蒙精神是一种实证精神、推理精神和分析精神。

[23]启蒙哲学发展了源自希腊的科学精神。

理性作为一种科学形态,逻辑、数学和物理等是其典型形式,特别是逻辑,它使得人们认识世界的本质和科学体系的创立成为可能。

启蒙时期的这种观念无疑是受了17世纪以来自然科学的影响。

自然科学的巨大成就,使自然科学成为人类知识的典范,也使得所谓的“物理学帝国主义”成为可能。

而且,思想家产生了一种类似性的联想,即在人事和社会生活领域,必然也受抽象而普遍的规律或法则制约或决定。

法律行为概念

法律行为概念

法律行为概念在法律领域中,法律行为是指个人或组织通过特定的方式产生的具有法律效力的行为。

按照民法的定义,法律行为是指主体依照法律规定,具有设立、变更、终止等一定效果,并在法律上受到保护的、具有法律意义的行为。

简而言之,法律行为是指通过特定的方式,依照法律规定产生相应的法律效果。

一、法律行为的基本要素1. 主体:法律行为的主体可以是个人或组织,其中个人包括自然人和法人,而组织包括企事业单位、社会团体等。

法律行为主体应当具有相应的行为能力,即具有意识和辨识能力,能够自主地决策并承担相应的法律责任。

2. 行为方式:法律行为是通过特定的方式进行的,可以是口头、书面、行动等方式。

特定的方式可以根据行为的性质和法律的规定来确定。

例如,签订合同可以采用书面形式,而购买商品可以通过口头方式进行。

3. 内容:法律行为的内容是指主体通过行为所要达到的目的和效果。

法律行为应当符合法律的规定,并不损害社会公共利益和他人的合法权益。

4. 效力:法律行为所产生的效力是法律行为的最重要的特征。

法律行为应当符合法律规定的效力要求,并能够产生相应的法律效果。

具体效力可以是设立、变更、终止等不同类型。

二、法律行为的分类根据法律效果的不同,法律行为可以分为合同行为、侵权行为和其他行为。

其中,合同行为是指主体之间通过约定,在平等自愿的基础上产生的具有法律效力的行为;侵权行为是指主体通过违反法律规定,侵害他人合法权益而造成损害的行为;其他行为包括遗嘱、赠与等不属于合同行为和侵权行为的法律行为。

三、法律行为的效力与有效性法律行为的效力是指法律行为依法具有的效果和效果的力量。

根据法律规定,法律行为的效力分为有效和无效两种情况。

有效的法律行为是指符合法律规定,能够产生相应的法律效果的行为;而无效的法律行为是指不符合法律规定,不能够产生法律效果的行为。

法律行为的有效性取决于行为主体的行为能力、法律规定的要求以及行为是否存在违法、违反公序良俗等情况。

论法律行为概念的缘起与法学方法-10

论法律行为概念的缘起与法学方法-10

论法律行为概念的缘起与法学方法浪漫主义的“理解”与“意义”与德国的精神科学文化观念上, 浪漫主义者继承了黑格尔关于诗歌/散文的区分, 认为在他们那个时代 , 人们已经不能诗意地塑造生活, 人类陷入了可怕的“散文化”。

[54] 浪漫诗人普遍相信诗的力量, 相信在一个日益理性化和技术化的世界里, 只有诗人可以拯救世界。

德国浪漫精神即是通过诗的方式渴望永恒, 追求绝对的精神: “诗意地塑造生活”。

他们认为, 近代资本主义工业文明的发展是以存在的分裂和人自身的分裂为代价的, 劳动分工和专业化使人碎片化和物化。

人绝对无法生活在日益狭隘的散文化环境中, 在那里是没有自由可言的。

所以他们反对任何向经验的现实社会趋同的企求。

人面临着一个客观世界, 或者说, 人生活在一个客观的、现实的世界之中, 当然不应当只是像动物那样机械地顺应自然的因果律而生存, 也不应当只是一味地盘剥和利用自然, 把整个世界作为一个工厂, 一个贸易所。

人应该把自己的灵性彰显出来, 让整个生活世界罩上一个虔敬的、富有柔情的、充满韵味的光环。

既然这个世界没有意义, 那么, 就要创造出意义。

人之为人, 并不只是在于他能征服自然, 而在于他能在自己的个人或社会生活中, 构造出一个符号化的天地, 正是这个符号化的世界提供了人所要寻找的意义。

动物也能在某种程度上以自己的方式与自然作对, 以自己的方式战胜自然。

但动物永远不能创造出一个意义。

创造意义意味着超逾自身的条件。

[55]可见, 浪漫主义强调的是人为整个世界赋予意义, 不屈从于世界的因果关系, 要创造一个新的世界。

由于浪漫主义恢复了被理性运动遮蔽人的的感性光辉, 为僭妄的理性至上主义和启蒙时代的“物理学帝国主义”提供了一剂解毒药。

虽然浪漫主义强调内省等思维方法具有某种神秘主义色彩, 但浪漫主义对人性和历史独特性的关注, 在很大程度上影响了德国的“精神科学”(GEisteswissenschaften/Kulturswisshenschaften)的形成与发展。

法律基础知识汇总法律行为与法律效力

法律基础知识汇总法律行为与法律效力

法律基础知识汇总法律行为与法律效力法律基础知识汇总法律行为与法律效力1. 引言在现代社会中,法律行为和法律效力是构成法律体系的重要组成部分。

本文将深入探讨法律行为和法律效力的概念、特征以及相关要素,以增进对法律基础知识的理解。

2. 法律行为的概念法律行为是指符合法律规定,具有法律效力的民事行为。

它是指个人或组织通过一定的意思表示来达成法律目的的行为。

例如,签订合同、买卖财产、结婚离婚等都属于法律行为范畴。

3. 法律行为的特征(1)主体性:法律行为是由能够行使自己的权利和义务的自然人、法人或其他组织实施的。

(2)双方性:法律行为一般涉及到至少两个主体之间的权利和义务的约束关系。

(3)自愿性:法律行为需要基于主体的自愿意愿进行,不得存在任何形式的强迫或欺诈。

(4)法律依据:法律行为必须符合国家法律法规的规定,否则将无法发生法律效力。

4. 法律效力的概念法律效力是指法律行为产生的具体后果,即法律行为所产生的权利和义务得到确认和保护的状态。

只有具备法律效力的法律行为,才能产生相应的法律后果。

5. 法律效力的要素(1)合法性:法律效力必须建立在依法执行的基础上,遵守相关法律法规的约束。

(2)真实性:法律效力要求法律行为的内容真实可信,不得有虚假、欺诈的情况。

(3)完整性:法律效力意味着法律行为应该完整、具备必要的条件和要素。

(4)符合法定形式:某些法律行为需要按照法定的形式进行,例如签订书面合同等。

6. 法律行为与法律效力的关系法律行为是产生法律效力的前提和基础,而法律效力是对法律行为的结果和后果的确认和保护。

只有符合法律规定的合法法律行为,经过相应的法定程序并满足一定的条件,才能产生法律效力。

7. 法律行为与法律效力的意义法律行为与法律效力构成了现代社会正常运转的基础框架之一。

通过完善法律制度,确保法律行为的合法性、真实性和完整性,能够维护社会秩序、保护当事人的权益,并在纠纷和争议发生时提供解决的依据和途径。

法律行为基本知识

法律行为基本知识

法律行为基本知识法律行为是指个人或者组织根据法律规定行使或者承担权利和义务的行为。

对于每个公民来说,了解和掌握基本的法律行为知识是非常重要的。

本文将从法律行为的定义、要素、种类以及相关注意事项等方面进行探讨,帮助读者更好地理解和运用法律行为基本知识。

一、法律行为的定义法律行为是指个人或者组织基于自愿原则,在法律的规范下进行的一种意思表示活动。

根据我国的《民法通则》第十四条规定,法律行为应当具备以下三个要素:客体、主体和法律约束力。

1. 客体:法律行为的客体主要是特定的法律关系和法益。

也就是说,法律行为是在法律关系中进行的,目的是保护各方当事人的合法权益。

2. 主体:法律行为的主体可以是自然人、法人或者其他组织。

无论是个人还是组织,在法律行为中都享有平等的权利和义务,并且需承担相应的责任。

3. 法律约束力:法律行为的一方在行使权利的同时,也必须承担相应的义务。

法律约束力的存在保证了法律行为的有效性和稳定性。

二、法律行为的种类根据法律的分类和性质,法律行为可分为民事行为和行政行为。

下面将对这两种行为进行简要介绍。

1. 民事行为:民事行为是指个人、法人或者其他组织在民事关系中进行的法律行为。

民事行为的主要特点是自愿、平等和合法性。

民事行为主要包括合同订立、财产转让、侵权行为等。

2. 行政行为:行政行为是指行政机关根据法律、法规或者授权的下级行政机关的规定,对个人、法人或者其他组织行使的特定权力。

行政行为主要包括行政许可、行政处罚、行政奖励等。

三、法律行为的注意事项在进行法律行为时,个人或者组织需要注意以下几个方面:1. 自愿原则:法律行为应当基于自愿原则进行,不得强迫他人进行或者接受法律行为。

双方当事人在法律行为中享有平等的地位,不能损害他人的合法权益。

2. 诚实信用:个人或者组织在进行法律行为时应当保持诚实信用的原则。

不能故意隐瞒真相或者提供虚假信息,以免产生法律纠纷。

3. 合法性:法律行为必须符合法律法规的规定,不能违法乱纪。

法律行为概念的出现

法律行为概念的出现

德国人对物权行为的发现,为近代民法理论伟大发现之一,只有物权行为概念的提出,才有法律行为概念的出现。

实际上,当今的人在论证三种物权变动立法模式时,自觉与不自觉地用德国的物权行为、债权行为去论证法国的物权变动立法模式和瑞士的物权变动立法模式。

《法国民法典》里没有法律行为这一概念,也没有债权行为的概念;如果非要对法国民法典中的合同进行抽象的话,那么也只能认为法国民法中的合同是一种合同行为,而法国民法中的合同行为概念与德国民法中的债权行为概念含义差异很大。

债权行为的概念只有在物权行为概念的对应下才具有确切的含义,因为物权行为的概念是物权的合意即发生所有权转移的意思表示,交付与登记是物权行为的生效要件。

而此时的债权行为只能是当事人设立、变更、消灭债权的意思表示。

德国物权形式主义物权变动立法模式的成因物权形式主义的物权变动模式,着眼于对现代盛行的交易形式——信用型契约的规制。

这反映出《德国民法典》制定当时,信用交易的发展使债权和物权的成立时间和职能上发生分离。

在《德国民法典》制定之际,工业体制业已建立,且德国在政治思想上素以绝对主义著称,国家对私人交易活动的介入,实属平常。

况16世纪以来,物权信用没落,30年战争所发生的经济恐慌与信用膨胀等问题,使得不动产信用急需以强有力的法律制度加以规制,以提升经济信用确保交易安全。

在这种形势下,急需国家积极介入不动产交易,对之加以监督,不动产采登记制度正好符合这一要求。

《德国民法典》采纳物权形式主义的物权变动模式,它一方面继承了罗马法的传统,变为当事人之间单纯的合意经发生债权关系并不能发生物权转移的效力;另一方面为克服普鲁士1783年一般抵押令和1794年普通邦法所确立的不动产转让的实质审查制度所带来的种种弊端,又在继受日耳曼法的基础上,超越了罗马法,提出了物权契约理论。

从而使登记官的审查对象、从债权合同转向物权行为,克服了实质审查主义制度所带来的国家对市民生活干预过度的弊端。

法律行为理论_德国法文明史上的一支奇葩_探析法律行为理论的起源

法律行为理论_德国法文明史上的一支奇葩_探析法律行为理论的起源
我们知道,“意思表示”是法律行为的核心要素,尽管《德 国民法典》未对“意思表示”做出明确界定,为德国民法最终 创立法律行为理论做出卓越贡献的法学家萨维尼更是在相 同的意义上使用二者,但“意思表示”理论作为先于法律行为 理论产生并作为完整的法律行为理论之必不可少的组成部 分的事实是不容置疑的。正是对“意思表示”相关规则的详 细规定才最终使法律行为建立在当事人意思表示的基础上, 进而确定了“意思自治”的私法原则。因此,探求法律行为理 论产生的民法基础,我们不妨从“意思表示”理论的演进谈 起,疏理自“意思表示”至“法律行为”的发展脉络。
我们知道意思表示是法律行为的核心要素尽管德国民法典未对意思表示做出明确界定为德国民法最终创立法律行为理论做出卓越贡献的法学家萨维尼更是在相同的意义上使用二者但意思表示理论作为先于法律行为理论产生并作为完整的法律行为理论之必不可少的组成部分的事实是不容置疑的
2007.03
学术前沿
法律行为理论——德国法文明史上的一支奇葩
了。因此,法律行为理论的形成是与商品经济的蓬勃发展不 可分割的,它是人类文明进步的产物。
二、民主之政治体制的确立及普及是法律行为理论得以 产生的社会政治原因
法律行为作为私法自治的工具,以意思表示为核心,只 有于私法中才能发挥其效用。私法作为调整市民社会生活 的法,直接与调整国家政治生活的公法相对应。平等的民事 主体依自己的意愿相互间完成法律行为形成法律关系的事 实只能存在于市民社会里。而且,这种市民社会必须是弘扬 民主之风气的社会,也只有在这样的社会中人之存在的自主 性才得以表现出来。因为,当民事主体处于公权力干预过甚 或者是处于一种极端的国家分配状态下的社会中,个人意志 并不是形成法律关系的决定性因素,法律关系的形成在很大 程度上是受到身份的制约和影响的,也就是说人的意志以外 的因素主导了人们之间的法律关系,法律行为因而失去了其 适用的余地。德国学者迪特尔·梅迪库斯就曾严厉指责到, “这种制度有损人的尊严以及自由发展人格的权利。”显然, 这与民主政体下的现代国家所追求的平等、自由的价值目标 不相符合的。相反,在确定了民主政体的国家中,人的价值 被突显出来,个人的意志被充分尊重,法律行为制度通过赋 予当事人自由意志以法律效率,使当事人能够自主安排自己 的事务,最终实现私法自治。可见,民主之政治体制的确立 及普及,是法律行为理论得以形成和成功施用于实践的政治 保障。
  1. 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
  2. 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
  3. 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。

论法律行为概念的缘起与法学方法(五)五、两种方法的矛盾及其学理和社会/政治的解释理性法学派与历史法学派的矛盾如前所述,就法学方法论而言,法律行为概念的产生与历史法学派和理性法学派都有密切联系。

系统提出法律行为这一概念的是历史法学派的创始人胡果,萨维尼也作出了重大贡献。

而历史法学派的人物如萨维尼等都是概念法学派的集大成者。

但是,这两种方法,乃至浪漫主义方法和理性主义的方法存在着很大的矛盾。

理性主义强调要排斥和摒弃历史,因为在历史是由具体事件组成,在历史中很难发现先验的原理或规则,在具体历史中充斥中大量非理性的经验碎片,统合为精神的运行、或者理性的嬗递都只是僭妄的呓语。

因此,在理性主义的奠基者笛卡尔的体系中,历史是没有容身之地的。

理性主义远离历史领域,怀疑历史而且对历史持否定态度,摒弃和排斥历史。

不能被严格证明或者还原为自明公理和逻辑证明的知识,都应该被排除。

在社会建构中,启蒙也有两个核心的观念:解放与进步。

在启蒙思想家看来,只要人类掌握了理性,就一定能够带来人类的解放,这种解放包括从自然界的必然性中解放出来,也包括把人中社会制度的奴役中解放出来。

孔多塞表明,人类在实现其能力的完善上决无限制,人类的完善是真正无限的。

伏尔泰研究风俗的目的也在于此。

[62]总之,在启蒙思想家看来,在理性和科学的引导下,人必然会在身体、精神和道德上取得全面和谐的进步。

社会也将朝着普选权、教育、言论和思想自由、财富再分配这些普遍目标的进步。

整个世界的历史真正开始了:它向着统一的永久和平前进。

一个“世界公民”也才能够形成“普遍历史观念”。

[63]而历史主义(Historismus)正好相反,其基本原则是:强调历史权利而不是自然权利,历史法则优先与理论规则,事实先于理论。

历史法学派的首要观点也是,不存在普遍性的自然法或者理性法。

历史不是如兰克学派所说的“如实直书”(wieeseigentlichgewesen),重建过去,而主要是一种解释科学,这是狄尔泰和新康德主义者精神科学的精髓,如狄尔泰的“体验(Erlebnis)要求研究者的移情、理解与想像。

[64]萨维尼的著作可以说是最为集中地体现了这种观念。

他的《论立法与法学的当代使命》一文实际上就是浪漫主义的古希腊艺术观念在法律领域的运用。

[65]在这一点上,他与赫尔德的观念完全一致:为了领悟一个民族的愿望或行动的意义,就得和这个民族有同样的感受;为找到适合适于描述一个民族的所有愿望和行动的字句,要思考它们丰富的多样性,就必须同时感受到所有的这些愿望和行动。

[66]而维科更是为历史法学派提供了可能性的依据:人们会自然而然地被引导到保存住促使他们团结在他们所属的社会中的那些制度和法律的记忆,[67]因为法律和制度把他们联系在他们的社会里。

[68]这样,探讨法律和制度的历史方法会因为社会记忆的存在而得以可能。

通过对罗马法史的考证,萨维尼强调:1、一直到近代国家的建立,罗马法始终都是延续的。

2、反对法律与民族无关,是被创造出来的。

1815年,萨维尼在其主办的《法律史杂志》(Zeitschrift fuer geschichtliche Rechtwissenschaft)第一期序言中写到,法学家必须要思考:过去对于现在的影响是什么?现在对于与将来的关系是什么?如果每个时代真的不是任意地、自以为是地独立采取行动,而是以不可分割的共同锁链和过去时代整个联系在一起的话,那么每个时代便应该接纳过去的某些因素,这些因素是有用的,同时也是主动的。

……今天的民族不过是这种永恒的民族整体的一部分。

[69]因此,历史法学派的方法是从久远的历史中去寻求民族法律的真谛,以使现存的法律有生命力。

这样,历史法学派就必然要排斥理性主义寻找法律元规则的方法。

而浪漫主义本身也蔑视抽象的思考,因为这种抽象性的思考会毁灭生命的多样性和历史的多元性、复杂性,把生命变成了灰色的理论和概念,漠视了生活的特殊性。

在方法论上,萨维尼其实是反历史主义的。

在与蒂堡的论战中,他旗帜鲜明地反对理性,反对以自然法的观念指导立法。

因此,他反对建构宏大哲学体系的黑格尔,而对黑格尔的学术对手谢林非常心仪,因为谢林更多地应归属于浪漫主义的阵营,在谢林那里,还有真实的(而不是观念的)历史和个性。

但是,萨维尼从来不关注德国的习惯法和固有法,他研究的只是罗马法的历史,[70]萨维尼对于法律史的最大贡献在于,他发现即使在所谓的蛮族统治之下的欧洲,罗马法都一直以各种形式存在于欧洲。

他把罗马法作为一个整全的、自足的体系来研究,并运用归纳与演绎等体系化方法构建新的普适性的罗马法体系。

可见,萨维尼的罗马法已经不再是原始的罗马法,也不再是经过中世纪法学家发展了的罗马法,而是理论化、体系化了的罗马法。

一方面,萨维尼借助于理性法学派的体系化和抽象化思想,这是理性主义启蒙传统的结果;一方面,他又借助于“直觉”(Anschauung)方法来弥补逻辑推理的不足,历史条件、社会事实等经验性因素引进法体系。

这两种方法如何可以兼具一身呢?矛盾的解决:学理的解释理性法学派的方法与历史法学派方法之间看似存在巨大的矛盾,但从学理上分析的话,我们会发现两者也有诸多共同性。

就法律行为概念产生而言,两者都提供了相同的法学方法。

理性法学派的体系化方法与罗马法学传统有着密切关联。

也就是说,如果历史法学派真正回到古罗马法学中,并吸取其精华,必然会找到理性概括的方法。

在法学中,体系性的方法早在罗马法时代就已经萌芽了。

受希腊科学精神的影响,罗马法就已经发展了法学中的归纳方法。

希腊的法律强调决疑术(casuistic),因而牺牲了法律的体系性。

这种情况的可能性原因之一是,希腊人推崇直接民主,法官是从有公民权的公民中通过抽签的方式确定的,因此这些法学家都没有受过专业法律训练。

[71]希腊人也不允许出现职业法学家。

法律只是公众意见的表达而已。

[72]但是,罗马受希腊的实用主义法学观念的影响不大,自十二铜表法时期始就和当时其他地区的法律不同,它是深受斯多葛学派的哲学、伦理学和逻辑学影响的产物。

关于希腊哲学对罗马法的影响,学者的意见不一,但是在罗马法中,确实就已经运用科学方法,追求统一性(universality)、逻辑结构和形式特征了。

法律行为的发现方法与古希腊自苏格拉底、柏拉图以来的辩证法有密切关系。

[73]事实上,这种辩证法是希腊哲学家发现事物的真理的一种方法。

从苏格拉底的对话中可以看出,它的特点是对语义进行辨析,从逻辑方面界定概念的外延和内涵,从具体的事例中提炼出普遍的结论,在对立的“意见”中发现“知识”,最终获致结论。

苏格拉底的对话运用了三种不同的方法:第一,通过一系列的问答,从对方论题的本身引出与论题相矛盾的结果,以此反驳对方;第二,从一系列各种有关具体情况的真实的命题中引出一个一般的概括;第三,运用划分和综合的技术定义概念,划分是将一个种概念划分为若干个属概念,再将属概念划分为更次一级的子项的反复分析过程,而综合是将若干属概念归入到它们的种概念之中,再将种概念归入到更大的种概念之中的反复归类过程。

柏拉图力图通过这种辩证推理以获取善、公正、真理等。

[74]这种方法后来为亚里士多德所继受,亚氏发展了归纳和演绎两种寻求知识的方法。

古典罗马法实际上是通过辨证分析、通过一般原则解释案例的组织知识的方法的结晶。

罗马法是一个统一的、精细的、灵活的范式(pragmatism),它建构了一个抽象的法律体系,用以调整人们之间的关系。

罗马人虽然没有把法律和其他社会因素,诸如经济的、宗教的和政治的因素分离开,但是他们仍致力于把法律纯化为与外在因素独立的理论结构。

罗马法学家使法律成为一个自足的结构,正是在这一结构上,独立的法人(legal person)才能建立起来。

[75]在古代世界中,罗马法的抽象化特点或许是最为显著的。

这种方法也为后来的注释法学派所沿袭。

罗马帝国就已经有了注释法学,当时最大的注释法学集团是公元1世纪的普洛库斯学派。

其先驱是拉比奥。

波伦亚大学法学派有500年历史,在法学史上可以分为前期注释法学派和后期注释法学派。

前期存在于11世纪到13世纪,他们的方法是在罗马法的原稿上,注释法律,把对词语的注释写在该词语的下面后者两行之间;把条文和原则的注释写在条文旁边和页的四周。

这种方法主要是一种字义的注疏。

在12世纪和13世纪早期,亚里斯多德的学说在中世纪复兴了。

阿奎那就运用亚氏的方法建立了一套道德哲学体系。

在方法论上,他们认为,每一事物都有其基本元素(essence)、本质(nature)和“实质形式”使其成为其本身。

事物的本质可以通过定义获得。

定义可以解释事物的本质和结构。

[76]这种思维方法影响了当时的法学。

13世纪下叶至15世纪,注释法学对罗马法的研究发生了重要转变,不再拘泥于对罗马法的经典文本的注释,以奇诺和巴尔多鲁为代表的注释法学家在前期注释的基础上,开始提炼法律概念(如物权与债权的概念),归纳基本规则,抽象一般原则,建立法律的分析结构,不仅使粗糙、散乱的罗马法体系化,同时也使法学成为一门独立的科学。

所以,后期的注释法学又称为评论法学。

[77]伯尔曼指出,“这三个因素-罗马皇帝查士丁尼治下所编的法律作品的发现、对之加以分析与综合的经院主义的方法以及在欧洲大学中对于法律的讲授──都属于西方法律传统的根本起因。

”[78]在萨维尼的年代,归纳法和体系化的方法已经非常成熟了。

萨维尼们的理性抽象能力至少要比罗马法学家强很多,因此,运用体系化的方法就自然而然了。

萨维尼绝对不可能仅仅考察罗马法的文本,并回到罗马法的文本中,因为回到罗马法并不是他的目的,他只是把罗马法作为一种知识上的策略,以支持其立法观点的正当性。

如果不使用体系化的方法,萨维尼就会只是停留在古罗马年代了。

实际上,从常识上看,体系化的方法是任何理论建构所必须的,在法学中,这种体系化方法是必须的,如果法学是一门理论性学科的话。

即使是强调实用主义和事功精神的英美法系也如此。

在19世纪早期,美国法律还是被普通法体系的令状和诉讼形式所支配。

但是在19世纪晚期,法律文献开始更统合、更体系化、一般化和抽象化了。

而布莱克斯通就已经试图整合普通法中的诉讼形式的律师史与自由主义的自然权利观念了。

[79]美国著名的经验主义法学代表霍姆斯认为,我们学习法律,不是去研究一个秘密,而是去研讨一个众所周知的职业(profession)。

[80]这个著名的实用主义者在1873发表了很有影响的“侵权法理论”(The Theory of Torts)一文,在该文中,霍姆斯在探讨抽象的、先验的责任原则时,也忽略了传统的法律身份和功能性关系(status and functional relationship)。

[81]正如霍维茨在总结19世纪美国法学用“分类心智(the categorical mind)”和“分类思想(categorical thinking)”所表明的那样,[82]人类总是趋于将自己生活的世界予以整理、归纳和命名,以获得社会意义体系。

相关文档
最新文档