德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁
网上购物格式合同法律规制论文
网上购物格式合同的法律规制【摘要】随着互联网的广泛普及和电子商务的发展，网上购物已经成为一种新的消费时尚，越来越多的消费合同通过网络订立。
格式条款也被经营者广泛采用，但是格式条款必须满足一定的条件才能被写入网上合同，为更好地保护网上消费者的合法权益，对于现行网上购物合同中存在的不公平格式条款，我们应从立法、司法、行政三方面对其加以规制。
【关键词】网上购物；格式条款；法律效力；法律规制一、网上购物合同格式条款的认定格式条款在不同国家有不同的称谓，德国法中称为一般交易条款；法国法中称为附合条款；英美法中称为不公平条款；日本法中称为普通条款。
根据我国《合同法》第39条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订合同时未与对方协商的条款。
格式条款在传统合同中的适用主要有两种形式：一种是合同的部分条款为格式条款，也就是说格式条款只是合同的一部分内容；另一种是合同的所有条款都为格式条款，即格式合同、标准合同或定时合同。
网上购物合同是采用一种特殊的书面形式订立的新型格式合同。
我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。
”网上购物合同就属于此处的“电子数据交换”，是一种由电脑及其通讯网络处理业务文件的技术。
二、网上购物合同格式条款的法律效力我国《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。
格式合同、通知、声明、店堂告示含有前款所列内容的，其内容无效。
”；我国《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
”根据该规定，网络交易格式条款中含有下列内容的无效：（1）具有《合同法》第52条规定情形的。
格式条款的立法规制简析——以中德比较法为视角
首先 ， 同中规定 主要给付义务的条款不受内容控 合
制。 正如拉伦茨所认为的，双方合同中的主要给付 “ 义务并不是这样的条款（ 立法业已规定或可以规定 的补充一般交易条件 的任意法 ） ，因为它与私法 自 治不符” “ ，立法者并不想让法院去进行价格控制工 作”瑚。但是 ， ［ ４ 对于有关价格的附带约定 （ 驾车 如“ 时间视为工作时间” ）必须接受 内容控制 勉； 其 次， 单独重复法律条文 的条款 ， 由于是法律本身 ， 一 般情况下无必要控制 ， 但是如果对任意性法律规定 的援引具有设权性效力 ， 由于依据合 同的其他 内 则 容， 该项 法律 规定 应 当视 为 已被 排 除 ， 因此 对 此 种 任： 意性法律规定的援引 ， 也应当予以控制。 ２２ ［］ 最 ３ ３
该条第 １ 款规定 了纳入的构成要件。第 一 ， 明 示的提示 。 一般交易条款的使用人（ 以下称使用人） 在与相对人（ 以下称相对人 ） 订立合同时 ， 必须将一 般交易条款的内容明确地向相对人提示 ， 为相对人 理解条款内容提供充分的条件 。因合同种类 ， 如果 明确的提示有巨大困难 ， 那么使用人可以在合同签 订地的显著之处张贴一般交易条款 ， 例如在停车场
等地方 ， 般 交易条 款 张贴 在人 口处 即认 为使用 人 一
尽到了明示的提示义务； 第二 ， 可能的知悉 。 使用人 必须确保让普通的相对人有知悉条款内容的机会 ， 主要包括“ 一是在合 同成立之前 ， 一般交易条款处 于相 对 方 可支 配状 态 ， 以随 时查 阅 ； 可 二是 一 般 交 易条款对于一个普通的阅读者来说 ， 可以毫不费力 地读出来” ） ¨ 。此外 ， 对于有残疾的相对人 ， 使用人 必须充分考虑其残疾情况 ， 尽更高的提示与说明义 务； 第三 ， 相对人的同意。 一般交易条款的本质是合
德国商事立法沿革
德国商事立法沿革一、前言德国商事立法的沿革可以追溯到19世纪初期，随着工业化的兴起和经济的发展，德国商事立法也逐渐得到完善和发展。
本文将从德国商事立法的历史背景、主要法律文件和重要改革三个方面进行详细介绍。
二、历史背景19世纪初期，德国处于一个分裂状态，由众多小国组成。
这些小国之间存在着不同的商业法规和制度，给商业活动带来了极大的不便。
因此，为了促进商业交流和发展，有必要制定一套统一的商业法规。
1838年，普鲁士颁布了《普鲁士民法典》，其中包括了一些关于商业交易的规定。
此后，在整个德国范围内陆续颁布了一系列关于商事活动和公司组织形式等方面的法律文件。
三、主要法律文件1.《普鲁士民法典》（1838年）《普鲁士民法典》是德国第一个完整的民事法典，其中包括了一些关于商业交易和公司组织形式的规定。
该法典主要针对个人和家庭关系进行了规定，对商业活动的调整相对较少。
2.《德意志帝国民法典》（1900年）《德意志帝国民法典》是德国第一个全面的民事法典，也是世界上第一个全面的民事法典。
该法典包括了一些关于商业交易和公司组织形式等方面的规定，为商业活动提供了更加完善和详细的调整。
3.《股份公司法》（1965年）《股份公司法》是德国公司法中最重要的一部分，它规定了股份公司的组织形式、管理机构、股东权利等方面的问题。
该法律文件在推动德国企业走向现代化、实现产业升级和转型方面发挥了重要作用。
4.《有限责任公司法》（2008年）《有限责任公司法》是德国最新颁布的一部关于公司组织形式的法律文件。
它主要规定了有限责任公司在组织形式、管理机构、股东权利等方面的问题。
该法律文件进一步完善了德国企业制度，并为企业家提供更多选择。
四、重要改革1.公司法改革（1937年）公司法改革是德国商事立法中的一次重要变革，它主要对有限责任公司的组织形式和管理机构进行了调整。
该改革推动了德国企业的发展，并为后来的商事立法奠定了基础。
2.股份公司法修订（1965年）股份公司法修订是德国商事立法中的一次重要变革，它主要对股份公司的组织形式、管理机构和股东权利等方面进行了调整。
德国法上对格式条款的规制 ——《一般交易条件法》及其变迁
德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁前言格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。
格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。
〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势；但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的利益受到损害。
因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。
格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件（AllgemeineGesch ftsbedingungen）。
1976年德国制定《一般交易条件法》，〔2〕2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。
德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容；对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密联系，在《一般交易条件法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。
目前我国民法典正在制定之际，《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。
一、《一般交易条件法》的制定与变迁在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。
《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：（1）增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。
格式条款及其规制
格式条款及其规制;一、格式条款及相关概念透析（一）各国或地区立法及国际间协定中格式条款的含义在英美合同法上，表述格式条款的术语有多个，常见的有标准（形式）合同（standard;form;contract）、标准（合同）条款（standard;contract;terms）、标准化合同条款（standardizied;contract;terms）、附合合同（contract;of;adhesion）等。
英国法官迪普洛克（Diplock）在1974年的Schroeder;Music;Publishing;Co.;Ltd;v.;Macaulay一案的判决中对标准合同（standard;form;contract）的界定，被英美合同法著作广泛引述，成为经典性的界定。
迪普洛克法官将标准合同分为两类：一类是由世代的交易者在长期的商业交易谈判中形成和固定下来的合同条款，实际上是各类商业交易条件的凝结，带有商业惯例的性质，是商业谈判签约的基础，虽然没有法律上的强制效力，当事人可以修改和变更，但实际上对于当事人的交易有重大的或者决定性的影响。
另一类是具有优势地位的一方当事人单方确定的合同条款，对方要么接受，要么拒绝，没有其他的选择余地。
[2]英国国际贸易法专家施米托夫也将标准合同分为两类：示范合同格式（model;contract;forms）和定型化合同（contract;of;adhesion，即附合合同）。
示范合同格式是可供律师和商人们起草合同时参考、并可对它进行修改而使之符合实际需要的合同格式。
定型化合同则是缔约一方当事人向另一方当事人提出的具有确定内容的合同格式，除无关紧要的具体细节外，对方一般不得加以改变，只能“或者接受、或者拒绝”，而不得对其条件或条款进行谈判。
[3]显然，施米托夫的这种分类与迪普洛克法官的划分基本相同。
这也是英美合同法对格式条款的主流观点。
法国法上用来表述格式条款的词语是附合合同（contrat;d′adhesion）。
德国反对不正当竞争法
德国反对不正当竞争法第一条一般条款在营业中为竞争目的采取违反善良风俗的行为者，可请求其制止或赔偿损害。
第二条商品与劳务本法规定的商品包括农产品，本法规定的劳务及利益亦包括农业方面的劳务与利益。
第三条使人曲解的内容在营业中为竞争的目的，关于营业状态，特别是关于个别商品，劳务或全部供应就性能、来源、制造方式、价格构成、关于价格表、商品采购形式或采购来源、关于得奖、关于卖货的原因或目的，或关于存货数量制作使人曲解的说明者，可请求其制止。
第四条触犯刑法的广告（１）在公告、对大众的通知上以使人认为有特别有利的条件；而对货物或劳务的性能、来源、制造方式、价格构成，关于商品采购形式或采购来源、关于得奖、关于卖货原因或目的，或关于存货数量存心制作基本上是非真实的、会使人曲解的说明者，处以１年徒刑或罚金。
（２）第１项所指的不真实的内容如系由营业企业的某一职员或受托人所作，但是企业的所有者或领导人事先所知道的，所有者或领导人应随同该职员或受托人同时惩罚。
第五条分类标志，图画广告（１）在营业中使用为一定货物或劳务命名，但不要求标明来源产地的名称，不属于第三条及第四条的范围。
（２）图式标志内容及其它能代替和适于代替这些内容的事项。
同样视为第三条与第四条的范围。
第六条出售破产商品（１）如在公告或对大众的通知上广告出售一批虽已不属于破产财团但是却来自于破产财团的商品时，禁止提到该商品本来属于破产财团的情况。
（２）故意或过失违反第１款关于破产财团商品广告的来源规定是扰乱治安行为。
该扰乱治安行为可处以１万马克以下罚款警告之。
第六—１条制造商或批发商向最终用户出售（１）在营业中与最终用户就出售商品以制造商资格作性能说明者请求制止，除非：１．他只向该最终用户出售；或２．他以向其零售商或工商用户所使用的出售价格向该最终用户出售；或３．他已作了肯定无疑的说明，对最终用户的出售价格高于对零售商或工商用户出售的价格，或者，此事已成为众所周知、因而最终用户也应该知道。
合同法关于格式合同的法言法语doc
合同法关于格式合同的法言法语格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的的条款。
德国将格式条款称为一般交易条款，我国台湾地区称为定型化约款，英美法系称为标准条款。
采用格式条款订立的合同称为格式合同，英美法系一般称为标准合同或标准格式合同，法国称为附和合同，我国台湾地区称为定型化契约。
典型的格式合同是全部由格式条款组成的合同，非典型的格式合同是由部分非格式条款组成的合同。
――――《合同法教程》(第二版)苏号朋著，65页,中国人民大学出版社，2011格式条款既可以由当事人一方亲自拟定，也可以由该当事人之外的第三方代为拟定。
无论何人拟定，它们都是当事人一方提供的业已拟就的合同条款，不是当事人双方磋商的结果。
――――《合同法教程》(第二版)苏号朋著，65页,中国人民大学出版社，2011格式条款具有定型化的特点。
所谓定型化，是指格式条款具有稳定性，不因相对人的不同而有所区别。
不过，格式条款并非一定要以某种特定形式表现出来，纸面、电子显示屏均可成为格式条款的载体。
由于格式条款的内容必须确定，因而在表现形式上，格式条款均为书面形式，不能是口头形式或行为，更不能是单纯的沉默。
――――《合同法教程》(第二版)苏号朋著，66页,中国人民大学出版社，2011格式条款具附从性的特点。
拟定格式条款的一方将格式条款订入合同时，并未与对方协商，相对人对于格式条款一般只能整体接受或者拒绝，而没有要求进一步协商的权利，无法自已表达意志，只能附从于格式条款拟定人的意思。
――――《合同法教程》(第二版)苏号朋著，66页,中国人民大学出版社，2011格式条款的目的是重复使用。
拟定格式条款一方往往在经济上优势或垄断地位，在其经营的领域内有着众多交易对象。
为节约成本，该方当事人会重复使用格式条款。
不过，“重复使用”只是格式条款拟定者的主观动机，至于在企业把这些合同条款适用于某一特定交易之前，是否已经重复使用过它们，不应当作认定该条款是否属于格式条款的依据。
德国法律行为基础理论
法律行为基础瑕疵制度——德国法的经验及其对我国民法典的借鉴意义阅读次数：1645杨代雄关键词: 法律行为基础瑕疵/法律行为基础欠缺/法律行为基础丧失/德国民法/我国民法典内容提要: 法律行为基础瑕疵理论由厄尔特曼创立，经过学说的发展被德国的判例广泛应用，并于2002年被纳入《德国民法典》。
法律行为基础瑕疵制度与我国现行民法中的重大误解制度、显失公平制度、附条件法律行为制度存在区别，并且具有充分的价值基础，因此，我国未来民法典应当引进此种制度。
我国未来民法典对法律行为基础瑕疵制度应当实行分别立法的模式，将法律行为基础欠缺制度规定于总则编，将法律行为基础丧失制度规定于合同法编。
法律行为基础瑕疵制度是现代德国民法学说判例所取得的重要成果，目前已经通过《债法现代化法》被纳入《德国民法典》，而且已对很多国家的民事立法产生重大影响。
我国当前正致力于制定一部现代化的民法典，但民法学界迄今却尚未给予法律行为基础瑕疵制度足够的关注。
本文将对此进行初步探究，期望对我国民法典的制定能有所助益。
一、德国法上的法律行为基础瑕疵制度（一）法律行为基础瑕疵理论的缘起与发展法律行为基础瑕疵理论在德国可谓源远流长。
1850年，潘得克吞法学派的主要代表人物伯恩哈德o温德夏在《罗马法中的前提理论》（Die Lehre des r?mischen Rechts von der Voraussetzung）一书中曾经把双方当事人的某种共同观念视为法律行为的前提或者说默示条件，其欠缺或丧失将导致法律行为失效。
[1]（P261）但尚未对此形成清晰明确的概念，尤其是尚未把法律行为的前提与意思表示内容明确区分开来。
[2]（P70-71）因此，温德夏的前提理论只能算是法律行为基础瑕疵理论的萌芽。
真正为法律行为基础瑕疵理论奠基的是保罗o厄尔特曼（Oertmann）。
1921年，厄尔特曼在《行为基础（Gesch?ftsgrundlage）》一书中明确提出法律行为基础之概念。
试比较中国和德国关于“转介条款”的规定
试比较中国和德国关于“转介条款”的规定【摘要】对违反法律禁令的法律行为的处理是一个关涉公法与私法关系处理的重大问题。
在德国于违反法律禁令的法律行为不是简单地否定其效力，而是法官根据不同情况进行区分对待，以期符合实质正义。
我国从开始对私法自治严格管制，使得违反禁令一律无效。
到适应市场经济要求而进行灵活处理。
在这个过程中，德国在理论和实践中的有益经验值得我们借鉴。
【关键词】法律行为；禁止性法律规定；转介条款意思自治是私法领域核心理念，它是指个人按照自己的意思产生、形成、变更权利义务关系。
意思自治旨在保障私人活动不受国家强制力的干涉。
法律行为制度是运行意思自治的重要制度。
然而私法也不是任意自治，而是受到国家强制力的监督。
一、私法自治的界限私法自治不是肆意的，其必然受到国家的监督。
首先，法律制度必须在政治制度内运行，而不得逾越。
例如社会福利国家保护弱势群体，买卖武器行为是不被允许的等。
第二，法律制度建立在共同的道德认同之上，其与道德制度必然发生联系。
例如法律制度要实现宪法基本价值，这样违反善良风俗的法律行为必然无效。
第三，法律行为形式上的要求，违反这一要求的，法律行为无效。
如德国民法典125条的规定。
第四，如果内容和形式都是符合要求的，那么其一定是有效的吗？答案是否定的，因为法律行为的设定是指行为主体自住的进行意思表示。
在表示的背后真正的“意思”才具有本质的意义。
因此我们要求行为人具有行为能力，并且其意思表示无瑕疵。
由上所述，在这里我们仅探讨法律行为内容的限制，即国家一开始就没有给这些法律行为留有余地。
现代社会国家对私法自治的监督就是在法律中制定体现其意志的强制性法律规范。
当法律行为违反法律中的强制性规范时，法律行为的效力如何便成为协调公法与私法关系的重大问题。
对于这一问题的解决，德国民法和中国的民事法律都规定相应的“转介条款”，这些条款被称为沟通公法和私法的“通道”。
二、德国民法的规定德国民法典134条规定：法律不另有规定的，违反法定禁止的法律行为无效。
德国商法传统框架与新规则读书笔记
德国商法传统框架与新规则读书笔记
【原创实用版】
目录
一、德国商法的传统框架
二、德国商法的新规则
三、德国商法对现代商业的影响
正文
一、德国商法的传统框架
德国商法以其严谨的体系和精细的规定而闻名于世。
其传统框架主要由以下几个部分构成：
1.《德国民法典》：这是德国商法的基础，规定了商事主体的基本权利和义务。
2.《德国商法典》：这是德国商法的核心，规定了商事活动的基本规则。
3.《德国公司法》：这是德国商法的重要组成部分，规定了公司的设立、运营和解散等方面的规则。
二、德国商法的新规则
随着社会经济的发展，德国商法也在不断更新和完善。
近年来，德国商法引入了一些新的规则，如：
1.电子商务规则：随着电子商务的快速发展，德国商法增加了一些关于电子商务的新规定，以保护电子商务的安全和公平。
2.知识产权保护规则：德国商法增加了一些关于知识产权保护的新规定，以鼓励创新和保护知识产权。
3.社会责任规则：德国商法增加了一些关于企业社会责任的新规定，
以鼓励企业履行社会责任。
三、德国商法对现代商业的影响
德国商法以其严谨的体系和精细的规定，对现代商业产生了深远影响：
1.促进了德国经济的发展：德国商法的完善，为商业活动提供了良好的法治环境，促进了德国经济的发展。
2.影响了其他国家的商事立法：德国商法的严谨和精细，使其成为了其他国家商事立法的榜样，对世界商事立法产生了深远影响。
反不正当竞争法一般条款的体系化功能——德国2015年《反不正当竞争法》改革对中国修法的启示
反不正当竞争法一般条款的体系化功能——德国2015年《反不正当竞争法》改革对中国修法的启示
柴耀田
【期刊名称】《电子知识产权》
【年(卷),期】2016(000)010
【摘要】一般条款是成文反不正当竞争法的灵魂.一般条款在上游连接起立法目的,在下游连接起法律责任,从而支撑起整部反不正当竞争法的规范适用体系.因此,一般条款的调整是反不正当竞争法改革的关键.德国2015年新《反不正当竞争法》表面上对一般条款进行了精简,实际上却通过其拆分,树立了消费者保护和竞争者保护的内部二元体系.而我国《反不正当竞争法》修订草案送审稿对一般条款的修改止于不正当竞争定义的补充,一般条款系统化功能不足的问题没有得到解决,还有待于下一步的彻底改革.
【总页数】11页(P16-26)
【作者】柴耀田
【作者单位】德国慕尼黑大学
【正文语种】中文
【相关文献】
1.中德《反不正当竞争法》比较——兼谈对我国《反不正当竞争法》完善的启示[J], 谢达梅
2.论反不正当竞争法的一般条款——兼论《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第
二条的完善 [J], 郑友德;伍春艳
3.论我国反不正当竞争法一般条款的完善——以一般条款的适用主体为视角 [J], 晋威
4.《反不正当竞争法》一般条款的修订--兼论《反不正当竞争法》立法理念的转变[J], 殷志刚
5.德国反不正当竞争法一般条款具体化研究 [J], 曾琦;方小敏
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有关德国侵权法一般条款的思考(吴 洁)
有关德国侵权法一般条款的思考吴洁南京理工大学上传时间:2002-10-30关键词: 侵权行为法经过一系列的收集资料和小组的集体讨论，我们形成了初步的体系和观点。
由于分工不同，我现在仅就我所负责的德国侵权法这一块谈一谈进展和疑问，以及我个人一些粗浅的看法。
我们课题组的题目是侵权法的一般条款，关于什么是一般条款，大家也有不同意见。
关于一般条款的概念基本没有什么争论。
所谓“侵权法的一般条款”是指在成文侵权法中居于核心地位，作为一切侵权请求之基础的法律规范。
[1]一些观点认为只有像法国法规定的才是一般条款，德国的列举式不是一般条款。
其原因可能在于法国法的概括性规定囊括了一般侵权行为和特殊侵权行为的规则原则，但德国的823条和826条仅为对一般侵权行为之概括规定，对于特殊侵权行为应适用无过失责任原则的情况则并无概括性规定，而是仅仅以特别条款的形式出现，所以德国法的规定不能称之为严格意义的一般条款了。
由于是小组集体结论，所以再我们的报告中认为只有法国法有一般条款，而德国法的列举式则不能称为一般条款。
但就我个人而言，我更倾向于承认两者都是一般条款，只是规定的方式不同而已，法国的规定为一般条款毫无疑问，但不能因此而否认德国列举方式的高度概括性，两者并不矛盾。
德国法的列举式诚然不包括特殊侵权行为，但对于一般侵权行为的总体规则则是精细而概括的，这也完全不同于英美法的完全列举方式，我们可以把特殊侵权行为作为特殊条款加以规定。
而且随着社会的发展，各种情形不断出现，我们就可以通过这种立法方式不断加以补充，而不会存在一般条款和特殊情形的冲突，也维护了法律的稳定性。
解决了这个问题，下面的工作才可以展开。
德国民法典对于一般条款如此进行三层建构：第823条：因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害负赔偿责任。
违反保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。
依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任。
德国法中的瑕疵担保制度及其改革
德国法中的瑕疵担保制度及其改革提要在货物买卖法中，货物的瑕疵担保制度是其重要内容。
作为大陆法的代表，研究德国民法典对货物质量瑕疵担保制度，对完善我国货物品质担保制度具有重要意义。
尤其是德国民法典最近经历的一次重要的修改更是具有象征意义。
在本文中，首先对修改前的德国民法典的瑕疵担保制度的规定进行介绍并分析其缺陷，随后详细阐述德国针对这些缺陷所作的修改，以期为我国货物质量担保制度的完善提供参考。
关键词：含义；构成；缺陷；修改一、传统的德国瑕疵担保制度1、传统瑕疵担保中瑕疵的含义。
德国商法典并没有规定瑕疵的含义，其瑕疵担保中的瑕疵的含义应该与民法典相同。
学者一般将瑕疵担保分为三种：第一种是标的物品质瑕疵，即货物本身有质量问题，实际上就是美国法中的违反货物品质担保；第二种是标的物的种类瑕疵，即货物并非买卖所约定物；第三种是标的物数量瑕疵，即给付的数量有差错，但要构成瑕疵必须达到一定的程度。
如果程度较轻，这类瑕疵不会被认为是法律意义上的瑕疵，买方不能按照瑕疵担保制度获得救济。
2、瑕疵担保的构成。
买方要让卖方承担瑕疵担保责任，首先，他要承担瑕疵的通知责任，但买方的瑕疵通知义务在两种极端情况下可以免除：一是瑕疵的种类是种类瑕疵与数量瑕疵，但按照一些学者的观点，只要货物的瑕疵严重到“出卖人本身也不得不认为，买方绝不可能接受货物”，那么买方可以免除自己的通知义务；按照这种解释，那么品质瑕疵如果十分严重，那么买方也可以不通知；二是卖方恶意不告知瑕疵的，买方可以不通知。
其次，买方或卖方是经营商人。
德国商法典关于货物的瑕疵担保的规定在第四编商行为中。
而商行为是指“属于经营商人的营业的一切行为”。
根据规定，如果买卖双方中任一方的行为是商行为，那么对买卖双方都适用商行为的规定，除非有相反的规定。
这就是说，如果有一方是商人，那么买卖双方的行为都适用商行为的概念。
但根据范健的观点，商事买卖中的瑕疵担保的构成要件还包括“买卖活动必须是一种双方的商行为”。
德国民法典第四编
德国民法典第四编德国民法典（BGB）是德国现行民法的基本法规，首次颁布于1896年。
它由五个主要部分组成，其中第四编主要涉及合同法和赠与法。
本编的目的是规范人们在合同订立和履行过程中的权利和义务，以及规定赠与的条件和限制。
下面将分别介绍合同法和赠与法的主要内容。
合同法是经济和商业活动中最基础的法律规定之一。
根据德国民法典第四编的规定，合同是双方或多方之间的协议，其中一方承诺向对方提供货物或服务，而对方则承诺支付相应的报酬。
合同法的目的是确保合同的订立和履行公平公正，并保护合同当事人的合法权益。
德国民法典第四编对合同法进行了详细的规定。
首先，它明确了合同的基本要素，包括合同当事人的资格、合同内容的确定以及合同成立的方式。
根据法律的规定，合同当事人必须具备完全行为能力，即能够理解合同的内容并自主决策。
此外，合同的内容必须明确、具体，并经过双方的同意方可生效。
对于口头合同，如果没有书面证据证明其存在，德国法院通常不予承认。
其次，德国民法典第四编还对合同的履行和违约进行了规定。
根据德国法律的规定，合同的履行应按照合同的约定和商业惯例进行，双方应互相履行自己的义务。
如果一方无法按照合同履行义务，即构成违约。
在发生违约时，合同当事人可以要求违约方补偿损失，也可以要求解除合同。
赠与法是德国民法典第四编的另一个重要内容。
德国民法典第四编规定了赠与的定义、条件和限制。
赠与是无偿转移财产的一种方式，即一方将自己的财产无条件地转让给另一方。
根据德国法律的规定，赠与必须是自愿的，并且受赠人必须接受赠与。
此外，赠与不得违反公序良俗和法律的规定。
德国民法典第四编还规定了赠与的限制。
根据法律的规定，婚前赠与、遗赠和赠与给未成年人或无行为能力人的财产都受到限制。
例如，婚前赠与在离婚时可能会被视为夫妻共同财产，遗赠可能会受到继承人的合法权益的限制。
此外，对于未成年人或无行为能力人的财产，赠与人必须经过法院的批准，并确保受赠人的利益不受损害。
德国民法典旧法
德国民法典旧法
德国民法典的旧法部分主要包括对各类法律关系的基本规定，以及对当时社会普遍关注的一些具体问题的处理。
在德国民法典旧法中，特别是关于合同法的规定备受关注，因为合同是人们在社会生活中最为常见的法律行为之一。
德国民法典旧法第一编是关于一般部分的规定，其中包括了法律行为的规范、法律主体的能力和名义、法人及非法人团体等内容。
在这一部分中，对合同的订立条件、效力要素、合同订立的要素等都有详细的规定。
德国民法典旧法第二编是关于义务法的规定，其中包括了合同的权利和义务、不正当占有和故意侵权等内容。
在这一部分中，规定了当事人因合同拥有的权利和义务，以及在合同履行过程中的各种责任和义务。
德国民法典旧法第三编是关于所有权法的规定，其中包括了所有权的转让、抵押、占有和保护等内容。
在这一部分中，规定了所有权的产生和消灭条件，以及当事人在所有权争议中的权利和保护措施。
总的来说，德国民法典旧法是德国民法制度的基础，其内容全面、细致，为当时的社会生活提供了一套完备的法律规范。
虽然这部法典至今仍有一定的适用范围，但随着社会的发展和法律的变革，它也不断地进行修订和完善，以适应新的社会要求和法律实践。
一般德意志商法典
一般德意志商法典德意志商法典（Handelsgesetzbuch）是德国商法的主要法典，也被广泛应用于其他德语国家。
该法典于1897年颁布，由于其全面规范了商业交易和商业合同的法律原则，被誉为商业法规范的典范。
以下是对德意志商法典的详细介绍：德意志商法典是德国的专门法典之一，旨在规范商业交易和商业合同。
它的制定依据是德国的宪法和国际法。
商法典全文共有2375条法律条文，包含了商业交易的各个方面，如交易行为、商业契约、公司法、自由职业者的职业法等。
商法典的第一部分规定了商业人的身份和法律地位。
商业人包括自然人、法人和其他组织，他们在德国境内从事商业活动。
商法典明确规定了商业人的义务和权利，以及商业人与其他人之间的交易关系。
商法典的第二部分涵盖了商业交易方面的规定。
该部分详细规定了商业合同的成立、有效性、履行和解除等。
商法典强调了契约自由原则，即商业人在自愿、平等和等价交换的基础上达成合同。
商法典同时也保护了交易双方的合法权益，规定了违约责任和争议解决方式。
商法典的第三部分是关于商业公司的法律规定。
商业公司包括合伙公司和股份公司等。
商法典明确了这些公司的组织形式、权力结构和经营方式。
它还规定了公司的注册、股东的权益和股东之间的关系等方面的条款。
商法典的最后部分是关于特殊商业行业的法律规定。
它涉及自由职业者的职业法、代理人和经纪人的法律地位、航运业的规定等。
这些规定旨在保护特定行业的专业人士和商业人的合法权益，同时提供了必要的监管和约束。
德意志商法典具有以下几个特点：首先，商法典全面规范了商业交易和商业合同的法律原则。
它详细地列举了各种交易情况下的义务和权利，并明确了合同的要素和解决争议的程序。
其次，商法典强调了契约自由原则。
商法典认为商业人应当在自愿、平等和等价交换的基础上达成合同，并让合同的内容由当事人自行协商决定。
第三，商法典注重保护交易双方的合法权益。
商法典规定了违约责任和争议解决方式，保障了交易双方的权益，让双方能够在公正的环境下解决争议。
合同格式条款
合同格式条款何谓格式条，各国和地区的规定并不完全一样。
法国表述格式条款为“标准合同”与“附合合同”。
日本将格式条款称为“普通条款”。
而德国对应的是“一般条款”或者“一般交易条款”。
我国台湾地区则称为“定型化契约”或“定式契约”。
我国《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，这是我国法律关于“格式条款”的定义。
表现形式格式条款在实践中的表现方式不尽相同，形式上具有多样性。
主要分为如下几种：1、一是由单个企业自行拟定的格式条款，并被记载于合同书中。
2、二是由有关行政主管部门或者行业协会制定，被有关企业直接采用而记载于合同书中。
3、三是以公告、告示的方式明示，如以使用须知、通知、说明、告示等形式将格式条款张贴于一定的营业场所。
4、四是将格式条款印刷于一定的票据、文件（如车船票、飞机票、电报稿、保险单）之上。
法律特征从格式条款的产生原因来看，其具有如下特征：1、单方制定、不可协商。
格式条款的使用者预先将自己的意思表示于文字，与之缔结合同的相对方并不参加合同条款的制定，也没有进行协调的余地，而只能对之表示全部接受或者全部不接受。
2、规格化、定型化。
从合同内容方面来说，格式条款的内容为一个整体，不允许变更，除了缔约时间、对方当事人和标的数量等，合同双方主要的权利义务都已经定型化。
格式条款一经制定出来，就会在较长的时间内保持稳定，对所有不特定人同等对待。
3、对象广泛、重复使用。
适用对象的广泛性是指当事人一方将其预先拟定的格式条款适用于与其交易的所有同类交易对象，即只要这些对象与其交易，都以该格式条款作为基础。
反复使用，是指在一定时期内多次使用该格式条款，而不是为某一次或几次特定的交易而专门拟定的条款。
利弊格式条款能够得到广泛使用，源于其给现代经济生活带来了极大的便利。
其优点表现在：1、节约交易成本、提高交易效率。
格式条款的使用减少了每个缔约人协商的过程，节约了协商合同条款的时间，从而加快了交易过程，节约了个别交易的成本，提高了市场交易的效率。
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德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁前言格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。
格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。
〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势；但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的利益受到损害。
因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。
格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件（AllgemeineGesch ftsbedingungen）。
1976年德国制定《一般交易条件法》，〔2〕20XX年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。
德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容；对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密，在《一般交易条件法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。
目前我国民法典正在制定之际，《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。
一、《一般交易条件法》的制定与变迁在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。
《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：（1）增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。
如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件；如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。
（2）对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其表达明确且已纳入具体合同，司法判决宣布其为无效。
例如在一般交易条件中排除使用方不履行基本义务的责任，司法上将判决该一般交易条件无效。
〔3〕1976年的《一般交易条件法》很大程度上是对之前有关司法判例的细致化及系统化，包括对一般交易条件的界定、一般交易条件纳入具体合同的要件、对一般交易条件内容的法律控制、《一般交易条件法》的适用范围以及一些过渡性的规定。
另外《一般交易条件法》还增加了一项新的内容，即在《一般交易条件法》第2章“程序”中赋予某些特定协会或团体以诉权，这些协会或团体本身不是一般交易条件的相对方，但却可以就不公平的一般交易条件向法院提起诉讼，在德国的法制传统中，这样的突破是无法通过司法判例的形式得以实现的，有关协会诉权的问题以下还有涉及。
20XX年1月1日《德国债法现代化法》正式生效，与此同时，废止了《一般交易条件法》，原《一般交易条件法》中有关一般交易条件的界定、纳入合同的要件以及一般交易条件内容的法律控制等条款（主要为原《一般交易条件法》的第1-11条）被加入到《德国民法典》债法编，成为债编的第2章“一般交易条件下的债的关系的构建”，〔4〕这些条款虽然在顺序上有所调整，但在内容上几乎原封未动；原《一般交易条件法》中有关程序性的内容和消费者权益保护方面的内容以《侵害消费者权益及其它违法行为的不作为诉讼法》（通常简写为UKlaG）的形式独立存在，UKlaG是20XX年1月1日生效的德国债法现代化法案的第3编，除了对原《一般交易条件法》中相关条款的顺序有所调整之外，还有几处细化或新增的规定，但在内容上并没有突破性的改变。
对于以上这些体例上的处理，在德国法学界颇有异议，例如有学者认为将原《一般交易条件法》的第1-11条统一作为债编的第2章不合适，应将有关一般交易条件纳入合同的要件等一般性的规定置于总则编，而有关具体合同方面的规定应分别置于债编之下相关的具体合同各章，因为有关一般交易条件的规定对物权法上的合同也适用，所以统一将其置于债编在逻辑上不完善，他们认为这是由于立法者在债法现代化法案制定过程中仓促干预的结果。
〔5〕但无论如何，原《一般交易条件法》的主要内容还是在两部法律中以分散的形式得以保留。
对一般交易条件的规制原本属于民法典的题中之意，但在19世纪末《德国民法典》制定之际，当时社会经济的发展状况客观上尚未对一般交易条件的规制提出要求。
近一个世纪以来，随着垄断经济的急剧膨胀，社会经济力量的对比差距日益悬殊，契约双方的地位呈现出了明显的不平等，〔6〕在这种情况下，如果仅有契约双方形式上的平等，弱者的利益将受到严重的排挤与侵害。
在成熟的立法尚未出台之前，德国法院作出一系列的判决，在法院裁量范围之内对一般交易条件作出一定程度的规制，〔7〕而且这些判决为之后的立法积累了经验，除了以上提及的协会诉权，《一般交易条件法》的基本思路都是以之前的判例为基础。
《一般交易条件法》以单行法的形式存在了20多年，其间经过多次补充修正（德国法律文本的正文之前有本法历次修订的记录）。
20XX年1月1日始生效的德国债法现代化法案将一般交易条件法的主体部分纳入了《德国民法典》，就其实效而言，并无突破性的变化，但在形式上使得《德国民法典》更为完整。
二、一般交易条件的界定与有关法律适用（一）一般交易条件的界定根据现行《德国民法典》第305条第1款的规定，“一般交易条件是指为一系列的多次交易而预先制定的，由契约一方当事人（一般交易条件使用方）在缔约之际向相对人提出的合同条款。
不论该条款在形式上是否独立于合同之外或是合同的组成部分，也不论其篇幅、字体或者合同的形式如何。
”德国法上对一般交易条件的定义主要包含以下几个方面：（1）一般交易条件是合同条款，该合同条款是否可以有效纳入合同，应根据《德国民法典》第305条至305c条的规定确认；（2）一般交易条件是为多次同类交易而事先制定的。
对于一般交易条件，仅在意图上为“多次交易而事先制定”即可，而不论其事实上的运用次数。
对于和消费者之间的合同，一定情形之下即使只为一次交易制定某些合同条款，也可将其认定为一般交易条件（这个问题以下还有述及）；（3）一般交易条件由契约一方当事人（一般交易条件使用方）单方面提出，根据《德国民法典》第305条第1款第1句，由双方当事人个别协商决定的合同条款不是一般交易条件。
在公证文书中使用的示范性合同，由于并非由一方当事人单方面提出，所以不属于一般交易条件；但如果公证人单方面地接受契约一方当事人所提出的事先拟定的合同条款，而在公证文书中对该条款没有任何改变，这样的条款也属于一般交易条件。
〔8〕这里有必要指出，一般交易条件不一定必须由契约一方当事人（一般交易条件的使用方）所制定，也可由第三人制定而被契约一方当事人所运用，如出租人协会或房地产业主协会制定的租赁示范合同被出租人或房地产业主所运用时，该合同条款也属于一般交易条件。
〔9〕有学者将德国法上的一般交易条件的定义译为“契约一方当事人为不特定多数人所制定，而于缔约时提出之缔约条款……”，〔10〕这不仅是翻译上的失误，而且也是对一般交易条件理解上的偏差，将一部分本应受有关一般交易条件的法律规范调整的合同条款排除在被调整的范围之外，这不利于保护相对方的权益；（4）一般交易条件须在合同缔结之际提出，合同缔结之后一方当事人以单方通知形式提出的一般交易条件不是合同的有效组成部分，除非当事人就此达成新的合意。
为了保护消费者的权益，《德国民法典》第310条第3款规定：“在涉及和消费者之间的合同，本章的有关规定适用如下：（1）一般交易条件视作由向消费者提出，除非该一般交易条件由消费者自己将其引入合同；（2）对于由事先制定的合同条款，如果消费者对此无法施加影响，即使该合同条款只为一次使用而制定，本法第305c条第2款、第306-309条以及《民法典施行法》（Einf櫣hrungsgesetzzumB櫣rgerlichenGesetzbuche）第29a条仍然适用。
”根据该款第1项在没有例外的情况下可以推定与消费者之间的合同中的一般交易条件由提出；第2项使得某些由制定的合同条款，即使不是为了“多次交易”而制定，也视为一般交易条件。
这两项规定无疑偏离了上述一般交易条件的定义，是立法者基于与消费者之间的经济地位、实力悬殊的考虑，而作出的一种特殊的处理。
（二）有关法律适用有关一般交易条件的法律规定不是对所有的合同及所有当事人都适用，《德国民法典》第310条对这些相关法律规定的适用范围作了规定。
原《一般交易条件法》对劳动、继承、家庭以及公司法上的合同都不适用，〔11〕根据现民法典第310条第4款的规定，债编第2章对继承、家庭及公司法上的合同不适用，但对于劳动合同，并未将其完全排除在适用范围之外；根据民法典第310条第1款，当一般交易条件的相对人为主〔12〕、公法上法人或公法上的特殊财团的时候，第305条第2款有关一般交易条件纳入合同的要件的规定以及第308条、第309条有关对一般交易条件内容的法律控制的规定不适用，这些相对人一般被认为较为精通交易，因此他们只能享受有限的保护。
三、调整一般交易条件的具体规定通常一般交易条件使用者的相对方面临着两个层面的问题：（1）相对方在缔结合同时，很可能对一般交易条件的内容不甚熟悉，因为有些一般交易条件长达几页，有些一般交易条件字体很小且不引人注意，有些一般交易条件包含许多专业术语，一般人很难理解，等等；（2）相对方在缔结合同时，虽然明确知悉一般交易条件的内容对自己不利或者包含某些明显不公平的内容，但还是接受了这些一般交易条件，因为相对方没有其他选择，如果不接受这些一般交易条件就只能放弃签订合同，而不可能对合同条款作出改变。
因此德国的一般交易条件法就从两个层面对一般交易条件进行规制：第一个层面是，对一般交易条件有效纳入合同的要件作出规定，如果不满足这些要件，该一般交易条件就不能成为合同的组成部分；第二个层面是，如果一般交易条件满足有效纳入合同的要件，那么就对一般交易条件的具体内容进行法律上的控制，已经被有效地纳入合同的一般交易条件，如其内容与法律规定相冲突，仍然会被宣布为无效。
（一）一般交易条件有效纳入合同的要件现行《德国民法典》第305条第2款规定（原《一般交易条件法》第2条第1款）：“只有当一般交易条件的使用方在缔结合同时满足以下条件，一般交易条件才能有效地纳入合同：（1）使用方须就一般交易条件向相对方明确地作出指示，或者如果根据合同的性质一一对相对方作出指示确有困难，使用方可在合同缔结处以显而易见的布告方式作出明确的指示；（2）使用方要为相对方提供知悉一般交易条件的可能性，并且要合理地考虑到某些相对人的明显的生理缺陷，使这些相对人也可以知悉一般交易条件的内容。