准行政行为

准行政行为
作者：孔繁华
【中图法分类号】df3 【文献标识码】a 【文章编号】1008—6072（2000）02—0045—05
一、准行政行为的概念与特征
准行政行为即“程序行政行为”（见《程序行政行为初论》，朱维究、阎尔宝著），是相对于法律性行政行为而言的一个理论概念，它对法律性行政行为的生效起着准备、辅助、影响作用，是其生效的前提条件，因而亦称之为“准法律性行政行为”。这里的“准”意指在“程度上虽不完全够，但可以作为某一类事物看待”之意（见《行政法总论》，应松年、朱维究编）。行政行为是我国行政法，甚至是大陆法系国家行政法的核心概念，学者们对法律性行政行为的研究倾注了极大的热情。但对准行政行为的研究却未给予充分的关注，只在一些著作中有零星论述，对其内涵的界定更是莫衷一是。综合各种论述，可以归纳为以下两种观点：
1、间接法律效果说
准行政行为是“国家行政机关单方面作出的，自身不直接产生特定的法律效果，但对行政行为有直接影响，并间接地产生法律效果的行为”（见《行政法词典》，黎国智主编）。这种观点是我国大陆地区通行的学说。
2、观念表示说
准行政行为是“行政机关就某种具体事实所作的判断、认识，以观念表示的精神作为构成要素，依法发生法律效果的行政活动，又称观念行为、表明行为”（见《行政法概要》，张家洋编）。这种观点是我国台湾地区的通说，[1—2]在大陆地区也有部分学者持此观点。[3] 传统的日本行政法学界这种观点也占据主导地位，认为准行政行为是“根据行政厅的意思表示以外的判断或认识的表示，由法律将一定的法律效果结合起来，结果形成的行政行为”（见《日本行政法通论》，杨建顺编）。就上述两种观点而言，并非截然对立，只是叙述角度不同而已。前者侧重于行为结果，认为准行政行为是“自身不直接产生特定的法律效果，而是间接地产生法律效果的行为”。而后者则着眼于行为的方式，认为准行政行为是行政主体“以观念表示的方式所作的依法发生法律效果的行为”。实际上，法律效果与行为方式的特殊性是准行政行为区别于其他行为，尤其是法律性行政行为的根本性质所在。从这一点上看，第二种观点较第一种观点更为确切。综合以上两种观点，笔者认为，准行政行为是行政主体运用行政权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。
由上述定义可见，准行政行为具有区别于其他行为的下述特征：
1、主体的特殊性：
准行政行为的主体必然是行政主体，而不是民事主体。这里的行政主体不

限于行政机关，还包括其他国家机关以及行政法规范授权的组织。准行政行为之所以是准“行政行为”，而不是准“民事行为”，就因为它与法律性行政行为具有某些类似性，实施主体均为享有行政权的行政主体。
2、行为方式的特殊性
准行政行为是行政主体以观念表示的方式作出的行为，这是准行政行为之所以是“准”法律性行政行为而不是法律性行政行为的重要原因，法律性行政行为都是以意思表示的方式作出的。观念表示和意思表示是相对而言的，两者都是表现行为的方式，这是它们的共性所在，也是与非表现行为的区别所在。意思表示来源于民法学中关于民事法律行为的研究，是指“将能够发生民事法律效果的意思表现于外部的行为。”[3] 借用民法学的研究成果，行政法学上的意思表示可理解为行政主体将能够发生行政法律效果（直接效果）的意见表现于外部的行为，即行政主体有希望某种法律效果发生的意思，并将这种意思表现于外部的行为。而观念表示则是行政主体就具体事实作出判断后表明观念的行为，不能直接发生设定、变更、消灭相对人权利义务的法律效果，只能依法发生行政法上的效果。
3、法律效果的特殊性
准行政行为是以观念表示的方式实施的，决定其不可能直接产生法律效果，只能间接产生法律效果，即只能依法而不能依行政行为的内容而产生法律效果。间接法律效果并非不产生法律效果。准行政行为作出后，以法律为中介，然后才对相对人产生法律效果，而行政行为无需借助于法律的规定，可凭借其行为内容直接导致当事人权利义务的得丧变更。这里的“法律效果”都是指行政法上的效果，即确认、证明、设定、变更、消灭相对人的权利义务。
二、准行政行为的表现形式
1、通知（告知）
行政主体将已经存在的法律关系或即将采取的行政措施使相对人知悉的表明行为。依通知行为是否可以独立存在为标准，分为独立的通知和附随的通知。独立的通知包括既成事实或行为的通知，如行政处罚通知书；未来应作一定行为的通知，如税务行政主体通知相对人在一定期限内缴纳税款的通知；以及意见和判断的通知。附随的通知是指本身不能独立存在，必须依附于另一行为而存在的通知，如公布法规、规章的通知。通知既可以采用口头的形式，也可以采用书面的形式，但必须都是明示的方式，法律规定采取特定方式的，依法律的规定。
2、受理
行政主体接受相对人的请求，准备采取行政措施的行为。如对申诉、请示、报告、控告等表示收受处理的行为。受理的准行政行为，将导致一定效果的发生。
3

、确认
行政主体对有疑义或有争议的特定法律关系和法律事实进行认定并宣告其存在与否或正确与否的宣告行为。如确认某建筑物是否属于违章建筑。属于“确认”类的准行政行为，行政主体只能依法定条件予以认定，而不能自由裁量。
4、证明
行政主体对特定的法律关系或法律事实证明其存在与否的行为。如发给律师资格证书、毕业证书、居民身份证以及完税凭证的行为。确认行为与证明行为有许多相似之处，两者都是关于权利义务的法律关系或法律事实是否存在的意思表示，但也有以下区别：从作用上看，确认行为常是就法律关系发生争执或疑义而予以确认和判断；证明行为则是对并无争执或疑义的事项或业经确认的事项予以证明。从效果上看，确认行为具有实质上的确定力；而证明行为仅具有公法上的确定力，得以反证推翻。
5、咨询
行政主体为即将作出的行政行为提供可供选择的方案或征询有关方面意见的行为。包括向有关国家机关的咨询、向有关专家学者等专业人士的咨询以及向相对人的咨询。
6、鉴定
行政主体对特定的法律关系或法律事实进行鉴别、判断并予以宣告的行为。鉴定多属于专业性、技术性较强的行为，有些鉴定是相对人从事其他行为的前提条件，如产品质量鉴定。
7、调查
行政主体为将要作出的行政行为搜集信息资料、材料的准备性质的行为。如行政主体在作出行政处罚决定前，应对相对人是否有违法行为，以及违法行为的性质、情节进行全面、客观、公正的调查。
8、检查
行政主体对相对人遵守行政法律、法规的情况进行监督的行为。如《行政监察法》第18条规定：“监察机关为行使监察职能，检查国家机关在遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令中的问题。
三、准行政行为与相关概念的区别
1、准行政行为与法律性行政行为
行政行为由于不是一个法律用语，而只是一个学术概念，学者们对其解释众说纷纭。此处所指的行政行为是包括准行政行为和法律性行政行为在内的行政主体所为之公法上的行为。“法律性行政行为”则指与准行政行为相对的行政主体行使行政权而作出的直接产生公法效果的意思表示行为，包括单方行为和双方行为。准行政行为与法律性行政行为虽然都是行政主体作出的行为，“即行政主体所为的直接产生法律效果和间接产生法律效果的行为皆可属于行政行为”（见《行政行为初论》，杨解君著），这是两者的共性所在。但“准”字之差，导致两者在许多方面的不同：法律性行政行为以意思表示为构成要素，依据意思表示的内容发生法律效果，创设新的法律关

系，只要意思表示的内容相同，行为的法律效果也必然相同。行政主体在行为过程中有自由裁量的余地，可以以其意思表示限制行为的效果，从而形成有附款的行政行为。与此相对，准行政行为以观念表示为构成要素，依法律的直接规定而发生法律效果，往往同一内容的行为因法律的规定不同，法律效果也不同，而且不得附加附款限制行为的法律效果。此外，法律性行政行为的效果，构成当事人权利义务得丧变更的原因，因此相对人可以对此行为申请救济。而准行政行为一般不能成为行政救济的对象，“如果部分行为本身不完全具备最终影响时，它们作为一大程序的组成部分，不得单独引起昂贵的法律救济程序”（见《德国普通行政法》，［德］平特纳著，朱林译）。
2、准行政行为与行政事实行为
“事实行为是行政机关所实施的本身不直接或间接引起相对人权利义务的得丧变更等法律后果的行为”（见《走出低谷的中国行政法学》，张尚ｚｈｕó＠①主编）。行政事实行为并非不产生法律后果，尤其是需要纳入司法审查的事实行为，一定是发生了某种法律后果的行为。如行政主体侵犯公民人身权、财产权而导致的损害赔偿责任，但这种后果主要是私法上的效果。行政法上的公法效果，是指行政法律关系的设定、变更、消灭，具体表现为对相对人权利的确认、限制、剥夺，对义务的设定、解除。行政事实行为或者不产生行政法律效果，或者通过造成其他后果而间接产生某种行政法律效果。准行政行为都会产生行政法律效果，这种效果虽然也是间接产生的，但却是依据法律而间接产生不是通过其他行为后果而间接产生。行政事实仅表现为一种客观状态，不以特定行政法律效果的发生为目的，即使发生了一定的行政法律效果，这种效果与行为人主观上所追求的效果也是相反的。准行政行为则以追求一定的行政法律效果为目的，这种效果与行为人主观上所追求的效果具有一致性。由上述分析可见，准行政行为与行政事实行为并非种属关系，将准行政行为视为行政事实行为的观点是值得商榷的。
3、准行政行为与假行政行为
假行政行为又称为“假象行政行为或行政行为的不存在”，[4] 是指“尽管从外观上看疑似行政行为，但实质上行政行为根本就没有成立，不具备行政行为的构成要素，因而不是行政行为的行为。”[4] 假行政行为与准行政行为都与法律性行政行为具有某些类似的特征，但也有严格的区别。“假”是“非”之意，而“准”则是“接近”之意。不同形态的假行政行为与准行政行为的区别也有所差异：不具备行政权能和没有运

用行政权的假行政行为与准行政行为的区别是显而易见的，准行政行为都是行政主体所作的行为，而行政主体当然具有行政权能。不存在行政法律效果的假行政行为，并不能设定、变更、消灭相对人的权利义务，而准行政行为并不是能产生法律效果，只是这种法律是间接产生的。不存在表示行为的主观意志性假行政行为由于其仅是主体的意志，还没有外化为主体的行为，与准行政行为的区别是不言而喻的。
四、准行政行为的价值
准行政行为尚未被普遍接受，一些主张“行政过程论”的学者基于对传统公私法二元论的反省，对法律性行政行为和准行政行为的区分提出质疑（见《行政法》，［日］盐野宏著，杨建顺译）。但也有学者认为“在行政活动复杂的过程中，法律规制后行政主体的行为会经常出现不直接发生法律效果，但往往间接发生法律后果的一类行为，即必须认可准行政行为存在的客观性与必要性。”[4] 准行政行为有其自身存在的独立价值。
1、准行政行为是行政法律规范调整的内容之一
《联邦德国行政程序法（1997年）》第74条第3 项规定：“行政机关依职权调查事实。”第41条第1 项规定：“行政行为须要对其所针对或涉及的人作出通知。”《葡萄牙行政程序法典（1996年）》第59条规定：“行政机关可在行政程序任何阶段通知利害关系人所定的期间，以便利害关系人提出任何问题。”（见《外国行政法汇编》，应松年主编）我国相关法律也对准行政行为作出了规定。如《中华人民共和国税收征收管理法》第57条规定：“税务机关行使职权时，可以对纳税人、扣缴义务人以前会计年度的帐簿、记帐凭证、报表和其他有关资料进行检查。”《行政处罚法》第31条规定：“行政机关作出处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”《行政复议法》第17条第2 款规定：“……行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”法律规范对各种准行政行为的规定，正体现了准行政行为自身所具有的独立价值。
2、准行政行为是法律性行政行为的阶段性行为
有些准行为是法律性行政行为的辅助行为或阶段性行为。任何行为都是由若干子行为构成的系统，不同的子行为构成一个完整行为在不同阶段上的某一局部，只有这些子行为的有机结合，才能形成统一、有序的行为。准行政行为虽然只是法律性行政行为的阶段性行为，但并不因此而失去其存在的价值。行政法学对行政行为的研究，既要重视对法律性行政行为的研究，也要探讨准行政行为的理论和实践意

义，以揭示两者之间的区别、联系、相互影响和相互作用。
3、准行政行为对法律性行政行为的效果有直接影响
准行政行为虽然自身不能产生直接的法律效果，但其产生的间接法律效果是法律性行政行为能产生直接法律效果的前提。准行政行为的瑕痴将导致法律性行政行为的失效。如《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或申辩权利的除外。”
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