最新破产法的讲义

这是我搜集的司法考试的最新破产法的讲义，希望对我们考注会的能有帮助。

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专题一新《企业破产法》的变化内容：破产是市场经济条件下的必然的经济现象，也是市场竞争的必然产物。

一个健全完善的市场经济法律体系，是应当具备一个有机运行的市场主体的法律机制，市场运行法律机制和市场退出法律机制。

规范债务人不能够清偿到期债务，从而启动破产和解、破产重整或者是破产清算程序，来处理债权债务关系的破产法律规范，就构成了市场退出法律机制的核心和关键。

破产法律规范包括：实体规范和程序规范。

实体规范：破产或者重整的原因，破产财产的范围，管理人的职权，债权人会议，债权人委员会的职权，以及破产财产的分配等等。

程序规范：破产申请的提出和受理，破产宣告，债权申报，破产程序的中止和终结等等。

新《企业破产法》的产生背景1986年，我们国家就通过了《企业破产法》试行。

但是，由于当时社会经济状况的局限，使这部试行的破产法仅仅只适用于全民所有制企业法人。

为了弥补这个不足，在1991年颁布的民事诉讼法的第十九章又规定了全民所有制以外的企业法人的破产还贷程序。

而最高院又分别在1991年和2002年相继颁布了《最高人民法院关于贯彻执行企业破产法（试行）若干问题的意见》、《最高院关于审理企业破产案件若干问题的规定》，这样两个司法解释。

对于以上两部法律和最高院的司法解释的相关规定，对于规范我们国家企业的破产行为、审理企业破产案件确实发挥了很大的作用。

然而，随着市场经济体制的逐步确立，以及国有企业改革的深化，我们国家的破产就出现了一些新情况。

如：原来破产立法的规定中关于破产原因的规定，对于所有破产主体的平等保护是非常不利的，也和我们国家不断完善的市场经济体制的要求相违背。

另一方面，原企业破产的立法对破产程序的规定比较原则，不好操作，缺少重整等这样的挽救程序，还有就是切实保护债权人的财产、维护职工合法权益，保证程序正常进行的相关制度。

如：法院在审理破产案件当中，已经积累了很多的实践经验，有的也确实需要上升到法律，所以需要制定一部新的统一的、完善的企业破产法，已经势在必行。

新《企业破产法》的特点结构上，总共分为十二章、一百三十六条。

包括：总则、申请和受理、管理人、债务人财产、破产费用和共益债务、债权申报、债权人会议、重整、、和解、破产清算、法律责任、附则。

和旧的企业破产法相比较，新的企业破产法内容主要有以下几个方面的变化：1、适用范围扩大新法适用于所有的企业法人。

不论是国有企业法人，还是法人型私营企业、合资企业、合作企业，在中国境内的外资企业，不论是有限责任公司还是股份有限公司，不论是上市公司还是非上市公司，甚至还包括商业银行、证券公司、保险公司等金融机构。

新的破产法在第2条中规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

”这就将破产法的适用范围扩大到所有的企业法人，包括国有企业与法人型私营企业、三资企业，上市公司与非上市公司，有限责任公司与股份有限公司，甚至金融机构。

2、打破了旧法对不同性质的企业法人适用不同破产原因的格局，对所有的企业法人适用统一的破产原因。

破产原因是企业法人申请破产的事实根据，也是对债务人进行债务清算和破产预防的法律事实。

正是破产程序启动、变更、终结的依据。

原《企业破产法》（试行）将国有企业的破产原因规定为：经营管理不善，造成严重亏损，不能清偿到期债务。

而《民事诉讼法》把其他法人企业的破产原因规定为：因严重亏损，无力清偿到期债务。

这些旧法对有关破产原因的规定，既不能够体现出市场经济下所有破产主体的平等地位，并且在司法实践中也很难操作和认定。

新法对这个问题进行了修改。

不再区分不同性质的法人，也不再考虑企业法人不能清偿到期债务的原因，而是对所有的企业法人适用了统一的破产原因：“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。

统一的破产原因规定，我们可以看到：体现了新法对所有破产主体的平等对待，从而打破了原先国有企业法人在破产原因上享有的特殊待遇。

另外，为了便于在司法实践中有可操作性，新的《企业破产法》规定，企业法人提出破产申请的，除了向人民法院提交破产申请书和有关证据外，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

3、增加了金融机构破产的原则性我国的金融监管机构可以根据情况，向人民法院提出金融机构破产重整或者破产清算的申请。

也可以向人民法院申请中止金融机构的破产程序。

以前的旧法没有对金融机构破产的规定，导致这些年来，一些债台高筑的金融机构无法破产，加剧了社会财富的流失。

为了防止社会公众财产的进一步损失和防控金融风险，新破产法对金融机构破产做出特别规定：商业银行、保险公司、证券公司等金融机构出现资不抵债等破产情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。

国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。

由于金融机构破产涉及到的债权人非常多，债权债务关系十分复杂，关系到金融的安全、社会的稳定和社会公共利益的保护，金融机构的破产应当有国务院金融监督管理机构的介入，是非常有必要的。

实践当中，对于出现重大经营风险的金融机构，通常是先由金融监管机构依照有关金融法律的规定，实行接管、托管等措施。

对于不能恢复正常运行的，再进入破产程序。

为了防止在此期间一些债权人通过向当地法院提起诉讼和要求强制执行，抢先取得金融机构的财产，从而造成金融监督管理机构采取的接管、托管等措施无法正常进行，所以有必要暂时中止涉及金融机构的民事诉讼程序或者执行程序。

4、增加了域外效力的规定所谓企业破产法的域外效力，是指依照一国破产法开始的破产程序，对债务人在这个国家领域外的财产发生效力。

旧的破产法没有规定域外效力，而是采取的是属地主义原则，仅适用于债务人在我国领域内的财产。

随着世界经济一体化进程的不断加速，也随着其他国家破产立法在空间效力上采用的是普及主义，已经成为一种趋势，所以，我国新的《企业破产法》就增加了域外效力的规定。

主要表现在以下两个方面：第一，依照我国的破产法开始的破产程序，效力及于债务人在中华人民共和国领域外的财产。

第二，对于外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及对债务人在我国领域内的财产，申请法院承认和执行的，法院就依我国参加或缔结的国际条约，或者是按照互惠的原则进行审查。

如果认为不违反我国基本法律的原则，也不损害我国的主权、安全和社会公共利益，不损害我国债权人合法权利，法院就可以裁定承认和执行。

这样一些规定，为我国入世以后，真正地和其他国家地区的破产立法接轨作好了准备和铺垫。

（本人注：中国原来采取的是属地主义，对国外的一律不予承认。

现在国际上正在进行破产法改革，特别是联合国贸易法委员会下面成立了破产法小组，推出全球破产示范法；国际破产协会和世界银行又共同推出了全球债权人应共同遵守的十八项准则。

基于这种考虑，新破产法规定，“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力”。

同时，对于外国法院的破产裁决，在互惠、有司法协助或国际公约的条件下，中国法院也裁定承认和执行。

这样的规定，采取的是一种有限的、有弹性、有张力的跨境破产原则，为下一步与世界上各国破产法接轨作了铺垫。

）5、引入管理人制度旧的破产法没有设立管理人制度。

管理人的部门职权由政府组成的清算组来承担。

这样的规定就造成了法院受理破产案件以后到作出破产宣告之前的这段时间内，债务人的财产无人管理的空白状态。

所以，非常不利于债权人的权利保护。

为了弥补这样的不足，和其他国家的破产立法接轨，新的破产法就增加了管理人制度，规定了管理人的各项内容。

管理人由法院指定，债权人可以申请法院更换管理人。

管理人向法院报告工作，并且要受债权人会议和债权人委员会的监督。

管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。

同时，还规定了担任管理人的积极条件和消极条件。

另外，还规定了管理人的职责，管理人的聘用，管理人聘用必要的工作人员和取得相应报酬的权利。

还有勤勉尽责、忠实执行职务，以及无正当理由不得辞去职务的义务。

6、区分了破产申请受理前债务人行为的撤销制度和无效制度。

把债务人的撤销行为从旧法当中的无效行为中独立了出来。

在旧法中，是没有区分破产申请受理前债务人行为的无效和撤销制度的。

同时，对于破产程序中，行为无效撤销的期间规定的太短，非常不利于保护债权人的利益。

撤销行为和无效行为是两种不同性质的法律行为，在行使时效、行使主体和法律后果等等方面都有所不同，所以新法明确区分了申请破产程序中债务人行为的撤销和无效，把债务人的撤销行为从旧法当中的无效行为中独立了出来，并且对不同种类的撤销行为规定了不同的构成期限。

如：无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿的、放弃债权的五类行为，应当发生在法院受理破产申请前的一年内。

债务人具备破产原因以后，仍然对个别债权人进行清偿的行为，应当发生在法院受理破产申请前6个月内。

债务人为逃避债务而隐匿、转移财产、虚构债务或者承认不真实的债务等涉及债务人财产的行为是无效的。

新企业破产法的上述规定，在一定程度上对实践中出现的“虚假破产”、“恶意破产”等行为进行了规制，从而更好地保护了债权人利益，维护了市场经济秩序，也为整个社会商业信用体制的建立和完善提供了重要的制度保证。

（本人注：破产欺诈是各国破产法所严厉打击的对象，在中国，破产案件中的欺诈逃债行为尤为严重。

一些债务人利用破产程序策划各种欺诈逃债行为，侵害债权人利益，损害职工利益，破坏经济秩序，有些还是在地方政府的支持、默许下进行的。

）7、增加了债权人委员会制度旧法只规定了债权人会议是债权人的自治机关，没有规定债权人委员会制度。

债权人会议是通过债权人的召集、召开和与会债权人的表决来实现决策和监督的制度。

但是，债权人的成员人数众多，分布也散，难以甚至是不能够对破产程序的过程进行事无巨细的监督和参与。

所以在债权人会议之外再设立债权人委员会这样的常设性机构，来代行债权人会议的部分职能就成为了必要。

新的企业破产法在债权人会议之外，就设置了债权人委员会这样的常设性机构来代行债权人会议的部分监督职能和其他职能。