试论自首认定中的疑难问题及其解决

试论自首认定中的疑难问题及其解决自首在我国是一种古已有之的制度，在国外刑法中的采用也较为普遍。

我国《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

”由此可知，自首主要包括两种行为：其一是犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为；其二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

前者被称为一般自首，后者被称为余罪自首, 又称准自首或特殊自首。

（1〕从诉讼经济（2)的角度看，S首可以大量节约司法资源、提高诉讼效率，符合功利主义的要求；从犯罪特殊预防的角度〔3〕看，也表明被告人真诚悔罪，确有改过自新的决心和重归社会的可能。

因此不论是司法还是立法上，自首的认定都应以这两点为标准来考量。

在司法实践中，当根据现有法律及司法解释的规定难以判定是否构成自首时，就需要从立法原意上来探究；而在新的立法过程中，也需要从自首制度设立的初衷来考虑对自首的具体行为及认定标准的制度规范。

由于法律条文规定的原则性和刑事司法实践的复杂性，导致对自首的认定存在诸多分歧。

关于自首，已有著述多从何谓自动投案、何谓如实供述两方面进行论证，即使对于不存在自动投案的准自首，其主要问题也集中于何谓如实供述。

此种论述的优点在于逻辑清晰，说理透彻，将认定自首的标准类型化，具体应用时易于操作。

虽然具体案例千姿百态，但其多数可据现有法律及司法解释通过演绎推理得出较为一致的结论，不过还有相当案件因为法律规定的模糊性和案件本身的复杂性而出现推演困难，特别是两者交错甚至相互影响时更是如此。

因此，本文欲从刑事审判中常见而理论界少有论及或者虽有论述但争议较大的几类容易产生分歧的自首行为模式进行分析，以期对司法实践操作提供资鉴。

（4)一、有行为但无自首意图情况下之认定投案的实质是将自己置于或最终置于公安、检察、审判机关的合法控制之下，接受司法机关的审查与栽判。

（5)某些情况下，犯罪嫌疑人有主动报案、投案行为，甚至也有如实供述，但却不一定能认定为自首，争论较大的主要有以下几种情况：(一）嫌疑人作案后在被害人等追杀途中委托他人报警或者直接前往公安机关寻求保护是否认定自首的问题这种情况在聚众斗殴等涉及双方或一方有多人参与的犯罪中较为常见，其实际情况也较为复杂。

在投案的动机上，不论是主动认罪真诚悔悟，还是摄于国家法律争取宽大，乃至被迫无奈走投无路，均不影响自动投案的成立。

〔6) 如果嫌疑人到案后及时主动交代自己参与犯罪的事实，即使存在一些避重就轻的行为，但是侦查机关却因此得以侦破案件的，或者其到案最初并未如实供述，侦查机关也没有证据表明其参与犯罪，仅凭职业敏感性而认为其有作案嫌疑，遂对其进行感化教育，尔后嫌疑人对自己参与犯罪的事实予以交代的，仍然可以认定被告人具有自动投案和如实供述自己罪行的行为，构成自首。

因为嫌疑人以其行为表明了其投案的主动性，将自己置于侦查机关的控制之下。

但是如果嫌疑人单纯只是为了寻求警方保护，在报案或者委托报警时只说对方侵害自己却只字不提自己参与犯罪的事实，到案后在第一时间也没有如实供述自己参与犯罪的事实，而是在侦查机关通过其他途径掌握一定的可以证明该嫌疑人有参与作案的重大嫌疑之后，其被迫交代的，由于其既无自动投案的意图，在第一时间也没有如实供述其主要犯罪事实，到案的目的系寻求保护、逃避惩处，缺乏主观悔罪意思，客观上也并未节省司法资源，因此不宜认定自首。

(二）嫌疑人作案后为了打探情况或者为了开脱罪责而主动前往侦查机关是否认定自首的问题有时候嫌疑人在作案之后前往侦查机关打探情况，比如想去了解被害人伤情或者案件处理情况，如果只是因形迹可疑被盘查、教育后能够如实供述犯罪事实的，可以比照因形迹可疑被挡获的情况处理。

若嫌疑人是为了开脱罪责、逃避惩罚，主动到侦查机关做虚假陈述，避重就轻甚至是嫁祸他人的，因其不具有自动投案的意图，不能认定为自首。

如果是侦查人员在接触中发现疑点，经说服教育后嫌疑人能够如实供述的，因其尚未被采取强制措施，亦可比照因形迹可疑被挡获的情况认定为自首，如果仍拒不如实供述，而是在侦查机关掌握一定证据发现其有重大嫌疑的情况下才被迫如实供述甚至是在审判期间才如实供述的，则不能认定为自首。

要注意的是，根据现有法律及司法解释规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

由此可知，后来能够认定自首的前提是其开始就有自动投案和如实供述行为，如果嫌疑人一开始主动到侦查机关并非自动投案而是为了开脱罪责、逃避惩罚、打探情况等，在侦查机关最初对其调查的时候也没有如实交代，只是在侦查机关掌握了一定的可以证明嫌疑人有重大作案嫌疑的证据之后，甚至是到了审判期间才如实供述的，则不能认定为自首，因为其并非符合自首条件之后的翻供，而是一开始就没有自首行为，两者存在根本的区别。

当然，如果嫌疑人并非出于故意而是由于记忆偏差或者确实对事情全貌了解有限而不能表述清楚具体细节的，只要能据此破案，即使有些细节对定罪量刑可能有重大影响的，仍然可以认定自首，比如嫌疑人在同被害人争执中挥舞刀具，但是并不知道是否确实刺中被害人，更不知道被害人的死亡，则其在归案后对持刀刺杀的情节即使没有交代也并不影响自首的认定。

(三）嫌疑人作案后自杀，之后因各种不同原因归案的自首认定问题因存在不同的自杀、归案方式，致使这种情况也比较复杂。

如果嫌疑人作案后委托他人报警后又自杀的，其自杀行为能否看做规避法律惩处的行为。

法律并非死板的教条，我们不能对嫌疑人有不合情理的要求，自首的要件之一就是要求嫌疑人真诚认罪悔罪，而自杀则可能是一种悔罪的极端表现，不宜简单的看做是为了逃避法律惩处。

如果其在医院或者现场被侦查机关抓获后并能如实供述的，一般还是可以认定为自首。

但是嫌疑人作案后纯粹是出丁•报复、泄愤、炫耀的目的将作案的情况告知侦查机关、被害人家属或者其他群众，尔后自杀的，则不宜认为其属于认罪悔罪表现，如果在被害人家属或者其他群众报警后或者直接被公安机关抓获的，则不宜认定自首。

但如果被告人亲友得知后将其送往侦查机关，其没有反抗，归案后能如实供述的，可以视为亲友陪同投案因而构成自首。

类似情况还有嫌疑人作案后自杀，其亲友将其送往医院救治并报警，侦查机关在医院将其挡获的，在这种情况下，嫌疑人往往暂时己不能或者不宜自由行动，仍然要求亲友陪同或者送交侦查机关投案则显属苛求，如果嫌疑人没有拒捕行为且被挡获后能够如实供述的，亲友的行为实际上可视为“主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案”的情形，只是因为客观原因使“送”的方式发生了形式上的变化，仍然可以视为投案自首。

二、受侦查机关自身原因影响之认定根据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关有义务依照法定程序收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

但法律毕竟是由人来具体执行的，加上侦查机关的工作压力普遍较大，侦查人员在实践中难免出现因办案条件或能力有限或消极怠工而导致的一些侦查不力，这其中也存在一些涉及嫌疑人是否构成自首的情况。

(一）其他侦查机关又另案侦查并根据其他线索查实而追诉该嫌疑人的性质认定被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的不同种罪行，而侦查机关因种种原因暂时未能查实甚至是消极未查实，但后来其他侦查机关又另案侦查并根据其他线索查实而追诉该嫌疑人的情况如何处理。

笔者认为，这并非一个严格意义上的关于自首的理论探讨，而更多的是对一种实然的司法现象的权衡取舍。

如果是在判决确定之后甚至是刑罚执行完毕之后侦查机关才查实的，将导致被告人丧失数罪并罚的机会而单独定罪量刑，可能产生更重的刑期（总和执行的刑期可能超过20年），或者失去被认定为自首的机会（侦查机关后来依据其他线索查实而将该嫌疑人挡获的往往不予认定自首），甚至失去从生命刑减轻为自由刑的机会而永远丧失自首利益。

例如：嫌疑人高某因盗窃罪被侦查机关机关挡获之后，交代了某年某月(可能因为间隔时间过长或者作案次数过多仅记得大概时间段）伙同杨某（可能是一个确定的人，也可能只是知道绰号或者假名而无确定的身份）在某地(大致地段）持刀抢劫他人财物后逃离现场的事实，侦查机关可能因为嫌疑人交代不够详尽或者其他原因而未进行查实。

但后来其他侦查机关根据其他线索将同案犯杨某挡获之后进而获知嫌疑人高某参与犯罪并将其挡获，嫌疑人高某才知道当时混乱中杨某剌杀被害人一刀，逃离现场之后被害人因抢救无效死亡公诉机关认为嫌疑人高某当初并未如实供述主要犯罪事实，如具体作案时间、地点、刺死被害人的情节以及同案犯的具体情况，且该案并非因为嫌疑人高某的的主动交代而侦破，故不能认定为自首。

笔者认为，嫌疑人主观上有主动认罪的意图，客观上也做了一定的主动交代，即使因为不够详尽或者侦查机关的侦查不力而没有及时查实，也不能否认其如实供述的积极意义，只要其并非刻意隐瞒重要情节，就应构成自首，若是被告人做了详细的交代而公安机关不积极查实的，就更应认定为自首，不能将侦查机关侦查不力的消极后果由嫌疑人承担。

(二）嫌疑人经侦查机关非正式程序通知后到案的性质认定侦查机关口头传唤或者通过他人带话或者打电话等非正式程序通知被告人到侦查机关协助调查，被告人如实供述自己的罪行。

在此种情形下，笔者认为，自动投案的时间界点是嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时。

口头传唤并非强制措施，协助调查也非讯问，实践中有时认定侦查机关究竟是作为针对嫌疑人进行的“讯问”还是为了调查取证而进行的“询问”，往往所依据的是问话笔录所载的系“询问笔录”还是“讯问笔录”，侦查机关往往仅以一个简单的关于问话之前是否已经掌握嫌疑人犯罪事实的情况说明来确定嫌疑人是否构成自首。

这种随意的侦查方式显然违背了法律的确定性的需要，也破坏了法律的严肃性，不能因为侦查机关问话方式的不同而得出不同的结论，需要严格规范侦查机关的侦查行为，如果没有正式手续而对嫌疑人进行问话的，就应该做出对嫌疑人有利的认定，视为一般的调查询问而非讯问。

当然，如果侦查机关在掌握了犯罪嫌疑人的犯罪事实之后为了便于将其顺利抓获而以协助调查的名义将其诱捕的，则另当别论。

（7〕但前提是侦查机关确有证据表明已经掌握了嫌疑人的犯罪事实，不能仅以一个简单的情况说明来敷衍塞责，否则，在没有相反证据推翻的情况下，对嫌疑人因此到案后并主动如实供述的行为就应该认定为內首。

如果嫌疑人开始并未如实交代，避重就轻，而是在侦查机关掌握相关证据向其陈清利害关系之后再如实供述的，能否算是自首。