6.建设工程_实际施工人起诉发包人,四种情形最高院会改判
实际施工人能否向发包人主张工程款？最高法民一庭给出答案
实际施工人能否向发包人主张工程款？最高法民一庭给出答案编辑：于标律师团队来源:最高院法官公众号“法语峰言”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。
该条款为解决拖欠农民工工资问题提供了司法保障，同时该解释赋予实际施工人对发包人的诉权存在着滥用现象，损害了建设方及与实际施工人没有合同关系的施工人权益。
有意见认为，该条款实际上更多保护了一些资质等级低、资信状况差、市场竞争力差的小型建筑企业的不法利益，损害了建设单位的合法利益，不利于维护建筑市场经济秩序，建议修订该条款。
2011年全国民事审判工作会议中，最高人民法院就此问题作出的纪要规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。
2015年12月24日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
”以上会议纪要及讲话是目前司法实践中正确理解与适用解释第二十六条的重要遵循。
01《解释》第二十六条的起草背景和本意2005年国家出台的《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》指出，建筑业是国民经济的支柱产业，就业容量大，产业关联度高，全社会50%以上固定资产投资通过建筑业才能形成新的生产能力或使用价值，建筑业增加值约占国内生产总值的7%。
最高法、各地高院-建设工程实际施工人相关法律规定
最⾼法、各地⾼院-建设⼯程实际施⼯⼈相关法律规定最⾼法院及各地⾼院中院关于建设⼯程施⼯合同纠纷中实际施⼯⼈权利的相关法律规定1、最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释第⼆⼗六条 实际施⼯⼈以转包⼈、违法分包⼈为被告起诉的，⼈民法院应当依法受理。
实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院可以追加转包⼈或者违法分包⼈为本案当事⼈。
发包⼈只在⽋付⼯程价款范围内对实际施⼯⼈承担责任。
2、最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（⼆）第⼆⼗三条发包⼈与承包⼈约定放弃或者限制建设⼯程价款优先受偿权，损害建筑⼯⼈利益，发包⼈根据该约定主张承包⼈不享有建设⼯程价款优先受偿权的，⼈民法院不予⽀持。
第⼆⼗四条实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院应当追加转包⼈或者违法分包⼈为本案第三⼈，在查明发包⼈⽋付转包⼈或者违法分包⼈建设⼯程价款的数额后，判决发包⼈在⽋付建设⼯程价款范围内对实际施⼯⼈承担责任。
第⼆⼗五条实际施⼯⼈根据合同法第七⼗三条规定，以转包⼈或者违法分包⼈怠于向发包⼈⾏使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，⼈民法院应予⽀持。
第⼆⼗六条本解释⾃2019年2⽉1⽇起施⾏。
3、浙江省⾼级⼈民法院民事审判第⼀庭关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件若⼲疑难问题的解答⼆⼗⼆、建设⼯程施⼯合同⽆效情形下，谁有权⾏使优先受偿权？建设⼯程施⼯合同⽆效，但⼯程经竣⼯验收合格，承包⼈可以主张⼯程价款优先受偿权。
分包⼈或实际施⼯⼈完成了合同约定的施⼯义务且⼯程质量合格，在总承包⼈或转包⼈怠于⾏使⼯程价款优先受偿权时，就其承建的⼯程在发包⼈⽋付⼯程价款范围内可以主张⼯程价款优先受偿权。
⼆⼗三、实际施⼯⼈可以向谁主张权利？实际施⼯⼈的合同相对⼈破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施⼯⼈⾄承包⼈（总承包⼈）之间的合同均为⽆效的，可以依照最⾼⼈民法院《关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》第⼆⼗六条第⼆款的规定，提起包括发包⼈在内为被告的诉讼。
再审改判：被实际施工人起诉的发包人不得擅自与承包方结算工程款
再审改判：被实际施工人起诉的发包人不得擅自与承包方结算工程款专注研究最高院再审理念和改判尺度本期作者方燕、王新军案例索引最高人民法院（2019）最高法民再295号案情摘要2010年9月,星火公司与晟元公司签订《建设工程施工合同》,约定星火公司将工程发包给晟元公司施工，合同暂定总价为13000万元。
2011年12月,晟元公司西北分公司与秦某等人就旭景崇盛园9#楼签订了《施工项目目标管理责任书》,约定:按工程总造价的98.5%作为成本费用,税金及各项规费及公司规定费用委托人代扣代交等。
2014年11月,秦某等人与星火公司就完成的工程量签订了《施工内容》。
秦某等人于2013年12月,以星火公司为被告提起本案诉讼，法院追加晟元公司为被告，秦某等人请求判令星火公司付清秦某等人的工程款19058635.90元。
一审诉讼中，法院对秦某等人完成的案涉工程价款委托鉴定，2016年11月，鉴定机构作出鉴定造价金额为4649.195959万元。
2016年12月,星火公司与晟元公司就旭景崇盛园9#楼及8、9分区车库签订了《工程决算审核书》，其中载明审定造价为3927.439118万元。
2016年12月,星火公司与晟元公司共同确认:旭景崇盛园9#、11#楼及地下车库、商业二工程,于2013年已竣工验收,所有工程款已结清,双方已无任何经济纠纷。
原审观点本案一审判决认为，秦某等人基于星火公司与晟元公司签订的《建设工程施工合同》提起本案诉讼,该合同约定星火公司将旭景崇盛园9#、11#楼工程发包给晟元公司施工。
星火公司与晟元公司就旭景崇盛园9#、11#楼工程设立了建设工程施工合同法律关系。
晟元公司西北分公司与秦某等人于2011年12月就旭景崇盛园9#楼又签订《施工项目目标管理责任书》,秦某等人以晟元公司西北分公司名义对旭景崇盛园9#楼进行施工。
2016年12月19日,星火公司与晟元公司共同确认：旭景崇盛园9#、11#楼及地下车库、商业二工程,所有工程款已结清,双方已无任何经济纠纷。
山东高院民一庭 关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答
山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答建设工程施工合同纠纷案件是指建设工程施工合同当事人在合同履行过程中发生争议，无法自行协商解决而需要司法机关介入，诉诸法律途径解决的案件。
山东高院民一庭就此类案件中的一些常见问题进行解答，以下是相关参考内容。
一、施工单位索赔问题：施工单位在合同履行过程中，可能会因为业主的变更、设计变更、工期延误等原因遭受经济损失，要求索赔。
在审理此类案件时，法院将会依据建设工程施工合同法等相关法律法规进行综合判断。
施工单位应当提供充分的证据证明索赔的合法性和合理性，包括合同约定、工程变更单、工程量清单等相关文件和资料。
法院会对施工单位提出的索赔进行合理性、合法性、实际性等方面进行综合考量，并根据实际情况来判断索赔的合理范围。
二、施工质量问题：建设工程施工合同纠纷中的一个重要问题是施工质量。
当业主发现工程质量不符合合同约定要求时，可以要求施工单位进行整改或返工，也可以要求赔偿相应的经济损失。
法院在审理此类案件时，会依据《合同法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律法规进行判断。
针对施工质量纠纷，法院会要求鉴定机构出具权威的鉴定意见，在综合考虑诸多因素的基础上，判断施工单位是否存在质量问题，是否应当承担责任。
三、合同解除问题：建设工程施工合同纠纷中，当一方违反合同约定，造成合同无法履行时，另一方可以要求解除合同并要求赔偿。
例如，施工单位未按合同约定的质量、工期等条件履行合同，给业主造成了严重经济损失。
在解除合同时，法院会依据《合同法》等相关法律法规进行综合判断，分析违约方的违约行为，是否严重到足以导致合同无法继续履行的程度。
四、双方责任问题：建设工程施工合同纠纷中，双方当事人都可能存在违约行为，需要法院进行综合判断来确定各方的责任。
例如，业主未按时支付施工款项，或变更工程设计导致施工单位无法按原合同履行等。
法院将会依据《合同法》等相关法律法规，对双方当事人的违约行为进行分析，确定各自的责任份额。
“实际施工人”提起的诉讼中“发包人”的认定与责任
“实际施⼯⼈”提起的诉讼中“发包⼈”的认定与责任编者按为了更好地服务客户，植德将在7-8⽉推出“房地产与建筑⼯程热点难点系列研究”。
本篇为本系列第⼀篇，聚焦“实际施⼯⼈”提起的诉讼中“发包⼈”的认定与责任。
“实际施⼯⼈”是我国建设⼯程施⼯合同法律体系中的⼀项重要概念，最早在最⾼⼈民法院于2004年10⽉25⽇颁布的《关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称“《司法解释（⼀）》”）中，即对实际施⼯⼈的权利保障做了开创性的规定，其中第⼆⼗六条具体为：“实际施⼯⼈以转包⼈、违法分包⼈为被告起诉的，⼈民法院应当依法受理。
实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院可以追加转包⼈或者违法分包⼈为本案当事⼈。
发包⼈只在⽋付⼯程价款范围内对实际施⼯⼈承担责任。
”《民法典》颁布后，先前的众多司法解释被废⽌并重新发布，上述法释〔2004〕14号也不例外。
经过与《关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释(⼆)》（以下简称“《司法解释（⼆）》”）的规定汇总并重新发布的《关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释(⼀)》（以下简称“《司法解释》”）对最初的条款进⾏了细微的调整，其第四⼗三条为：“实际施⼯⼈以转包⼈、违法分包⼈为被告起诉的，⼈民法院应当依法受理。
实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院应当追加转包⼈或者违法分包⼈为本案第三⼈，在查明发包⼈⽋付转包⼈或者违法分包⼈建设⼯程价款的数额后，判决发包⼈在⽋付建设⼯程价款范围内对实际施⼯⼈承担责任。
”《司法解释》中关于实际施⼯⼈可以向转包⼈、违法分包⼈、发包⼈主张权利的规定在⼀定程度上突破了合同相对性，⾃施⾏以来，实际施⼯⼈起诉发包⼈的情况数不胜数。
然⽽在⼤多数案件中，关于《司法解释》中“发包⼈”概念的内涵，法院并没有清晰的界定，且在⽴案登记制的⼤背景下，出于保证实际施⼯⼈的最终利益可以依法实现的⽴场，法院在类案判决中（⾄少在⽴案受理时）基本允许实际施⼯⼈“⼀路到顶”、“⼀路到底”——将被告的范围从实际施⼯⼈的合同相对⽅，沿着各级发包关系⼀直向上追溯到项⽬的建设单位、将实际施⼯⼈可以受偿的范围，从建设单位对于总承包⼈⽋付的⼯程款项，⼀直向下追溯到各级发包关系的最末端。
湖南省高级人民法院印发《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的通知
湖南省高级人民法院印发《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的通知文章属性•【制定机关】湖南省高级人民法院•【公布日期】2022.11.07•【字号】湘高法〔2022〕102号•【施行日期】2022.11.07•【效力等级】地方司法文件•【时效性】现行有效•【主题分类】建设工程合同正文湖南省高级人民法院印发《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的通知湘高法〔2022〕102号全省各级人民法院：省法院审判委员会讨论通过了《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》。
现予以印发，请严格遵照执行。
执行过程中如有问题，请及时层报省法院民一庭。
湖南省高级人民法院2022年11月7日湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答为解决全省法院审理建设工程施工合同纠纷案件中的疑难问题，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》等相关法律规定，湖南省高级人民法院制定印发了《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》。
一、建设工程施工合同纠纷案件专属管辖的范围应如何理解？下列案件，由建设工程所在地人民法院管辖：（一）建设工程施工合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程监理合同纠纷、农村建房施工合同纠纷，建设工程分包合同纠纷及建设工程劳务分包合同纠纷；（二）建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷。
（三）工程款债权转让，债务人与受让人因债务履行发生的纠纷。
（四）建设工程总承包合同纠纷。
二、建设工程施工合同中仲裁条款涉及管辖等相关问题应如何认定？发包人与承包人在建设工程施工合同中约定仲裁条款的，除非实际施工人表示认可或表示受发包人与承包人之间的仲裁条款约束，否则仲裁条款仅对合同双方具有约束力。
【工程纠纷】建设工程施工合同纠纷案件应注意的几个疑难问题
【工程纠纷】建筑工程施工合同纠纷案件应注意的几个疑难问题建设工程施工合同纠纷案件中应注意的五大问题：1、诉讼主体的确定；2、合同效力的认定；3、工程价款的确定；4、违约责任的认定;5、工程价款优先受偿权的保护。
一、建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定建设工程施工合同纠纷案件当事人比较复杂。
在处理该类案件中,较为常见的有以下六种情况：1、因转包、违法分包合同发生纠纷，实际施工人只起诉承包人索要工程款的，应予准许，原则上不将发包人列为案件当事人.但承包人要求追加发包人为第三人并对其主张权利，而发包人对承包人又负有义务的，可以将发包人列为第三人;为了查明案件事实需要，法院也可以追加发包人为第三人；实际施工人直接以发包人为被告主张权利的,应予准许。
2、施工人挂靠其他建筑施工企业并以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同,挂靠施工人或者被挂靠单位起诉发包人的，发包人可申请追加被挂靠单位或者挂靠施工人为第三人。
发包人起诉挂靠施工人或者被挂靠单位的，可以追加被挂靠单位或挂靠施工人为共同被告。
3、转包、分包(包括违法分包)工程因工程质量引起的纠纷，如发包人只起诉承包人或者发包人只起诉实际施工人的,可依当事人的申请，将实际施工人或者承包人追加为共同被告。
4、承包人经发包人同意将工程转包的，属于合同转让即合同权利义务的概括转移.合同一经转让（转包),承包人即退出承包合同关系，受让人（实际施工人）取得原合同当事人的法律地位，其起诉索要工程款，应当直接起诉发包人;与此相对应，发包人因工程质量问题应直接起诉实际施工人.5、多个承包人联合共同承包的，因其均为承包合同的一方当事人，发包人提起诉讼的，承包各方应作为共同被告。
6、工程项目经理部不是适合的诉讼主体，应以设立该项目经理部的法人为诉讼主体.二、建设工程施工合同效力的认定《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形,该条第(五)项规定了违反法律法规强制性规定的合同无效。
但并非所有的强制性规范都是认定合同效力的依据,只有违反了效力性强行性规范的合同，因内容违反了社会公共利益和不特定第三人利益，才应认定为无效合同。
民法典下实际施工人起诉发包人的诉权基础
Advances in Social Sciences 社会科学前沿, 2020, 9(9), 1359-1364Published Online September 2020 in Hans. /journal/asshttps:///10.12677/ass.2020.99190民法典下实际施工人起诉发包人的诉权基础邹婷婷宁波大学，浙江宁波收稿日期：2020年8月27日；录用日期：2020年9月10日；发布日期：2020年9月17日摘要最高人民法院在司法解释中规定实际施工人可以以直接起诉和提起代位权之诉两种诉讼方式直接向发包人主张权利，实质上赋予了实际施工人以实体权利。
理论上，实际施工人直接起诉的诉权基础应当理解为突破不当得利之债的相对性。
民法典实施后，第25条不应再被适用，第24条则建议吸纳进民法典或另行作出解释。
关键词实际施工人，直接起诉，代位权The Basis of the Litigation Right of theActual Builder to Sue the Developerunder the Civil CodeTingting ZouNingbo University, Ningbo ZhejiangReceived: Aug. 27th, 2020; accepted: Sep. 10th, 2020; published: Sep. 17th, 2020AbstractThe Supreme People’s Court stipulated in the judicial interpretation that the actual builder can directly claim the rights to the developer through two litigation methods, namely direct lawsuit and subrogation right lawsuit, which essentially endowed the actual builder with substantive rights. Theoretically, the basis of the litigation right of the actual constructor to directly sue should邹婷婷be understood as the relativity of breaking through the debt of unjust enrichment. After the im-plementation of the Civil Code, Article 25 should no longer be applied, while Article 24 is recom-mended to be incorporated into the Civil Code or to be interpreted separately.KeywordsActual Builder, Direct Lawsuit, Right of Subrogation Array Copyright © 2020 by author(s) and Hans Publishers Inc.This work is licensed under the Creative Commons Attribution International License (CC BY 4.0)./licenses/by/4.0/1. 引言《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号，以下简称《法释(二)》)第24条对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号，以下简称《法释(一)》)第26条第2款进行了完善，同时《法释(二)》新增第25条，规定实际施工人可以对发包人提起代位权之诉。
探究实际施工人直接向发包人主张权利的限制条件
探究实际施工人直接向发包人主张权利的限制条件
实际施工人的主张权利必须基于合法合同关系。
在施工过程中，实际施工人必须与发包人签订正式合同，明确双方的权益和责任。
只有在合同关系存在的情况下，实际施工人才能具备向发包人主张权利的合法性。
在施工前双方应明确合同的签订内容，包括责任范围、施工时间、费用支付等，确保合同的有效性和权利的可行性。
实际施工人的主张权利必须符合法律规定。
在实际施工过程中，如果发包人对实际施工人存在失职、违约等行为，实际施工人可以向发包人主张相应的权利。
实际施工人主张权利的方式和范围必须符合国家法律法规的规定。
违反法律规定的主张行为将会被认定为非法，无法获得法律保护。
实际施工人主张权利的限制条件还包括合同约定和证据证明。
根据合同的约定，实际施工人必须按照约定的程序和方式主张权利。
实际施工人需要提供充分的证据证明发包人对其权益的损害或违约行为，以确保主张权利的合法性和有效性。
证据证明是实际施工人主张权利的重要手段，缺乏充分的证据将会影响权利主张的效力。
实际施工人主张权利的限制条件还包括时效性要求。
根据国家法律规定，实际施工人主张权利的时间限制为合同约定的时效期限或法定时效期限。
超过时效期限后，实际施工人将失去主张权利的机会，无法通过法律手段解决纠纷。
实际施工人需要在合适的时间内采取相应的行动，确保自己的权益得到保护。
实际施工人直接向发包人主张权利存在一定的限制条件，包括合同约定、法律规定、合同约定和证据证明、时效性要求等方面。
实际施工人在主张权利时应遵守相关的法律法规，充分了解自身的权益和义务，确保自己的权益得到有效保护。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)法释[2004]14号
![最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)法释[2004]14号](https://img.taocdn.com/s3/m/d7b946a676eeaeaad1f330bc.png)
最高人民法院公告《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。
最高人民法院二00四年十月二十五日目录第一条：合同无效的情形第二条：合同无效·工程验收合格的处理第三条：合同无效·工程验收不合格的处理第四条：非法转包、违法分包的处理第五条：竣工前取得相应资质等级按有效处理第六条：垫资与垫资利息第七条：劳务分包第八条：发包人的合同解除权第九条：承包人的合同解除权第十条：合同解除的后果第十一条：承包人过错且拒绝修复的处理第十二条：质量缺陷的过错责任第十三条：未经验收发包人擅自使用第十四条：实际竣工日期第十五条：鉴定期间工期顺延第十六条：工程价款计算标准第十七条：工程款利息第十八条：付款时间第十九条：工程量确认第二十条：发包人逾期不结算的处理第二十一条：阴阳合同第二十二条：固定价结算第二十三条：部分鉴定第二十四条：管辖第二十五条：质量争议的共同被告第二十六条：实际施工人主张权利第二十七条：保修责任第二十八条：施行最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释[2004]14号（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
第一条【合同无效的情形】建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
（编者注：《合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
最高人民法院对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复
最高人民法院对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复文章属性•【公布机关】最高人民法院,最高人民法院,最高人民法院•【公布日期】2022.06.22•【分类】其他正文对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复您提出的关于完善建筑业实际施工人司法解释及项目内部承包责任合法化的建议收悉，现答复如下：一、关于实际施工人的认定问题2004年10月25日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”之所以突破合同相对性作如此规定，是为了保护从事建筑业的农民工的合法权益。
按照司法解释，实际施工人与转包人、违法分包人相对应。
依据国务院发布的《建设工程质量管理条例》第78条规定，转包与违法分包有明确的界定。
因而，司法解释中的实际施工人范围应是确定的，仅指与依《建设工程质量管理条例》认定的转包人或者违法分包人对应的、建设工程发包人与承包人之外的第三人，不应当包括依照法律规定实行“企业内部项目经济责任制承包”（即内部承包）的人。
虽然现行法律、行政法规对建筑业内部承包未作直接规定，但既然称内部承包，则内部承包人应属于建筑企业的工作人员。
参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第86条对《中华人民共和国民事诉讼法》第61条第2款第2项中当事人的“工作人员”的解释，建筑企业的工作人员应指与建筑企业“有合法劳动人事关系的职工”。
如何判断与认定“内部承包人”与建筑企业是否存在合法劳动关系应当依照《中华人民共和国劳动合同法》及人力资源社会保障主管部门相关政策文件。
只有如此，才能依法保护用人单位与劳动者双方合法权益，并防止一些建筑企业以“内部承包”之名行转包、出借资质（挂靠）之实。
最高院：实际施工人要求发包人担责的14条最高法裁判规则
最高院：实际施工人要求发包人担责的14条最高法裁判规则《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设施工合同解释一》）第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
在司法实践中，关于该条的理解与适用存在较多争议，同案不同判现象亦为突出。
因而，通过梳理最高院法院判例中的司法裁判观点，整理出十四条裁判规则，以供大家参考。
1《建设施工合同解释一》第26条适用的前提是实际施工人首先向合同相对方主张权利案名：肖金安、咸阳师范学院建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书案号：（2018）最高法民申120号法院观点：该条（26）第一款应系原则性规定，即实际施工人应首先向合同相对方主张权利。
本案中，肖金安与中厦西安分公司签订了《内部工程施工承包协议》，中厦西安分公司系肖金安的合同相对方，肖金安应首先向中厦西安分公司、中厦建设集团主张权利，在本案诉讼前肖金安亦一直向中厦建设集团、中厦西安分公司主张权利并提出诉请。
该条第二款系规定的特殊情形，即只有在特定情形下，才准许实际施工人提起以发包人为被告的诉讼，且仅能主张发包人在欠付工程款范围内承担责任。
2在对利息未有明确约定情况下，先交付工程，后结算的，从交付日计付利息案名：西部中大建设集团股份有限公司、郑祥庄建设工程施工合同纠纷二审民事判决书案号：（2017）最高法民终972号法院观点：由于郑祥庄与西部中大公司未对工程款付款时间和如何计算利息进行约定，且涉案工程已经于2009年底交付使用，故一审判决认定应从2010年1月1日起计算欠付工程款的利息是正确的。
西部中大公司上诉主张应从2014年7月17日双方进行最终结算后，工程款的数额才是确定的，才能开始计算欠付工程款的利息，但双方的《最终结算书》并无对利息如何计算的约定，西部中大公司亦未提交其他充分的证据证明其主张，故其该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
实际施工人起诉发包人，四种情形下最高法院会改判
实际施工人起诉发包人，四种情形下最高法院会改判《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
短短两句话，却在司法实践中争议百出，理解各异。
本文通过检索最高人民法院审理并改判的涉及《解释》第二十六条规定的四则建设工程合同纠纷案件，以期加深对《解释》第二十六条的理解与适用，希望对建设工程领域的法务专家们有所借鉴。
改判规则：《解释》第二十六条并未排除公司员工作为实际施工人的可能，发包人仅以原告系承包人员工为由主张原告主体不适格非实际施工人的，理由不充分；但实际施工人主张发包人承担连带付款责任的，应受发包人与转包人之间的仲裁条款约束，实际施工人仅起诉转包人的除外案情简介中交二局（总承包单位）与龙航公司（转包人）签订《劳务合作协议》书，约定仲裁管辖，龙航公司将工程转包给付洋（实际施工人），未约定仲裁，付洋起诉中交二局与龙航公司要求支付欠付工程款，中交二局以付洋不是本案实际施工人，且其与龙航公司之间签订的《劳务合作协议》中存在仲裁条款为由提出管辖权异议，一二审法院均予驳回，再审法院予以改判。
二审河南省高院认为中交二局与龙航公司之间签订的《劳务合作协议》中虽存在仲裁条款，但付洋并非该协议当事人，不受协议中仲裁条款的约束。
再审最高人院改判认为关于中交二局提供付洋的《个人参保情况证明》和付洋以项目经理身份在龙航公司年终总结大会上做培训的两份证据，用以证明付洋系龙航公司员工，并非本案实际施工人的问题。
《解释》第二十六条规定并未对实际施工人的身份作出特别限定，因此，并不能以付洋系龙航公司员工为由当然排除其为工程实际施工人的可能。
但是，该规定在明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
有这3个条件，实际施工人直接起诉发包人，主张工程款！
有这3个条件，实际施工人直接起诉发包人，主张工程款！导读：合同具有相对性，合同的一方当事人只能根据合同约定，要求另一方履行合同义务。
但是，在建设工程领域，由于工程项目被转包和违法分包的现象非常普遍，经过多层的转包或分包，最终在实际施工人与发包人、总承包人之间，很可能间隔多个的转包人或分包人。
工程款被层层拖欠的情况下，实际施工人往往最难追讨工程款，这种情况下实际施工人能否直接向发包人主张工程被拖欠的工程款？下面笔者就通过一则相关的实务案例进行分析解读。
案情摘要2013年被告建设工程公司承建被告职业技术学院院内道路工程，被告建设工程公司把道路工程的水稳、油面承包给原告。
按照被告的要求，原告于2014年6月23日保质保量地完成了该工程，经双方结算，总工程款为3158977元，被告除支付大部分工程款外，仍下欠原告工程款315897元，其中质保金是94769元。
2014年12月工程的质保期限到期，原告要求被告建设工程公司支付原告质保金94769元以及下欠的工程款221128元，但直至今日仍未支付。
原告曹某文向院提出诉讼请求：判令二被告连带支付原告工程款315897元及逾期付款的违约金，违约金从2014年12月17日起至付清工程款之日止按月息2%计算。
被告职业技术学院辩称：被告职业技术学院与被告建设工程公司建设工程施工合同纠纷一案正在法院审理中，现该案尚未审结，应中止审理；从原告提供的相关证据，原告的实际施工人的身份不能确定；质保金一般是担保竣工验收前的质量问题，不属于工程款，不应在一个诉讼中解决；欠付的工程款的具体数额以及违约金的相关约定，需要原告与被告建设工程公司具体核对，或者提供具体的合同，但被告建设工程公司未到庭，所以工程款的数额、违约金及质保金的数额以及利息均无法查清。
被告建设工程公司答辩称：被告未到庭、亦未答辩。
法院审理查明：2013年被告建设工程公司将承建的被告职业技术学院院内道路工程中的水稳油面项目承包给原告。
陕西高院：自认挂靠的实际施工人直接起诉发包人，法院应对实际施工人
陕西高院：自认挂靠的实际施工人直接起诉发包人，法院应对
实际施工人
陕西高院：自认挂靠的实际施工人直接起诉发包人，法院应对实际施工人身份进行实体审查认定，而不能直接以非案件适格原告主体而驳回起诉！
裁判理由：鼎泰陕西公司明确认为其挂靠鼎泰集团公司施工，其是涉案工程的实际施工人，就下欠工程款享有对发包方直接的起诉权，一、二审对鼎泰陕西公司是否属于涉案工程的实际施工人未审查认定，直接以鼎泰陕西公司非本案适格原告主体，裁定驳回鼎泰陕西公司的起诉，认定事实不清，处理不当。
案件索引：（2022）陕民再34号
实务简评：看完这个案例两个感受：
第一，此案是2022年5月7日裁判的，似乎与最高法院民一庭观点相左，待后重审继续观察；
第二，法律关系是什么，是不是法律事实？其实这是个常识问题，但是有很多头条的朋友，印象特别深刻的是某前法官辞职后做律师的专业人士，对法律事实的认识比较模糊。
有一次我发了一个案例，审判人员在评析时（同一个自然段，同一对当事人）一会儿认定是转包关系，一会又说是违法分包关系。
我说法官认定事实不清。
这位朋友就说“这不是事实认定不清，是法律关系认定有误。
而且转包也好违法分包也好，不影响裁判结果！”
随后我跟他解释了两个来回，发现他对法律事实根本没概念。
再
来他进一步发出人身攻击，为此，我专门开贴给他普及了一下。
随即，他删除了留言和相关不当言论。
就此做罢。
说这个故事，撤的有点远了。
我想说的是，陕西高院这个裁定，能把问题和事实说清楚、道理讲透彻，真的很难得！[赞][赞][赞]。
最高法院：未经人民法院审理认定发包人直接对实际施工人承担责任的
最高法院：未经人民法院审理认定发包人直接对实际施工人承担责任的作为案外人的实际施工人提起执行异议之诉，无权要求法院直接认定其对发包人欠付承包人的工程款及保证金享有排除强制执行的民事权益，同时，享有建设工程价款优先受偿权的主体仅限于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，而实际施工人并非承包人，故实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
据此，发包人直接对实际施工人承担责任，须经人民法院审理认定。
本案中，朱灿伟与发包人洛阳市住建局、承包人河南永川公司之间的建设工程施工合同纠纷尚未经人民法院审理，朱灿伟是否为案涉工程实际施工人以及洛阳市住建局欠付河南永川公司建设工程价款的具体数额尚未经人民法院查明认定。
且本案是案外人执行异议之诉，朱灿伟与洛阳市住建局、河南永川公司之间的建设工程施工合同纠纷不属本案审理范围。
朱灿伟在本案中主张洛阳市住建局应向河南永川公司支付的工程款实际由其享有，依据不足。
即使朱灿伟系案涉工程实际施工人，可以直接向洛阳市住建局主张支付工程款，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，享有建设工程价款优先受偿权的主体仅限于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，而本案中朱灿伟并非承包人，且本案争议标的并非案涉工程的折价或者拍卖价款，故朱灿伟不享有建设工程价款优先受偿权。
因此，二审判决认定朱灿伟对洛阳市住建局欠付河南永川公司的工程款及保证金不享有排除强制执行的民事权益，并无不当。
（2021）最高法民申6148号。
最高法：发包人与实际施工人对“实际施工主体产生争议”，“实际施工
最高法：发包人与实际施工人对“实际施工主体产生争议”，“实际施工最高法：发包人与实际施工人对“实际施工主体产生争议”，“实际施工人如何证明自己”实际施工”？润景公司申请再审称：二审判决认定唐永为案涉工程的实际施工人身份错误。
润景公司提供了大量证据证明：1.润景公司直接与几名真正的实际施工人签订了土建施工合同、安装合同、装修装饰等合同，并由润景公司直接向以上实际施工人支付工程款。
2.润景公司与材料供应商签订材料采购合同并直接向供应商支付材料款，仅有部分工人工资、极少部分材料款是通过唐永支付的，再由唐永付款给工人及材料商，采该方式目的是方便核算施工成本。
3.唐永提供的几份合同仅是为了竣工验收需要，防止出现润景公司“自己开发自己建设”的情况，并未实际履行唐永所提供的合同。
4.整个工程项目的管理、费用支付基本也都是由润景公司自主完成，唐永仅是在其中作为润景公司的管理人员参与到了项目的部分管理、协调工作，其并未提供证据证明其投入资金、材料、人员等关键要素，因此不应当被认定为案涉工程的实际施工人。
最高法院再审认为：唐永是否为案涉工程的实际施工人本案中，唐永提交了案涉工程的施工合同、结算单、材料款项的票据以及案涉工程材料款的支付等相关证据，能够证明唐永在案涉工程建设过程中实施了组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为。
因此，一、二审法院认定唐永系案涉工程实际施工人，有证据支持。
润景公司虽然主张唐永系润景公司的办公室主任，负责二标段的项目管理，该公司以唐永控制工程成本价低于目标管理价后给予提成的方式向其支付报酬，但未能提供相应证据予以证实。
故润景公司申请再审称唐永系润景公司工作人员，并非案涉工程实际施工人，缺乏有效证据支持，理由不能成立。
（2021）最高法民申4919号· 2021-12-14实践参考：本案双方对谁是实际施工人产生争议，唐永提交的“案涉工程的施工合同、结算单、材料款项的票据以及案涉工程材料款的支付等相关证据”，法院认为能够证明唐永在案涉工程建设过程中实施了组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为。
“实际施工人向发包人主张工程款”适用例外的两个最高院裁判规则
“实际施工人向发包人主张工程款”适用例外的两个最高院裁判规则编者按本文通过最高人民法院近期公布的两个“实际施工人向发包人主张工程款”适用例外的判例，总结出其对实际施工人认定的趋势：挂靠情形下及农民工工资或劳务报酬占比不高的建设工程项目中，实际施工人均不能直接向发包人主张工程款。
案例一一裁判规则最高院在最新作出的《天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》[（2017）最高法民申3613号]中，认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。
该法律认定从根本上确立了《施工合同司法解释》第二十六条的法理基础，即本条规定并不是对于合同相对性的突破，而是在实际施工人和发包人之间应当存在事实上的合同关系。
在这个意义上，《施工合同司法解释》第二十六条保护的是承包人而非实际施工人。
基于此，《施工合同司法解释》第二十六条的规定不能适用于挂靠法律关系引起的纠纷，即挂靠人不能以实际施工人的身份向发包人主张权利。
二裁判要旨适用《施工合同司法解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。
建邦地基公司是以博川岩土公司名义进行，其与博川岩土公司仅存在挂靠关系。
本案建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司。
因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。
建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。
三当事人诉求及理由（1）建邦地基公司与博川岩土公司属于挂靠关系，建邦地基公司因不具备承包案涉工程的企业资质，所以借用了博川岩土公司的企业资质，双方既不是分包关系，也不是转包关系。
建筑工程发承包违法行为认定情形
建筑工程发承包违法行为认定情形任何单位和个人发现本项目涉嫌存在以下违法发包、转包、挂靠及违法分包情形的，均可向项目所在地住房城乡建设主管部门投诉举报。
一、违法发包情形（一）建设单位将工程发包给个人的。
（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的。
（三）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
二、转包情形（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的。
（二）承包单位将其承包的全部工程支解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的。
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的。
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位- 1 -的，但建设单位依约作为发包单位的除外。
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的。
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
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建设工程|实际施工人起诉发包人，四种情形最高院会改判
作者：原云鹏律师
辽宁观策律师事务所执业律师
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
短短两句话，却在司法实践中争议百出，理解各异。
本文通过检索最高人民法院审理并改判的涉及《解释》第二十六条规定的四则建设工程合同纠纷案件，以期加深对《解释》第二十六条的理解与适用，希望对建设工程领域的法务专家们有所借鉴。
一、改判规则：《解释》第二十六条并未排除公司员工作为实际施工人的可能，发包人仅以原告系承包人员工为由主张原告主体不适格非实际施工人的，理由不充分；但实际施工人主张发包人承担连带付款责任的，应受发包人与转包人之间的仲裁条款约束，实际施工人仅起诉转包人的除外
案情简介：中交二局（总承包单位）与龙航公司（转包人）签订《劳务合作协议》书，约定仲裁管辖，龙航公司将工程转包给付洋（实际施工人），未约定仲裁，付洋起诉中交二局与龙航公司要求支付欠付工程款，中交二局以付洋不是本案实际施工人，且其与龙航公司之间签订的《劳务合作协议》中存在仲裁条款为由提出管辖权异议，一二审法院均予驳回，再审法院予以改判。
二审河南省高院认为：中交二局与龙航公司之间签订的《劳务合作协议》中虽存在仲裁条款，但付洋并非该协议当事人，不
受协议中仲裁条款的约束。
再审最高人院改判认为：关于中交二局提供付洋的《个人参保情况证明》和付洋以项目经理身份在龙航公司年终总结大会上做培训的两份证据，用以证明付洋系龙航公司员工，并非本案实际施工人的问题。
《解释》第二十六条规定并未对实际施工人的身份作出特别限定，因此，并不能以付洋系龙航公司员工为由当然排除其为工程实际施工人的可能。
但是，该规定在明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
由此可见，即使认定付洋为实际施工人，其对中交二局享有的权利也限于龙航公司对中交二局享有的权利范围。
鉴于付洋向中交二局主张权利具有代位请求的性质，付洋与中交二局之间的关系与龙航公司与中交二局、项目经理部之间的法律关系具有承继关系。
因此，无论付洋是否为实际施工人，只要付洋起诉中交二局，就须受项目经理部与龙航公司之间《劳务合作协议》中仲裁条款的约束，付洋无权单方改变仲裁条款的约定；但付洋若仅起诉龙航公司则可不受仲裁条款的约束。
案例索引：中交第二公路工程局有限公司与付洋及原审被告洛阳市龙航建筑劳务有限公司、中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段项目经理部建设工程施工合同纠纷管辖权异议再审民事裁定书最高人民法院张淑芳（2013）民提字第148号
二、改判规则：合同相对性原则为处理合同纠纷的基本原则，在没有证据证明发包人、转包人及实际施工人三方已就债权债务转移问题达成协议的情况下，转包人仍是转包合同的付款义务主体，转包人以实际施工人与发包人已经双方形成事实上的承包合同关系为由拒付工程款的，不予支持
二审辽宁省高院认为：凯城公司（发包人）虽与华洋公司（实际施工人）没有直接签订相关的施工合同，但因其在总承包合同履行期间直接接收了分包单位华洋公司交付的施工成果，直接与华洋公司进行了工程款结算，并在结算前后均直接向华洋公司支付了部分工程款，可以认定其与华洋公司在案涉工程施工期间直接形成了建设工程施工合同关系。
因华洋公司在合同履行期间，既未向圣达公司（转包人）交付施工成果，也未与圣达公司结算工程价款，而是与凯城公司直接形成了建设工程施工合同关系，故对其要求圣达公司支付剩余工程价款的诉讼请求，不予支持。
一审判决判令圣达公司（转包人）向华洋公司（实际施工人）给付剩余的工程价款不当，予以纠正。
再审最高人院改判认为：合同相对性原则为处理合同纠纷的基本原则，应予遵循。
《解释》第二十六条第一款明确规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
本案中，虽然华洋公司向发包人凯城公司直接交付案涉工程，并接收了凯城公司支付的部分工程款，但其与圣达公司签订的《中油吉利街B区工程项目施工管理协议书》并未解除，圣达公司作为案涉合同当事人，仍受该合同约束。
且根据已经查明的事实，2009年9月10日，圣达公司以其名义，对华洋公司施工的案涉工程向建设单位凯城公司发出竣工验收报告，这说明圣达公司一直在实际履行其相应的合同义务，且圣达公司并未提供充分的证据证明三方已就债务转移问题达成协议，因此，圣达公司仍是案涉合同支付工程款的义务主体。
不能以华洋公司向凯城公司交付工程及接受部分工程款的行为，认定双方形成事实上的承包合同关系。
原判决认定华洋公司因此与凯城公司直接形成建设工程施工合同关系，并进而免除合同相对人圣达公司的给付工程欠款义务，无事实和法律依据，本院予以纠正。
虽然华洋公司与圣达公司签订的案涉合同为无效合同，但作为合同当事人的圣
达公司对无效合同亦应承担相应的民事责任。
案例索引：沈阳凯城房屋开发有限公司与大连华洋建筑工程有限公司、大连圣达科建集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书最高人民法院辛正郁（2013）民提字第156号
三、改判规则：《解释》第二十六条并未禁止发包人和转包人抵销互负的债务，实际施工人请求发包人承担连带付款责任的，发包人有权主张抵销其与转包人之间的互负债务
基本案情：实际施工人（张立伟、严继修）起诉要求转包人（宜兴公司）支付工程款，发包人（广齐公司）在支付转包人工程款范围内承担连带责任。
发包人与转包人在另案诉讼中已经法院判决，转包人向发包人支付445万赔偿款，案涉争议焦点即299号判决确定的宜兴公司应向广齐公司支付的4457776.9元能否与广齐公司欠付宜兴公司的工程款抵销。
二审安徽省高院认为：虽然前案民事判决酌定由宜兴公司承担4457776.9元损失责任，但该判决并未明确该损失系由施工方未按设计方案不当施工造成的，也未明确系由涉案工程质量不合格造成的。
且该损失系因涉案工程的施工，导致相邻民事权益遭受损失，属于损害赔偿纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系。
在实际施工人张立伟、严继修未参与299号判决诉讼的情况下，将非因基于同一法律关系产生的债权债务，予以部分冲抵，与司法解释二十六条规定不符，损害实际施工人的利益。
且299号判决已确认该赔偿款由宜兴公司赔偿广齐公司，即使该款项最终由实际施工人张立伟、严继修承担，亦是宜兴公司追偿的问题。
因此，广齐公司关于上述4457776.9元损失应冲抵涉案工程欠款的上诉主张，依据不足，二审法院不予支持。
再审最高人民法院改判认为：合同法第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方
可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。
通知自到达对方时生效。
抵销不得附条件或者附期限。
”该条并未规定抵销的债务应基于同一法律关系产生。
299号判决已确定宜兴公司应向广齐公司支付4457776.9元赔偿款，该赔偿款是因案涉工程施工产生，是金钱债务，本案中，张立伟、严继修主张的工程款也是金钱债务，该两笔债务的标的物种类、品质相同，也不属于依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务。
在本案张立伟、严继修提起本案诉讼前，在299号判决执行的过程中，宜兴公司将其欠付广齐公司的债务与广齐公司欠付其的等额债务抵销，符合法律规定，广齐公司亦同意该抵销。
司法解释第二十六条第一款规定并未禁止发包人和转包人抵销互负的债务。
广齐公司在本案中主张计算其欠付工程款数额时应扣减该已经抵销的4457776.9元，该抵销既有法律依据也有合同依据，二审判决未予抵销属于适用法律确有错误，本院予以纠正。
案例索引：亳州市广齐置业有限公司、宜兴市建工建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书最高人民法院刘崇理（2017）最高法民再274号
四、改判规则：《解释》第二十六条虽赋予实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼的权利，但该条规定并未排除或者限制挂靠施工的情形下合同约定的承包人（被挂靠单位）向发包人起诉主张工程款的权利
一审法院辽宁省高院认为：案外人詹济明系本案的实际施工人，其系挂靠在鑫华公司名下施工，现詹济明已经死亡，本案的处理结果与詹济明的继承人有直接的利害关系，需等待詹济明的继承人表示是否继承其权利义务，鑫华公司作为本案的原告不适格，应驳回鑫华公司的起诉。
二审最高人院改判认为：鑫华公司系《沈阳瑞家置业二期项目建筑施工承包合同》及其补充协议的签约主体、工程承包单位，该公司有权依据上述施工合同提起本案建设工程施工合同纠纷诉讼。
案外人詹济明是否挂靠鑫华公司实际施工，属于鑫华公司与詹济明之间的内部关系，有待实体审理予以查明，一审法院对案涉工程的实际施工人未审先定存在不当。
即便詹济明与鑫华公司之间存在挂靠关系，基于合同相对性原则，鑫华公司也有权作为合同约定的承包主体向发包人瑞家公司起诉主张工程欠款。
司法解释第二十六条的规定，虽赋予实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼的权利，但该条规定并未排除或者限制合同约定的承包人向发包人起诉主张工程款的权利。
因此，一审法院在受理本案长达四年之久后，作出鑫华公司作为本案原告不适格的认定，裁定驳回该公司起诉，于法无据，存在严重错误，本院依法予以纠正。
案例索引：湖北鑫华建筑安装工程有限公司、沈阳瑞家置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书最高人民法院潘杰（2018）最高法民终77号。