专利无效宣告的民事属性及司法管辖

Ξ　收稿日期:2009-03-11作者简介:钱以能(1976—),男,上海人,专利代理人,硕士,主要从事知识产权研究;王勉青(1971—),女,广东揭阳人,博士,副教授,主要从事知识产权研究。

专利无效宣告的民事属性及司法管辖Ξ钱以能1,王勉青2(1.德国舒诺贝律师事务所,上海　200336;2.上海大学知识产权学院,上海　200444)摘要:我国现行专利无效宣告程序在效率、公平两个评价维度都存在着不足。

在明确专利无效宣告民事属性的基础上,建议采用民事诉讼模式下的司法二审终审制度解决专利无效宣告纠纷,并建构针对专利无效宣告诉讼的一些特别机制。

关　键　词:专利无效宣告;民事属性;司法管辖;知识产权纠纷解决机制中图分类号:D923.4 文献标识码:A文章编号:1671-0924(2009)11-0033-06 在各个国家,专利无效宣告程序都是专利保护制度的一个重要环节,该程序是保证专利制度良性发展的重要环节之一。

如同专利保护的地域性特征一样,专利无效宣告制度应由各国结合各自法律的历史沿革、专利保护的实践经验等具体情况,因地制宜地制定和完善。

在我国,现行的专利无效宣告机制存在和引发不少问题和争议,且近年来随着专利案件数量的大幅增长而日趋严重。

本文仅以国内外就此问题的研究为基础,就专利无效的民事争议属性和司法管辖决断等问题进行相应的探讨,以期能在我国专利法的修改和完善中提供有益的帮助。

1　专利无效宣告的价值取向 专利(权)无效宣告又称为确定专利权是否有效的确权机制,是指在专利审查和授权后,应请求人的请求,由专门国家机关在听取请求人和专利权人的双方意见之后,对专利权是否符合法定授权要求所作出的再次认定,并宣告确认结果的制度。

专利权无效宣告制度是专利法中有关专利申请审查制度的一项补救措施,它不同于专利审查的一般行政程序,是有着特殊的利益考量和价值取向的制度设计。

而这在我国的相关制度建构中显然缺乏必要的重视。

从我国现行的专利无效宣告制度中可以看出两方面价值衡量的缺失。

1.1　效率问题在我国,由行政程序处理无效宣告然后加上行政诉讼司法监督一审二审的实际“三审程序”,使专利无效宣告周期相当冗长。

且由于我国法院无权对专利权效力的问题直接作出判决,而使得被法院撤消的专利有可能再一次回到行政机关审理,并引发所谓的“循环诉讼”。

显然后一种可能性使得无效宣告法律确认的时间被拖得更长。

由于专利无效宣告制度是侵权诉讼或者专利许可谈判等专利相关事务谈判中具有决定性影响力的因素,这样繁复而冗长的确权过程势必大大降低我国的专利保护的效率。

1.2　公正问题我国《专利法》规定,当事人不服专利复审委员会决定的可以向人民法院起诉,人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

然而,与一般行政诉讼案件不同的是,第23卷　第11期Vol.23　No.11重庆工学院学报(社会科学)Journal of Chongqing Institute of T echnology (S ocial Science )2009年11月Nov.2009虽然依据法律的规定复审委员会作为被告参与诉讼,但是案件的审理结果对其并没有多少实质上的利害关系,或者说至少对其利害关系要远小于目前同样按法律规定作为第三人的无效请求人或专利权人的利害关系。

专利复审委员会在诉讼中的表现,直接影响了案件审理的结果,若其不尽力尽责,可能导致对原告有利而对第三人不利的结果,这样案件中的第三人势必觉得不服。

但也有原告认为审判不公平,究其原因也很简单,在无效宣告行政程序中双方当事人的地位是平等的,而在行政诉讼中第三人的一方却增添了专利复审委员会这个强势力量,造成了事实上的不平等。

从我国专利无效宣告的立法和实践中可以看出,法律所需要体现的“公正”和“效率”价值和利益取向难以实现,直接影响到我国专利保护的成效。

按照我国现行的行政模式处理无效宣告,在我国现行行政法框架的约束下,必然是先由行政机关裁决,然后由法院采取行政诉讼模式进行合法性监督。

有人建议不妨参考日本的做法,即采用准司法裁决模式来审理无效宣告案件,即把专利复审委员会的行政程序作为一个准司法审级,法院对其监督时可直接改判。

但笔者认为,在我国现行的体制框架下,如将“专利权无效宣告作为一种民事争议”,通过法院的民事审判模式来处理专利无效宣告,不但可以解决我国目前无效宣告案件审理整个过程冗长且循环不定的问题,而且也可以在各个审级直接由作为平等民事主体的无效宣告请求人和被请求人直接对抗,排除了有关行政机关作为当事人的干扰因素,从而能够最终彻底实现效率和公正。

将专利无效宣告作为民事争议处理的前提乃是该问题具有民事属性,能够由民事法院管辖、处理,由此,笔者将先论述专利无效宣告的民事属性问题。

①　有关探讨专利权无效宣告问题的文献在目前的各类法学期刊和知识产权著作上并不多见,而更多散见于一些知识产权专业刊物,主要包括本文所引用的《专利法研究》、《中国专利与商标》以及《〈专利法〉第三次修改专题报告》,这其中有部分文章涉及探讨无效宣告问题的性质时,都将其归结为“民事争议”,但由于这些刊物都为法律实践性刊物,所以法学分析往往比较单薄或者没有展开法学分析。

2　专利无效宣告的民事属性 关于专利无效宣告是一个民事争议的审理程序①还是带有“民事争议色彩”的实体问题,目前学界并没有太多的讨论,这或许与我国专利界较倾向于实务分析有关。

而审视该项制度则会形成两种不同的意见。

一种意见是该程序是一个行政程序,因为在专利审查授权后对专利有效性的判断,是专利审查行政行为的自然延伸,所以专利审查的行政属性必然导致专利无效宣告程序具有行政属性。

另一种意见则是该程序是带有民事属性的法律程序。

一项专利权的产生,除了对技术是否符合专利要求的审批认定具有行政属性外,事实上它是专利权人自己在某一技术领域的“跑马圈地”、“权利宣告”行为,该行为构成了对其他位于同一技术领域相对人的权利的限制。

因此,无效宣告程序可看成是无效请求人与专利权人就专利权这种民事财产权利的独占范围而产生的一种争议,这种争议的裁判结果,虽然不同于专利侵权案件判决中通过金钱赔偿等的财产救济方式,但是最终结果仍然会在争议的当事人之间引起无形的资产利益的此消彼长。

2.1　从专利权的私权属性看专利无效宣告的民事属性专利权作为知识产权,是财产权的一种,这点在学术上毋庸置疑。

但专利权与传统民法上的其他财产权利,包括物权、债权,甚至知识产权中的著作权、商业秘密权等,在产生的过程上有着很大的不同。

上述专利权以外的民事权利均系自然产生,其权利的产生和存续无需公权利的介入;而相比较专利,它的产生和存续由于需要国家审查和授权,即公权力的介入,专利权由此变成了一种具有公权因素的私权。

然而,即便如此,专利权的公权色彩并不能否定它的私权属性。

因为,专利权中渗入公权因素的根本原因并不是因为专利权在民事权利的本质上与其他普通民事权利不同,而是因为专利权权利本身的产生、范围界定、保护等方面的特殊法律规定所致。

对于专利权的这种特殊性,不妨可以从专利权与其他两项典型的民事权利的比较中进行分析。

2.1.1　专利权相比普通物权引入公权因素的原因。

物权作为传统民事权利,它的物理对象是客观存在的,它的外部范围十分明确,例如物权中的所有权要求“一物一权”原则。

而专利是人类智力成果的反映,专利权在产生时外部范围不是十分43重庆工学院学报明确。

专利法基于对技术传播的需要,对申请专利的披露技术细节完整度有着一定的要求,目的是使得任何本领域的普通技术人员,理论上都可以毫无困难地掌握和实施该项专利技术。

从专利权人本身来看,他自己不可能自觉自愿地让其发明创造的技术保护的外部范围明确化,而总想获得一个尽可能大的,甚至是不合理和虚构的专利权保护范围。

一方面,专利权人所享有的权利可能是具有瑕疵的。

所以专利权的产生,必须由具有公信力的国家公权力机关来对发明人发明创造的内容进行审查,以确定究竟是否给予某项技术专利保护,以及给予多大的保护范围。

而另一方面,如果技术公开至此,加上专利的无形性特点,专利权人通常无法通过传统的民事权利保护方式来制止他人对其权利的侵害。

在这种前提下,通过国家公权力的引入,明确赋予其权利并通过公告的方式使得该权利固化、彰显和存续,正是为了更好地实现私权保护,而不能因此否定了专利权的私权属性。

所以,专利权作为一种私权之所以带有公权力因素,原因在于专利权本身确认方式及保护方式的特殊性,而不是由于专利权存在超乎民事权利和私权属性的特征。

其实,虽然大部分传统民事权利的产生例如物权并没有公权力的介入,①但在物权的规制过程中还是不可避免地会受到公权因素的影响。

例如,物权在实体法上往往实行物权法定主义,或由公权力规定其种类,或由公权力应请求履行职责使权利发生变更,而这些仅仅是为了保证交易安全而已[1]。

作为公权力代表的行政机关在履行了上述职责以后并没有影响物权的民事属性,其后发生的物权纠纷还是作为民事争议由司法机关进行相应的处理。

那么,既然物权可以有作为公权力代表的行政机关在某方面的介入而不改变其私权属性,同样,专利权也不需要因为在其权利产生过程中由于公权力的介入而对其私权属性有所怀疑。

①　参见李显冬:“国土资源部咨询研究中心”专家建议2004年第58期:“判断一种权利是否为公权利,关键要看其是否只能由行政机关或类似主体享有。

那些只能由行政机关等享有的权利才可能是公权利;而一般人可以均成为其权利主体的权利,则为私权利。

”2.1.2　专利权相比著作权引入公权因素的原因。

如果说基于专利权的无形性,公权因素的引入是一个可以解释的理由,那么如何解释同为知识产权,都具有无形性特点的著作权却又不需要引入公权因素呢?这与专利权和著作权在确定保护范围的难度上不同有关。

作为著作权主要载体的文字、图形、造型、声音等,由于与人的日常生活紧密相关,在保护的范围上比较容易得到甄别;而专利权则不然,其所保护的技术及其产品要与社会公共知识进行确切的区分,因而有着相当的困难。

为了明确地划分技术领域中具体技术方案私有领域和公有领域的不同归属,专利权通常借助于“专利代理人”复杂、专业、法律化的表达方式来阐述相关的技术内容,并经国家公权力机关进行专业有效地审核、确定后,再由同一机关向社会宣告。

既然专利权在本质上与普通民事权利并无两样,那么在专利授权后其有效性受到质疑的情况下引发的专利无效宣告程序,就并不能因此抹煞该争议的民事属性,即使该制度有行政机关的参与也不能当然以为专利无效宣告程序就必然是由行政机关处理的行政程序。

事实上,当前大部分英美法国家和包括德国在内的部分大陆法国家都是通过民事司法机关进行专利无效宣告程序的。

2.2　从专利无效宣告的法律结果看其争议的民事属性虽然从理论上来说,专利权的对世性使得所有其他人都有未经专利权人许可不得实施专利技术方案的义务,但是这个义务设定在实践中主要是针对处于同一行业、同一技术领域的义务相对人,特别是专利权人的主要竞争对手而言的。