陈兴良：刑法总论桉例讲座篇

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财产犯罪的司法认定(陈兴良讲座稿)

财产犯罪的司法认定陈兴良华东司法研究网财产犯罪的司法认定——题目看似平淡，但是财产犯罪在所有的犯罪中具有常见、多发、复杂、疑难的特点，实际上并不容易掌握。

大家都了解刑法分则关于财产犯罪的规定，但是财产犯罪本身尚有大量的理论问题需要从法理上加以探讨。

希望今天的讲解能在解决财产犯罪的疑难问题上给大家一个提示，在掌握财产犯罪的个罪特征的基础上，对财产犯罪之间的法律界限以及如何在司法实践中正确认定财产犯罪提供某种理论思路。

在财产犯罪中，盗窃犯罪占所有刑事犯罪发案率的30％—40％，可见其多发性。

盗窃犯罪，大家认为法律规定已经得十分明确了，应该不难认定。

但是在司法实践中遇到一些盗窃犯罪的具体案件，认定起来还是比较困难的，甚至会引起广泛的争议。

当然，有些案件在法律上是没有问题的，之所以引起争议，主要还是源于对刑法关于盗窃犯罪的法律规定未能真正理解。

【例1】最近网络热议的“银行ATM发生故障，男子许某恶意取款”的案件：许某到某银行的ATM取款机取款。

取出1000元后，发现银行卡账户里只被扣了1元。

见此，许某先后取款171笔，合计17.5万元。

日前，广州市中院审理后认为，被告许某以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处许某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产（后又经上级法院发回重审后，减轻处罚判处有期徒刑五年，并获得二审维持——编者注）。

此判决一出，立即引起网民广泛议论。

议论主要围绕许某的行为是否构成盗窃罪以及量刑是否过重展开——盗窃17万，判处无期徒刑，这一判决结果出乎人们的意料。

许某的辩护律师表示：ATM机出错就是银行出错，因此,可以将这17.5万元视之为“遗忘物”，许某的行为仅构成侵占罪。

那么，许某的行为是否构成盗窃罪呢？对于许某的行为能否认定为盗窃罪，存在不同的意见。

一种观点认为，该行为构成盗窃罪，因为现金放在取款机里，利用取款机的故障无偿取款，实际上是一种非法占有的行为，构成盗窃罪。

司法考试陈兴良刑法讲义——量刑

目录司法考试陈兴良刑法讲义——量刑司法考试陈兴良刑法讲义——量刑制度：累犯与自首司法考试陈兴良刑法讲义——量刑制度：立功、数罪并罚司法考试陈兴良刑法讲义——行刑制度司法考试陈兴良刑法讲义——量刑(一)案例被告人郭春玲生下儿子吴昊之后，1993年2月，其与吴志成的关系开始恶化，同年10月吴离开郭春玲母子去向不明。

尔后，郭春玲又失去工作，生活困苦，经多方寻找吴志成均无结果。

1994年12月3日上午，郭春玲领着吴昊到深圳市一建公司寻找吴志成未果，自觉生活无着，无力抚养儿子，便萌发了让儿子给汽车撞死后自寻死路的念头。

当天上午11时许，当郭春玲带着吴昊行经红岭中路“大家乐”门口街道时，断然将吴昊推向一辆正在行驶中的小汽车，致使吴昊被撞伤。

郭春玲当即与他人一起将吴昊送到医院抢救。

经法医检验鉴定：吴昊右股骨中段粉碎性骨折，头皮挫伤，属轻伤。

案发后，郭春玲能主动坦白认罪，有悔罪表现。

至本案判决时，被害人吴昊已经痊愈。

问题：本案被告人郭春玲已经构成故意杀人(未遂)罪，这是毫无疑问的，那么，怎么对其量刑呢?(二)量刑的概念和一般原则1.量刑的概念量刑是指人民法院对犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。

量刑包括以下内容：(1)决定是否判处刑罚;(2)决定判处何种刑罚;(3)决定判处多重的刑罚。

2.量刑的一般原则根据刑法第61条规定，量刑的一般原则可以概括为：以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。

犯罪事实包括以下四项内容：(1)犯罪的事实，即狭义的犯罪事实，是指犯罪构成要件的各项基本事实情况;(2)犯罪的性质，指行为人的行为构成什么罪，应定什么罪名;(3)犯罪情节，包括定罪情节与量刑情节两种;(4)对于社会的危害程度，指犯罪行为对社会造成或可能造成损害的结果的程度。

量刑以刑法为准绳，主要是遵行以下刑法有关规定：(1)刑法总则中关于刑罚原则、制度、方法及其适用条件的一般规定;(2)刑法分则中有关各种具体犯罪的法定刑及量刑幅度的具体规定。

司法考试陈兴良刑法讲义——行刑制度

司法考试陈兴良刑法讲义——行刑制度行刑制度是指刑罚执行制度，我国刑法中的行刑制度有以下三种：（1）缓刑；（2）减刑；（3）假释。

（一）缓刑1.案例被告人程某，男，35岁，某广播器材厂工人，1982年3月11日因故意伤害罪，被判处有期徒刑1年。

1987年3月10日上午10时许，被害人王某与程某之父因摘门前的香椿树叶而发生口角，王某持竹钩追打程之父。

被告人程某中午下班时，其父将被王某追打一事告知程。

程欲找王评理，被其母制止。

当日下午5时许，程某下班回家，恰遇王某准备外出。

被告人程某上前抓住王的胸襟，对着王的鼻梁猛击一拳，致王某鼻骨粉碎性骨折。

被告人程某在其母的责骂下，将王送去医院诊治，并主动赔偿医药费、误工费3564元。

王某向某区人民法院提出自诉。

某区人民法院经审理，以故意伤害罪，判处程某有期徒刑6个月，缓刑1年，赔偿王某损失计人民币4000元。

2.缓刑的概念缓刑是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若被判刑的犯罪分子在考验期内不再犯新罪，或者未被发现漏罪，或者没有违反法律、法规或者有关规定，原判刑罚就不再执行的制度。

其基本特点是：判处刑罚，同时宣告暂缓执行，但又在一定期限内保持执行的可能性。

宣告缓刑必须以判处实刑为前提。

我国刑法中的缓刑分为一般缓刑与暂时缓刑。

3.一般缓刑一般缓刑的适用条件是：（1）犯罪分子被判处拘役或3年以下有期徒刑的刑罚；（2）根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会；（3）犯罪分子不是累犯。

4.战时缓刑战时适用缓刑的条件根据刑法第449条规定是：（1）适用的时间必须是在战时；（2）适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人；（3）适用战时缓刑的基本根据是，在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。

5.缓刑的考验缓刑考验期，是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。

法律讲堂

法律讲堂－－《刑法之罪与罚》系列--共九节第一节防卫的正当与过当（上）北京大学法学院教授陈兴良观众朋友们大家好，我们刑法主要涉及到定罪问题，也就是说你一个行为符合刑法所规定的犯罪成立条件，就构成了犯罪，因此，像故意杀人，在一般情况下，只要符合刑法分则关于故意杀人罪的规定，那就构成了故意杀人罪，就应当按照犯罪来处理，但是在现实生活当中，有没有不构成犯罪的故意杀人，甚至合法的故意杀人，显然是有的，我们都知道，当一个罪犯被判了死刑，有关的行刑人员按照最高人民法院所签署的死刑判决，对一个死刑犯来执行死刑，这就是一种合法的杀人，这种合法的杀人，就是一种职务行为，是一种正当化的事由，又比如这种杀人还包括正当防卫的杀人，当一个人受到了歹徒的行凶，当他的生命安全受到侵犯的情况下，为了保卫自己的生命安全，将歹徒给杀死，按照刑法规定，正当防卫它不构成犯罪，因此呢，这种正当防卫的杀人同样也是一种合法的杀人。

因此，这种所谓的合法的杀人，就是一种正当化的事由，实际上在我们的现实生活当中，这种正当化的事由是广泛地存在着的，只是有时候我们没有注意而已，比如说在足球场上，互相地踢足球，在踢足球的时候，在合理冲撞的范围之内，进行铲球，将对方铲伤了，这样一种行为就是一种竞技行为，这种竞技行为，即使造成他人伤害后果，就不能按照犯罪处理。

又比如你在这种拳击运动，拳击运动在互相打拳当中，把对方打死了，只要他是在按照一定的竞技规则来从事这种竞技活动，即使造成了他人死亡后果，他同样也不能按照犯罪来处理，这也是一种正当化事由，又比如我们的医生根据医疗的需要，对病人来进行高位截肢，把他的肢体给截掉了这是一个伤害行为，但这个伤害行为它并不构成故意伤害罪，它是一种治疗行为，这种治疗行为也是一种正当化的事由。

由此可见呢，这种正当化的事由在现实生活当中是广泛存在着的，它并不构成犯罪，在我国刑法当中呢，规定了两种正当化事由：第一种是正当防卫，第二种是紧急避险。

司法考试陈兴良刑法讲义——罪责：过失责任

（⼀）案例
1994年4⽉3⽇下午4时许，被告⼈陈建兵携带⾃制的⽕药枪打野鸡。

返回途中，恰遇被害⼈胡⾦昌迎⾯⽽来。

胡问
陈：“野鸡打到没有？”陈答：“没打着。

”⼆⼈搭话时，陈⼿中⽕药枪的枪⼝正对着胡的头部。

由于陈建兵疏忽⼤意，致使⼿中的⽕药枪⾛⽕，枪内散弹正好击中相距4⽶处的胡⾦昌的头部，胡中弹后当即倒地，满脸是⾎。

陈建兵见状，⽴即与他⼈⼀起将胡送医院抢救。

然后⾄公安机关投案⾃⾸，被害⼈胡⾦昌因伤势过重⽽死亡。

（⼆）犯罪过失的概念和特征
根据刑法第15条第1款的规定，犯罪过失是指⾏为⼈应当预见⾃⼰的⾏为可能发⽣危害社会的结果，因为疏忽⼤意⽽没有预见，或者已经预见⽽轻信能够避免，以致发⽣这种结果的⼼理态度。

犯罪过失具有以下两个特征：
1.认识特征：⽆认识过失与有认识过失
2.意志特征：疏忽与轻率
（三）犯罪过失的类型
1.疏忽⼤意的过失
2.过于⾃信的过失
3.疏忽⼤意的过失与过于⾃信的过失的区分
（四）案例分析
被告⼈陈建兵主观上具有疏忽⼤意的过失，因⽽其⾏为构成过失致⼈死亡罪。

刑法的为学之道(陈兴良)

刑法的为学之道陈兴良如何学习刑法，这是一个仁者见仁、智者见智的问题，每个刑法学者都有各自的体会。

在这里，我想说一说个人的一些经验。

主要涉及以下三个问题：一是法条与法理的关系；二是总则与分则的关系；三是理论与案例的关系。

我的体会是：学习刑法，应当处理好上述三个关系。

一、法条与法理的关系在很多情况下，我们对法条和法理实际上是不作区分的。

比如平时别人问我们学习什么专业，我们就是学刑法专业。

这里的刑法既包括刑法的法条，也包括刑法的理论。

但是法条和法理还是有所不同的。

这里的法条指的是法律规定，学习法律离不开法条或者法律规定。

法条是一个最基本的东西，但对法条本身我们还需要作进一步分析，比如法条和法律规范就不一样。

按照德国刑法学家宾丁的观点，在刑法之中，法律条文规定的是犯罪构成行为，而法律规范则是在法律条文背后的禁止性的命令。

比如，刑法关于杀人罪的规定，对杀人者要处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

这个法律条文设定了故意杀人罪的构成要件，而其背后的规范则是禁止杀人。

因此，宾丁认为，在刑法中违法指的是违反规范，即违反禁止性的规定，而不是违反法律规定；违法，就法律规定而言，是符合而不是违反。

也就是说，只有符合法律规定的杀人罪的构成要件，才谈得上是违反禁止杀人的法律规范。

所以，他把法条和法律规范是加以区分的。

法条有完全的法条和不完全的法条之分。

完全的法条指的是法律规范的要素，即假设和法律效果均具备且统一在一个法条里的情况。

在刑法中，法条主要是指刑法分则条文，它是对犯罪构成条件的设置。

正是这些法条对司法机关的定罪量刑提供了明确的法律根据，所以法条是立法意图在语言上的反映，通过法条我们才能领会立法意图。

从立法层面上来说，立法意图总是要通过语言反映出来，最后落实在法条上的。

因此，这里有个言和意的关系，立法意图是一种意，而法条是一种言。

意图需要通过口头语言或者书面语言表达出来，因为意是一种抽象的、人的主观的思想，除非存在李商隐诗中的“心有灵犀一点通”，也就是心领神会的情况。

陈兴良案例讲座

陈兴良教授：案例指导制度第一：指导性案例的收录：（1）社会广泛关注的案件（2）法律规定比较难，细则性的案例。

（3）典型性的案例；（4）疑难复杂的案件；（5）新类型的案件指导性案例的使用范围：同类案件没按指导性案例判决可上诉遴选程序：从法院案例遴选。

公布后才能决定指导性案例第二：指导性案例的影响：一，案例指导对法治格局的影响：立法和判例两种法律体系的影响成文法为系统的创造规则提供条件，但是具有滞后性判例法制度：法官造法。

贴近司法活动。

有强大生命力和优越性。

有分散性。

我国继承了成文法的传统。

初步形成法律体系。

越来越注重案例指导制度，出台了判例规则。

二，对司法解释的影响：个案性的司法解释可以由指导性案例来代替。

但多数司法解释是抽象性的，不能由指导性案例替代。

如2003年鞍山的案件是否构成强奸幼女罪的批复。

司法解释和案例指导制度并存，互补不足。

三，对司法活动的影响：对法官，对律师，对审判的影响。

弥补司法解释的对个别性问题解决的缺陷。

类比式的思维。

找法律规范：看法律，司法解释，指导性案例中的规则（比法律规则具体和直观）等等。

四，对法学之形态和法学教育的影响：法学的形态和法学教育密切联系。

判例法国家多采用判例教学法。

而我国讲授法典为中心，以判例教学法为补充。

第三：评论各种指导性案例还比较少，问题主要有：一，重复原有司法解释，创新性不足。

裁判要点：1.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。

2.国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。

3.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

4.国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。

中国刑法学会副会长、中国犯罪学会副会长、北京大学教授、博士生导师陈兴良教授来我院作学术报告

出版物刊名：江西警察学院学报
页码： 56-56页
年卷期： 2012年第3期
主题词：学术报告厅;大学教授;博士生导师;副会长;法学会;陈兴良;中国;犯罪
摘要：4月13日上午，我院邀请了中国刑法学会副会长、中国犯罪学会副会长、北京大学教授、博士生导师陈兴良教授在学术报告厅作专题学术报告。

陈教授所作报告的主题是《刑事司法理念》。

他结合刑法修正案（八）中的修改内容，主要从宽严相济的具体内涵、实施宽严相济的原因以及如何实施宽严相济三个方面来全面阐述刑事司法方面的相关理念。

整场报告会气氛热烈，在场的听众纷纷提问，陈教授也耐心地一一作了详细的解答。

报告会由我院院长程小白教授主持。

省公安厅相关单位的部分同志以及我院在家院领导、部分教师和同学聆听了报告会。

司法考试陈兴良刑法讲义——共同犯罪：量刑

（⼀）案例被告⼈王某对甲有仇，遂出资5万元雇使张某去除掉甲，张同意，并将欲杀甲的情况告诉其妻陈某，陈某不仅不加制⽌，⽽且积极为其出谋划策，帮张买来⼀把尖⼑⽤于杀甲。

在陈某的帮助下，张某作了充分准备，于某晚潜⼊甲的家中，当时甲不在家，见甲妻⼄正在床上睡觉，顿起⽍意，就把⼄给强*了。

等到甲回家，⼜把甲给杀死。

问题：对王某、张某和陈某应当如何量刑？（⼆）共同犯罪量刑的原则根据我国刑法规定，共同犯罪⼈应当根据在共同犯罪中所起的作⽤处罚。

（三）共同犯罪⼈的分类及其刑事责任 1.主犯及其处罚（1）主犯的概念：刑法第26条规定：“组织、领导犯罪集团进⾏犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作⽤的，是主犯。

” （2）主犯的处罚原则：刑法第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的⾸要分⼦，按照集团所犯的全部罪⾏处罚。

” 刑法第26条第4款规定：“对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

” 2.从犯及其处罚（1）从犯的概念：刑法第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作⽤的，是从犯。

” （2）从犯的处罚原则：刑法第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

” 3.胁从犯及其处罚（1）胁从犯的概念：刑法第28条规定：被胁迫参加犯罪的，是胁从犯。

（2）胁从犯的处罚原则：刑法第28条规定，对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

4.教唆犯及其处罚（1）教唆犯的概念：刑法第29条第1款规定：教唆犯是教唆他⼈犯罪的⼈。

（2）教唆犯的处罚原则：①对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作⽤处罚。

②教唆不满18周岁的⼈犯罪的，应当从重处罚。

③如果被教唆的⼈没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

（四）案例分析本案是⼀起较为复杂的共同犯罪案件，其中王某属于教唆犯，应当按照他所教唆的犯罪处罚，应定主犯。

陈某是帮助犯，应当按照她所帮助的犯罪处罚，应当从轻或者减轻处罚。

司法考试陈兴良刑法讲义——罪体：因果关系

（⼀）案例被告⼈⾼建⽣，男，24岁，某市建筑⼯⼈。

1985年7⽉16⽇上午，⾼将所骑的摩托车停放在本市城区中⼭南路民⽤电器贸易中⼼门前的便道上。

此时恰逢三轮车⼯⼈康桂泉（男，66岁）为该贸易中⼼拉货⾄该贸易中⼼门前。

康认为摩托车“碍事”，将车挪开。

⾼建⽣不让动。

争执中，摩托车被碰倒，⾼建⽣便⽤右⼿打了康左胸⼀拳。

康仰⾯摔倒在马路沿⼉下，当即“伸胳膊，蹬腿，张嘴”。

在群众的协助下，⾼将康送往医院，经抢救⽆效死亡。

⼫体检验报告称：（1）死者康桂泉患有⾼度⾎管粥样硬化，形成夹层动脉瘤，因瘤破裂，引起⼤出⾎，⼼包填塞死亡。

（2）死者胸部左侧有⽪内出⾎，符合被拳击伤的情况。

此⼀拳可使夹层动脉瘤破裂。

在本案中，被告⼈⾼建⽣的⾏为是否构成犯罪，关键在于：其打⼀拳的⾏为与康某死亡的结果之间是否存在刑法上的因果关系。

（⼆）因果关系的概念与特征刑法中的因果关系是指危害⾏为与危害结果之间引起与被引起的联系。

因果关系的特征： 1.因果联系的客观性 2.因果关系的相对性 3.因果关系的具体性 4.因果关系的复杂性（三）因果关系的司法认定在刑法理论上因果关系应当按照以下顺序加以认定： 1.事实因果关系，这是⼀种如⽆前者，即⽆后者的联系。

2.法律因果关系，根据相当性加以判断。

（四）案例分析本案⾼建⽣的⾏为与康某的死亡之间存在着事实上的因果关系，那么是否存在法律上的因果关系呢？应当认为是有因果关系的，因为⾼建⽣虽然不知道康某患有动脉瘤，但康某已是66岁⾼龄，拳击致其胸部左侧⽪内出⾎，这是⼀种故意伤害⾏为，死亡是故意伤害的加重结果。

司法考试陈兴良刑法讲义：单位犯罪

司法考试陈兴良刑法讲义：单位犯罪（一）案例被告单位上海浦东顾三丝印厂，集体性质企业。

被告人徐志荣，男，44岁，汉族，上海市人，高中文化，原系上海浦东顾三丝印厂法定代表人。

1999年5月至2000年10月间，上海浦东顾三丝印厂法定代表人徐志荣先后受收票单位上海勤昌劳技材料厂、上海新达劳技材料有限公司、上海华雄文教用品有限公司、上海广霖科教材料有限公司之托，以开票金额的5%作为开票费，先后从周育森处虚开上海市增值税专用发票56份，价税合计人民币5470455元，供上述四家单位抵扣，造成国家税款损失人民币794852.32元。

上海浦东顾三丝印厂共收取上述四家单位支付的开票费中的40%共计人民币10万余元。

（二）单位犯罪的概念与特征单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取非法利益或者以单位名义，经单位集体研究决定或者由负责人员决定，故意或者过失实施的犯罪。

1979年刑法没有关于单位犯罪的规定，1987年《海关法》首次将单位规定为走私犯罪的主体。

《海关法》第47条第4款规定：“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任，对该单位判处罚金等，判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。

”此后，有关单行刑法规定了大量单位犯罪，到1997年刑法修订之前，单位犯罪的罪名已达49个之多，几乎占到全部罪名的五分之一。

1997年刑法第30条正式确认了单位犯罪：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

”单位犯罪具有以下特征：1.主体特征单位犯罪的主体是单位，这里的单位包括公司、企业、事业单位、机关、团体。

2.行为特征刑法分则规定为单位犯罪的，其行为就属于单位犯罪行为。

刑法分则关于单位犯罪行为规定，存在两种情形：（1）只能由单位构成的犯罪行为，自然人不可能单独构成该罪。

例如刑法第327条规定：“违反文物保护法规定，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品？+-？或者私自送给非国有单位或者个人的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役。

陈兴良主讲：财产犯罪疑难问题

陈兴良主讲：财产犯罪疑难问题这些小的案件，实施中也有争议。

之所以发生，主要是我们对侵占、盗窃等犯罪的逻辑关系，缺乏整体的把握。

刑法分则第五章规定的财产犯罪，我们往往是孤立的理解，实际上存在逻辑关系，我们就可以很顺利的辩别财产关系的性质。

我给大家发的资料里，有财产犯罪的图表，我以为，这张图表是一个财产犯罪的路线图，可以让我们大家有一个明确的认识。

侵犯所有权，侵犯使用权的犯罪。

在理论上讨论，侵犯使用权的犯罪，包括使用盗窃，另外一种，就是使用诈骗。

在我国刑法中，一般使用盗窃，有一种挪用公款罪，这其实是一种使用盗窃。

另外一种犯罪类型，是使用诈骗，骗用。

我国刑法规定的骗取贷款罪，就是一个典型。

不是以非法占有目的，是以非法使用为目的。

骗取贷款罪，和贷款诈骗罪，是有区分的。

虽然都是弄虚作假，贷款诈骗罪，是有非法占有的目的；而骗取贷款罪，虽然有欺骗手段，但并不是想非法占有，而是想取得使用权，将来还是想还的。

这是我国刑法中，首次规定使用诈骗，以前是贷款诈骗罪，现在有了骗取贷款罪，关键看主观上是否有非法占有目的。

这几天在媒体上，有一个消息，说黄光裕的哥哥，以前指控涉嫌贷款诈骗罪，之所以被否定，是因为在银行申请贷款的时候，确实存在弄虚作假，但提供了真实的担保，足以偿还，难以认定主观上有占有的目的，是骗取贷款的行为。

但当时没有设立骗取贷款罪，因此，认定其无罪，是有道理的。

这是以上二罪的区分。

现在我们重点讨论是，侵犯所有权型的犯罪。

先有一个区分，占有型和毁坏型的区分。

这两种方式不一样，一种是将他人财物据为自己有，这是一种非法占有，目的，是要利用这个财产的经济和使用价值。

占有型的犯罪，不涉及财物目的。

毁坏性的财物犯罪，表现在毁坏，使用价值丧失。

对于所有人和保管人来说，对所有权的侵害，效果是一样的，都是丧失了物权。

在我国刑法中，主要在第五章二个罪名，一个是故意毁坏公私财物罪，一个是破坏生产经营罪。

后者一个毁坏型的犯罪。

我曾遇到一个案件，矿山之间发生纠纷，一方到另一方占领，不让人家施工，时间长达半个月，少部分财产损坏，经济损失，主要是由于阻挡施工造成，检察院以破坏生产经营罪起诉，是不对的。

司法考试陈兴良刑法讲义——未完成罪

我国刑法把犯罪的未完成形态分为三种，这就是犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中⽌。

（⼀）犯罪预备 1.案例 1994年6⽉7⽇中午，王强、罗强、王守洪共谋抢劫出租车。

为此，三⼈共同准备锯齿⼑、⼿术⼑、剪⼑、尼龙绳、不⼲胶带等作案⼯作，于当晚携带上述⼯具拦乘⼀辆出租车，意欲抢劫。

在车上，他们说要去西门车站和九眼桥，引起了司机钟某某的怀疑。

钟将车开⾄⼀出租车检查站，将可疑情况报告了公安⼈员。

公安⼈员⽴即将三⼈捕获。

2.犯罪预备的概念与特征刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备⼯具、制造条件的，是犯罪预备。

”犯罪预备具有以下三个特征：（1）已经实施犯罪的预备⾏为（2）未能着⼿实⾏犯罪（3）未能着⼿实⾏犯罪是由于犯罪分⼦意志以外的原因 3.犯罪预备的处罚刑法第22条第2款规定：“对于预备犯，可以⽐照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

” 4.案例分析本案王强等三⼈的⾏为属于犯罪预备。

（⼆）犯罪未遂 1.案例被告⼈沈某，男，24岁，某⼚⼯⼈。

被告⼈因********⽋债，难以偿还，便图谋盗窃本⼚财务股保险柜⾥的现⾦。

2⽉7⽇晚9时许，被告⼈撬开了财务股的房门，但因⽆法打开⼩保险柜，未能窃取柜中现⾦（数百元）。

于是，被告⼈将⼩保险柜搬离财务股，藏在⼚内仓库旁的⼩试验室⾥，想等待时机再撬开⼩保险柜，窃取现⾦。

第⼆天，财务股的李会计上班后发现办公室被撬、⼩保险柜失踪，当即向⼚保卫股报案。

第三天上午8时15分，⼈们在⼩试验室找到了⼩保险柜，柜门尚未打开，柜内⼈民币也原封未动。

2.犯罪未遂的概念与特征刑法第23条第1款规定：“已经着⼿实⾏犯罪，由于犯罪分⼦意志以外的原因⽽未得逞的，是犯罪未遂”。

犯罪未遂具有以下三个特征：（1）已经着⼿实⾏犯罪（2）犯罪未得逞（3）犯罪未得逞是由于犯罪分⼦意志以外的原因 3.犯罪未遂的种类（1）实⾏终了的未遂与未实⾏终了的未遂（2）能犯未遂与不能犯未遂 4.犯罪未遂的处罚刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以⽐照既遂犯从轻或者减轻处罚”。

犯罪构成--陈兴良

犯罪构成-----陈兴良讲座简稿在某种意义上，我们可以说，犯罪构成本身就是一种方法论，我们应当从方法论意义上，来理解犯罪构成，这也是我所要讲的贯穿的基本思想。

这里的犯罪构成，实际上并不是一个法律的概念，而是个理论的概念。

在理论上对于刑事所规定的，犯罪成立条件的一种概括，我们通常叫做犯罪构成理论或者犯罪构成体系。

而在大陆法系国家，通常称为犯罪论体系。

我们这里讲的方法论，主要指定罪方法论。

而因为犯罪构成是一种犯罪成立的条件的总和，它为司法机关正确的认定犯罪，提供了某种法律的标准，因此犯罪构成和定罪这两种是息息相关的。

但是我们不能仅仅从定罪条件总和的静态的意义上，来理解犯罪构成，这是一种思维方法。

尤其是一种逻辑的思维方法。

这里面涉及到两个方面的问题：法律对某一种具体犯罪的构成，规定了某一种条件。

我们在定罪的时候，是按照法律规定的这些条件来认定犯罪。

因此定罪的过程不能离开法律的规定。

但是在另一方面，是不是光是有这些法律的规定，或者只是根据这些规定，我们就能够正确认定犯罪？我认为还是不够的。

在认定犯罪的过程中，尤其是在运用法法律所规定的犯罪成立表现，来对某一个案件事实正确的做出定罪判断的时候，我们必须要遵循某些逻辑思维方法。

这种逻辑思维方法能够保证定罪的准确性，因此，犯罪构成并不仅仅是对法律所会了犯罪条件的理论概括。

而且这种理论概括本身，包含着定罪的方法论。

从这个意义上，我们对我国现在通行的四要件的犯罪构成体系，和大陆法系的三阶层的犯罪论体系做个比较，尤其是从方法论角度做个比较，我们就可以看出，我国目前通行的四要件的犯罪构成体系当中，存在着一些逻辑上的混乱。

而大陆法系的三阶层的犯罪体系，去认定犯罪，本身具有某种方法论的保证。

二、定罪的三个原则（一）客观判断先于主观判断原则因此，下面我们对这三个方法论做个具体探讨。

首先我们来看客观判断先于主观判断的原则。

客观的条件和主观条件，这一点在两种犯罪构成体系当中，并没有差别。

司法考试陈兴良刑法讲义——共同犯罪：定罪

（⼀）案例案例⼀ 1998年8⽉6⽇，某市博物馆因⾯临洪⽔威胁，将部分馆藏⽂物转移⾄安全地点。

博物馆⼯作⼈员成某和范某等⼈负责运送，⽂物搬卸⾄新地点后，因⼀时来不及配备安全保管设施，当晚由成某、范某等⼈负责看守。

当天夜⾥，成某悄悄潜⼊⼀⽂物临时堆放房间，窃取了⼀件馆藏画卷。

不料⾛出房间时，正碰上范某从另⼀存放⽂物的房间出来，并⼿持⼀青铜器，⼆⼈均吃⼀惊，⼗分尴尬，但⽴刻明⽩对⽅也是来盗窃⽂物，于是都未出声，相视⼀笑后各⾃离开。

以后⼆⼈均未再提起此事。

司法机关对⽂物失窃进⾏调查，在询问他们时，⼆⼈均称不知情，后经侦查，案件告破。

经有关部门鉴定，青铜器和画卷各估价约10万余元。

案例⼆ 1984年8⽉26⽇晚，吴平骑⾃⾏车窜⾄他所在的六车间，盗得紫铜240⽄，放在⾃⾏车的后架上。

此时，王⽂从四车间偷出黄铜60⽄，刚出车间门⼝，见吴平推⾃⾏车过来，就喊住吴平，把⾃⼰偷的铜放在吴平的⾃⾏车后架上，⼆⼈⼀起往外运。

⾛出不远，发现执勤⼈员，⼆⼈将所盗之物抛弃并逃逸。

（⼆）共同犯罪的概念刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指⼆⼈以上共同故意犯罪”。

构成共同犯罪，主观上要有共同犯罪故意，客观上要有共同犯罪⾏为。

刑法第25条第2款规定：“⼆⼈以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

” （三）共同犯罪的认定共同犯罪可以区分为正犯与共犯，正犯是指实⾏犯，其⾏为在刑法分则中已有规定。

共犯是指组织犯、教唆犯和帮助犯，其⾏为在刑法分则中没有规定。

刑法总则关于共同犯罪的规定为共犯的定罪提供了法律根据。

1.正犯的定罪（直接正犯与间接正犯、单独正犯与共同正犯） 2.组织犯（犯罪集团） 3.教唆犯 4.帮助犯（四）案例分析案例⼀被告⼈成某与范某互相之间不存共同犯罪故意，因⽽不构成共同犯罪，⽽是⼀种同时犯，应当分别定罪。

案例⼆被告⼈吴平与王⽂虽然开始没有共同犯罪故意，但在实⾏犯罪过程中形成共同犯意并有共同犯罪⾏为，因⽽构成共同犯罪。

陈兴良刑法总论笔记

第十六讲单复数罪（上下）（一）案例1982年4月10日下午，被告人陈某上厕所时把女儿放在外面靠篱笆站着。

陈在厕所内听到女儿哭声，出来见女儿扑倒在地，将其抱起见脸上、嘴上都是鸡屎，怀疑是站在女儿身边的杨某（男，4岁）推倒的，就抓住杨的左肩使劲“一推一转”。

杨被推倒在地，头部碰在石头上，后脚蹬了几下。

陈将女儿的脸擦干净后转身一看，见杨仍倒在地上，就将杨抱起，发现地上、石头上都是血，并听见杨的喉咙里象打鼾一样响了一声，且脸色苍白，四肢瘫软，不哭不哼。

被告害怕承担责任，就将杨抱进自家猪舍，出来将地上有血的石头、树叶拾起丢进厕所，用铁锹铲净地上血土。

陈第二次进猪舍，见杨仍躺着未动，即拆散一捆稻草盖在他的身上。

尔后出屋张望，见无人影，又第三次进猪舍。

这时被告好象见覆盖的稻草动了一下，怕杨又活了，顺手拾起一块石头向杨的头部砸去，并用一块石磨压在杨的身上。

三天后被告将杨的尸体转移到河边涵洞里，后尸体被水冲出方得以侦查破案。

经法医鉴定，杨某头部被砸伤痕系死后伤，被告用石砸杨之前，杨已死亡。

问题：在本案中，被告陈某犯的是一罪还是数罪。

（二）一罪与数罪的区分标准根据犯罪构成的个数作为区分一罪与数罪的标准。

凡是一次符合一个犯罪构成的，就是一罪；凡是二次符合二个犯罪构成的，就是二罪，余此类推。

（三）继续犯1．继续犯的概念继续犯是指犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪，例如刑法第238条规定的非法拘禁罪。

2．继续犯的特征（1）一行为（2）一行为具有持续性（3）行为持续而非不法状态持续3．继续犯的处理继续犯属于单纯的一罪。

（四）转化犯1．转化犯的概念转化犯是指实施一个较轻之罪，由于连带的行为又触犯了另一较重之罪，法律规定以较重之罪论处的情形。

例如刑法第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

2．转化犯的特征（1）两个行为（2）由较轻之罪向较重之罪转化（3）转化根据的法定性3．转化犯的处理转化犯应以转化后的犯罪论处。

陈兴良：共犯的实行过限

陈兴良：共犯的实行过限来源：《判例刑法学》（上卷）第五章共同犯罪第3节共同犯罪中个别犯罪人致人死亡行为之定性研究案名：陈卫国故意杀人案王兴佰故意伤害案陈卫国故意杀人案与王兴佰故意伤害案刊载于最髙法院编：《刑事审判参考》，第52集，北京，法律出版社主题：共犯的实行过限结果加重犯的共同正犯共犯中的实行过限如何认定，是共同犯罪的定罪量刑中一个十分重要的问题。

在司法实践中，经常发生涉及共犯的实行过限的疑难案件，需要从刑法理论上加以研究。

本节以陈卫国故意杀人案与王兴佰故意伤害案为例，对共犯中实行过限与结果加重犯的共同正犯问题进行探讨。

一、陈卫国故意杀人案浙江省温州市检察院以陈卫国、余建华犯故意杀人罪，向法院提起公诉。

法院经公开审理查明：余建华案发前在浙江省温州市瓯海区娄桥镇娄南街某鞋业有限公司务工。

2005年9月29日晚，余建华因怀疑同宿舍工友王东义窃取其洗涤用品而与王发生纠纷，遂打电话给亦在温州市务工的陈卫国，要陈前来教训王。

次日晚上8时许，陈卫国携带尖刀伙同同乡吕裕双（另案处理）来到某鞋业有限公司门口与余建华会合，此时王东义与被害人胡恒旺及武沛刚正从门口经过，经余建华指认，陈卫国即上前责问并殴打胡恒旺，余建华、吕裕双也上前分别与武沛刚、王东义对打。

其间，陈卫国持尖刀朝胡恒旺的胸部、大腿等处连刺三刀，致被害人胡恒旰左肺破裂、左股动静脉离断，急性失血性休克死亡。

法院认为，陈卫国、余建华因琐事纠纷而共同故意报复杀人，其行为均巳构成故意杀人罪。

犯罪情节特别严重，社会危害极大，应予依法惩处。

依照《刑法》第232条、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款的规定，判决如下：陈卫国犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治杈利终身；余建华犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治利五年。

宣判后陈卫国、余建华均以没有杀人的故意、定性不准，量刑过重为由提出上诉。

浙江省高级法院经审理认为，上诉人陈卫国事先携带尖刀，在与被害人争吵中，连刺被害人三刀，其中左胸部、左大腿的两处创伤均为致命伤，足以证明陈卫囯对被害人的死亡后果持放任心态，原审据此对陈卫国定故意杀人罪并无不当。

陈兴良：“留有余地”的判决，给冤案发生埋下祸根

陈兴良：“留有余地”的判决，给冤案发生埋下祸根陈兴良教授评点大案要案，剖析典型案例，反思冤案错案，铁肩担道义，一身正气，是刑事司法公正的坚定守护者。

我们撷取陈兴良教授专门评析过的于欢案、赵春华案、赵作海案、佘祥林案、于英生案和张氏叔侄案等六个有影响的大案、冤案，于刑思法理中一同感受陈兴良教授的学识和情怀。

一、于欢案：对正当防卫进行制度性反思于欢构成刑法第20条第1款的正当防卫并且没有超过正当防卫的必要限度，不应负刑事责任。

主要理由有三：第一，本案存在不法侵害。

死者等十一人恶意讨要高利贷，采取了非法拘禁，污辱，殴打等非法行为，虽然没有致人伤亡的意图与行为，但已经严重地侵害了于欢母子的人身权利。

符合正当防卫的对象条件。

不能认为对非暴力或较轻暴力的侵害就不能实行正当防卫。

第二，本案的不法侵害正在进行。

非法拘禁本身是持续犯，长达6个小时的拘禁，并且伴有污辱和殴打，表明不法侵害在长时间内存续，对于欢母子造成精神上和心理上的极大刺激。

最后的防卫也是在于欢要离开接待室，死者等人暴力阻止的情况下发生的，符合正当防卫的时间条件。

第三，本案不属于刑法第3款的无过当防卫，因为无过当防卫的暴力要求达到严重危及人身安全的程度，即致人死亡或者重伤。

在本案中死者等人的行为是为索债服务的，没有致于欢死伤的行为与意思。

因此，对于欢的防卫行为还要考察是否属于防卫过当。

刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度才构成防卫过当。

在本案中，于欢的防卫行为没有明显超过必要限度。

因为当时死者一方有近十人，足以控制局面，于欢处于劣势。

经过6个小时的辱骂折磨，于欢精神处于崩溃边缘。

尤其是民警到场以后未能有效制止不法侵害即行离去，使于欢感到公力救济无望，而且死者等人步步紧逼。

在于欢要摆脱拘禁，死者等人殴打阻挡的情况下，于欢就地取材用桌子上的水果刀对死者等人乱捅，并且事先有警告，死者等人仍然一拥而上。

在这种情况下的防卫行为，是为解除不法侵害，不是故意犯罪。

刑法总论讲授大纲(陈兴良)

刑法总论讲授大纲(1)陈兴良北京大学法学院教授，博士生导师上传时间:2005-9-24第一讲刑法的概念与特征（一）案例被告人王某于1998年3月7日手持一张信用卡到自动取款机上取款，卡上存在500元人民币，王某欲取300元。

在取款时由于操作失误多加了一个零，取300元变成取3000元。

没想到，自动取款机并未因操作失误而拒付，而是果然吐出3000元，使王某大为意外。

王某出于好奇，又操作一遍，结果自动取款机又吐出3000元。

此时，王某已经知道自动取款机出现故障，但出于贪心，王某又先后从自动取款机取出人民币2万元，占为己有。

案发后，王某认为又不是我到银行去偷钱，是自动取款机把钱主动送给我，王某的辩护律师也认为这是一个不当得利的问题，属于民法调整的行为，不构成刑法中的犯罪。

那么，本案到底是民法中的不当得利还是刑法中的犯罪呢？（二）刑法的概念和特征1．刑法的概念刑法是规定犯罪和刑罚及其罪刑关系的法律。

具体地说，刑法是以国家名义规定什么行为是犯罪，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。

2．刑法的特征刑法作为一个部门法，具有以下特征：（1）公法的特征法律有公法与私法之分，公法是涉及公共利益，尤其是国家利益的法律；私法是涉及私人利益的法律。

在公法关系中，国家和个人处于法律上的从属地位，而在私法关系中，公民之间或者法人之间以及公民和法人之间处于法律上的平等地位。

刑法作为一种公法，个人处于受国家权力支配的地位，只要主体的行为触犯刑律构成犯罪，就应当受到司法机关的刑事追究。

（2）刑事法的特征刑事法是与民事法、行政法相对应的概念，凡与犯罪有关的一切法律，均可称为刑事法。

因此，刑事法包括刑法、刑事诉讼法、监狱法等。

（3）强行法的特征强行法是与任意法相对应的概念，任意法具有意思自治的性质，法律允许法律关系参加者自己确定相互之间的权利义务的具体内容。

而强行法则是必须强制执行的法律。

在刑法中，某一行为一旦构成犯罪，除少数告诉才处理的犯罪以外，一律应当追究刑事责任，不允许私了，因而具有强行法的特征。

陈兴良教授：从四要件到三阶层（上）讲座全文

陈兴良教授：从四要件到三阶层（上）讲座全文感谢郑老师刚才的介绍，感谢龙院长，感谢北航法学院其他教授以及同学们。

今天晚上很高兴来到北航法学院作讲座。

今天晚上我讲的题目，刚才郑老师作了介绍，就是犯罪构成及其方法论。

当然刚才郑老师介绍的主要是犯罪构成，我在今天晚上的讲座当中，实际上是有两个关键词：第一个是犯罪构成，第二个是方法论。

我认为犯罪构成本身就是一种方法论，正是在方法论的意义上来讨论犯罪构成，才能使我们对犯罪构成的实践价值和理论功能有一个更为深刻的了解。

刚才郑老师也提到了，我国目前的通说是四要件的犯罪构成理论体系，这四个要件就是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。

我国现在传统的刑法教科书都是按照这四个要件来排列，由此建立起一个犯罪构成的体系，把有关的刑法知识，尤其是关于定罪方面的知识都纳入到这个犯罪构成的体系当中来，由此形成了我国目前的刑法总论的体系。

现在这种四要件的犯罪构成体系并不是我国所独创的，而是在上个世纪50年代初从当时的苏联引进的。

上个世纪50年代初，在我们国家随着政治上全面向苏联一边倒，在法学领域也曾经出现过一个苏俄化的过程。

也就是说，在我国的法学各个领域，都全面地引入、接受了苏联的法学知识，不仅仅是刑法学，包括法理、宪法、民法以及诉讼法等学科，全面地学习苏联。

在这种情况下，苏联的这套犯罪构成体系被我国学者所接受，在此基础上建立我国的刑法学体系。

当然我国学者在接受的同时也结合中国本身的立法、司法情况，做了某种本土化的处理，以使这样一个犯罪构成体系能够在一定程度上满足我国刑事法治的实践需求。

这当中尤其应该一提的是1958年中国人民大学出版社翻译出版的苏联著名的刑法学家特拉伊宁的一本书——《犯罪构成的一般学说》，这本书对于我国的犯罪构成理论的形成曾经产生了深远的影响。

自上个世纪80年代开始，我国进入到一个改革开放的历史时期。

随着民主与法制的建设和发展，我国法学各个学科都得到了重新恢复重建。